杜國明

（華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院；廣東廣州510642）

我國食品安全民事責(zé)任制度研究*
——兼評《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》

杜國明

（華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院；廣東廣州510642）

《食品安全法（修訂草案）》在繼續(xù)強(qiáng)化食品安全政府監(jiān)管、擴(kuò)大監(jiān)管權(quán)力邊界的同時，卻忽視了食品安全的社會共同治理和民事責(zé)任制度的構(gòu)建：“重行輕民”的立法思路沒有得到根本改變；食品安全民事責(zé)任體系未能真正建立；請求賠償主體狹窄；強(qiáng)制“先行賠付”易侵害經(jīng)營者利益；虛假廣告代言人承擔(dān)無過錯連帶責(zé)任并不公平；檢驗、認(rèn)證機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任邊界不清；虛假信息責(zé)任條款易損害相關(guān)主體的合法權(quán)益；懲罰性賠償條款主觀過錯條件缺位。我國《食品安全法》應(yīng)當(dāng)在保留綜合式立法模式的同時，增加民事責(zé)任專章；把食品安全侵權(quán)賠償主體范圍由“消費者”擴(kuò)大為“受害人”；網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者未履行法定義務(wù)，導(dǎo)致食品安全事故發(fā)生的，不宜采用“先行賠付”原則，而宜要求其與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)民事連帶責(zé)任；構(gòu)建虛假廣告代言人過錯連帶責(zé)任和無過錯有限（廣告收入）責(zé)任制度；準(zhǔn)確界定缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任主體、缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。

食品安全；食品安全民事責(zé)任；食品安全監(jiān)管

一、問題的提出

我國食品安全法律制度主要肇始于改革開放以后，伴隨著《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等相關(guān)法律的相繼出臺,我國已基本形成了相對完備的由法律、法規(guī)、規(guī)章、政策文件等規(guī)范性法律文件組成的食品安全法律體系。特別是2009年通過并實施的《食品安全法》，已經(jīng)建立起食品安全監(jiān)管體系、國家標(biāo)準(zhǔn)體系、風(fēng)險評估體系、事故處理機(jī)制等多項法律制度，標(biāo)志著我國食品管理已經(jīng)由以數(shù)量管理為主的階段發(fā)展到以質(zhì)量安全管理為主的階段。我國食品安全法律制度在保證食品安全、保障人民生命安全和健康等方面發(fā)揮著重要作用。應(yīng)該說，我國食品安全法律制度不可謂不嚴(yán)，但對食品安全的法律規(guī)制更側(cè)重于加強(qiáng)政府監(jiān)管，更強(qiáng)調(diào)用加大行政責(zé)任和刑事責(zé)任的手段來抑制食品違法行為，而忽視了民事責(zé)任制度的構(gòu)建，出現(xiàn)了法律責(zé)任規(guī)制系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性缺陷。2013年10月，國家食品藥品監(jiān)管總局提出了《食品安全法（修訂草案送審稿）》，2014年7月2日經(jīng)全國人大常委會初次審議的《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》（以下簡稱：《修訂草案》）向全社會公布?！缎抻啿莅浮窂母母锉O(jiān)管方式、落實企業(yè)主體責(zé)任、提倡社會共治、加大懲罰力度等方面修改了現(xiàn)行《食品安全法》。①《國務(wù)院法制辦公室關(guān)于公布〈中華人民共和國食品安全法（修訂草案送審稿）〉公開征求意見的通知》，http://www.sda.gov.cn/ WS01/CL0782/93682.html，2013年11月21日訪問。第十二屆全國人大常委會第九次會議初次審議了《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》，于2014年7月2日將該修訂草案在中國人大網(wǎng)公布，向社會公開征集意見。不過，《修訂草案》依然體現(xiàn)出立法者繼續(xù)強(qiáng)化食品安全政府監(jiān)管的決心，對于加強(qiáng)監(jiān)管的規(guī)范可謂不遺余力，卻忽視了食品安全民事責(zé)任制度的構(gòu)建。事實上，對食品違法經(jīng)營者，既要依法追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任，更要依法追究民事責(zé)任。只有三大法律責(zé)任共同作用，才能充分發(fā)揮法律的補(bǔ)償、制裁、教育和引導(dǎo)等社會功能，從而調(diào)動各種社會維權(quán)力量共同制約食品違法行為。

二、“社會共治”視角下《修訂草案》民事責(zé)任立法之檢討

顧名思義，“社會共治”就是依靠各種社會力量共同解決社會問題，而非僅僅依靠政府的“管治”?！缎抻啿莅浮房倓t第3條把“社會共治”作為該法四大立法原則之一，相對于現(xiàn)行《食品安全法》，該草案無疑在立法理念上有了巨大進(jìn)步。遺憾的是，盡管《修訂草案》開宗明義地提出了“社會共治”的立法原則，但該原則并沒有其在具體法條設(shè)計中完全得到落實。

（一）“重行輕民”的立法思路沒有得到根本改變

《食品安全法》雖不是真正意義上的責(zé)任法，但它規(guī)范了一些食品安全責(zé)任。從本質(zhì)上看，《食品安全法》兼具公法和私法的雙重性質(zhì)，是一部經(jīng)濟(jì)法，同時也包含產(chǎn)品責(zé)任法（單行民法）的部分內(nèi)容?？v觀整部《食品安全法》，直接涉及監(jiān)管機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查和行政處罰的條款約占了整部法律的40%，在“法律責(zé)任”一章中也僅有3條與行政處罰無關(guān)，且3條中還有1條是刑事責(zé)任規(guī)范。再看一下《修訂草案》，“重行輕民”立法理念并未于其中得到改變轉(zhuǎn)變。相比現(xiàn)行《食品安全法》，《修訂草案》實際增加44條，其中涉及行政監(jiān)管的條款有36條，占全部新增條款的81.8%，而涉及民事責(zé)任的條款僅5條（并且都不是獨立的民事責(zé)任條款），占全部新增條款的11.4%。由此可見，立法者對食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)權(quán)力的配置和對生產(chǎn)經(jīng)營者的行政處罰可謂相當(dāng)關(guān)注，相關(guān)內(nèi)容也規(guī)定得較為詳細(xì)、周到；相比之下，涉及民事責(zé)任的條款雖有改進(jìn)，但仍然顯得過于簡陋。②范興成、史學(xué)崗、方霞：《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量立法基本問題》，《政治與法律》2003年第5期。其在賦予監(jiān)管機(jī)關(guān)越來越大監(jiān)管權(quán)力的同時，卻忽視了對監(jiān)管權(quán)力擴(kuò)張邊界的控制和對市場、企業(yè)作用的發(fā)揮。

（二）食品安全民事責(zé)任體系未能真正建立

在《食品安全法》中，與食品安全民事責(zé)任相關(guān)的條款僅有4條，即第52條、第55條、第96條和第97條，其主要規(guī)范了展銷會舉辦者、柜臺出租者、集中和交易市場的開辦者的連帶責(zé)任；廣告代言中單位、個人的連帶責(zé)任；食品安全懲罰性賠償；民事責(zé)任、行政責(zé)任競合原則。《修訂草案》在《食品安全法》原有條款基礎(chǔ)上又新增了5種民事責(zé)任，有關(guān)條文包括第73條、第76條、第149條、第150條和第153條，其分別規(guī)定了以下主體的民事責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者；廣告設(shè)計者、制作者、發(fā)布者；食品檢驗機(jī)構(gòu)；食品認(rèn)證機(jī)構(gòu)；虛假信息編造、散布者和不實信息發(fā)布者。總體來看，《食品安全法》及《修訂草案》中民事責(zé)任條款偏少、不成系統(tǒng)。

（三）請求賠償主體狹窄

在民事責(zé)任條款方面，《食品安全法》和《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》的關(guān)系是特別法和一般法的關(guān)系。產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任包含了食品侵權(quán)責(zé)任，對于請求損害賠償?shù)闹黧w，《民法通則》使用了“他人”的表述，《產(chǎn)品質(zhì)量法》使用了“受害人”的表述，而《修訂草案》第72條、第73條、第76條、第77條、第138條、第149條和第150條僅把“消費者”作為請求賠償?shù)闹黧w。顯然，這樣的規(guī)定不僅不符合上述一般法的規(guī)定，而且忽視了“消費者”之外的受害人的合法權(quán)益。

（四）強(qiáng)制“先行賠付”易侵害經(jīng)營者利益

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)上購物已逐漸被人們熟悉和接受。由于網(wǎng)上購物經(jīng)營門檻不高、見不到實物等原因，假冒偽劣或者“三無”產(chǎn)品泛濫，從而造成監(jiān)管難點。按照《修訂草案》第73條的規(guī)定，像淘寶、京東商城等網(wǎng)絡(luò)交易平臺需要承擔(dān)食品安全管理職責(zé)，如果未盡法定食品安全管理義務(wù)，在消費者權(quán)益受到侵犯時，需要承擔(dān)連帶責(zé)任，并且要“先行賠付”。毫無疑問，該法條有它的進(jìn)步意義，但是“先行賠付”加重了經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)。按照文義，此處的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)是民事責(zé)任。不過，“先行賠付”雖然對于網(wǎng)購食品的受害者是一個“福音”，但對于網(wǎng)絡(luò)第三方平臺提供者，無疑是加重了其經(jīng)營負(fù)擔(dān)。網(wǎng)絡(luò)第三方平臺提供者對入網(wǎng)食品經(jīng)營者名稱、地址和聯(lián)系方式很難達(dá)到實質(zhì)審查程度；況且入網(wǎng)食品經(jīng)營者的名稱、地址和聯(lián)系方式在現(xiàn)實社會中都有可能因各種合理原因變更。既然已經(jīng)構(gòu)建了連帶責(zé)任，網(wǎng)購食品受害者完全可以選擇賠償對象，應(yīng)該說，如果網(wǎng)購食品受害者的受損權(quán)益已得到救濟(jì)，又何必非要“一刀切”地規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺“先行賠付”，況且實踐中的情況千差萬別，這樣的規(guī)定難免會造成“誤傷”情況，從而加重網(wǎng)絡(luò)第三方平臺提供者的經(jīng)營負(fù)擔(dān)，進(jìn)而惡化互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營環(huán)境。

（五）虛假廣告代言人承擔(dān)無過錯連帶責(zé)任不公平

首先，過錯應(yīng)當(dāng)是虛假廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的必要條件。《修訂草案》第77條設(shè)立的初衷無非是通過加重虛假廣告代言人責(zé)任的方式達(dá)到減少虛假廣告代言的目的，但其有些“矯枉過正”了。因為，廣告代言人和普通消費者類似，對于產(chǎn)品的檢驗認(rèn)證缺乏深入了解，盡管由于與產(chǎn)品經(jīng)營者存在合同關(guān)系，但和消費者并不存在事實上的法律關(guān)系。如果廣告代言人已履行了查看產(chǎn)品證明文件的基本義務(wù)且對虛假廣告情況并不知情，那么他就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。所以，按照民事侵權(quán)法的法理，虛假廣告代言人只有在有過錯的前提下才應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。③孟曉媚：《〈食品安全法〉中明星代言人連帶責(zé)任研究》，《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2009年第14期。其次，無過錯時虛假廣告代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任。盡管虛假廣告代言人無需在無過錯的情況下承擔(dān)連帶責(zé)任，但也不能因代言虛假廣告而獲取利益，其所承擔(dān)法律責(zé)任的范圍不應(yīng)當(dāng)超出其廣告報酬。最后，《修訂草案》盡管用“有虛假宣傳行為”替代了《食品安全法》中“虛假廣告中”的表述，似乎有意增強(qiáng)虛假廣告代言人的主觀惡性，但這樣仍不科學(xué)，“有虛假宣傳行為”并不意味著一定具有主觀惡性。

（六）檢驗、認(rèn)證機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任邊界不清

《修訂草案》第149條和第150條分別規(guī)范了檢驗機(jī)構(gòu)和認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行虛假檢驗、認(rèn)證需要承擔(dān)的責(zé)任。認(rèn)證和檢驗必須公正、權(quán)威。但是，在實踐中虛假認(rèn)證和虛假檢驗卻能夠在市場上大行其道，其原因在于：其一，我國市場經(jīng)濟(jì)誠信體系未能建立起來，對市場中不規(guī)范不誠信的行為缺乏有效監(jiān)管；其二，由于公眾對于食品認(rèn)證或者檢驗的信息缺乏必要認(rèn)識且盲目信任，生產(chǎn)經(jīng)營者便想盡辦法獲取“認(rèn)證標(biāo)志”或“檢驗證明”，④這樣一旦出現(xiàn)糾紛，生產(chǎn)經(jīng)營者便可將責(zé)任推給認(rèn)證機(jī)構(gòu)或者檢驗機(jī)構(gòu)。因此，《修訂草案》第149條和第150條的設(shè)立非常必要。但是，這兩個法條規(guī)定的賠償責(zé)任邊界不夠清晰。虛假檢驗和虛假認(rèn)證的民事賠償責(zé)任具有“遲滯性”和“補(bǔ)充性”。因為檢驗機(jī)構(gòu)和認(rèn)證機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的前提是相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)定了“虛假檢驗”或者“虛假認(rèn)證”，而此時，食品安全事故的受害者損害往往早已發(fā)生，甚至受害人已經(jīng)獲得生產(chǎn)經(jīng)營者的賠償，那么，檢驗機(jī)構(gòu)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)是履行“補(bǔ)充”賠償責(zé)任還是“重復(fù)”賠償呢？對此，從《修訂草案》中看不清楚答案。

（七）虛假信息責(zé)任條款易損害相關(guān)主體的合法權(quán)益

《修訂草案》第153條不僅規(guī)定了編造、散布虛假食品安全信息行為的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而且還明確規(guī)定了虛假信息傳播者也要依法承擔(dān)民事責(zé)任。該條款對于實踐中出現(xiàn)的由于虛假信息而受到損失的食品生產(chǎn)經(jīng)營者給予了明確的民事保護(hù)，但該條款存在以下問題。第一，與第121條相互矛盾，可能損害發(fā)布者的合法權(quán)益?！缎抻啿莅浮返?21條規(guī)定，任何單位和個人發(fā)布可能對社會或者食品產(chǎn)業(yè)造成重大影響的食品安全信息，應(yīng)當(dāng)事先向食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、科研機(jī)構(gòu)、食品安全監(jiān)督管理部門核實。也就是說，只有在發(fā)布可能對社會或者食品產(chǎn)業(yè)造成重大影響的食品安全信息，發(fā)布者才需要核實，而且“可能”這一措詞也表明這是發(fā)布者的一個主觀判斷。如果發(fā)布者認(rèn)為信息對社會或者食品產(chǎn)業(yè)不會造成重大影響而未核實并予以發(fā)布，或者信息事實上也不會對社會或者食品產(chǎn)業(yè)造成重大影響，發(fā)布者也未經(jīng)核實而予以發(fā)布，在這兩種情形下，根據(jù)《修訂草案》第153條發(fā)布者仍然要承擔(dān)民事責(zé)任，顯然有失公平。第二，食品安全信息缺乏清晰界定，可能侵害媒體的新聞自由和公民的言論自由。依據(jù)《修訂草案》第118條的規(guī)定，省級以上食藥監(jiān)管部門壟斷了食品安全信息的發(fā)布權(quán)，縣級以上食品安全監(jiān)管部門僅能公布食品安全日常監(jiān)管信息。但是，《食品安全法》及其《修訂草案》并未對“食品安全信息”作出清晰界定，只能確定“食品安全信息”不同于“食品安全日常監(jiān)管信息”。從文義來看，“食品安全信息”涵蓋的內(nèi)容很廣，媒體報道的食品安全事件、公民傳播的食品安全“小道消息”是否屬于“食品安全信息”呢？事實上，公眾和媒體的信息傳播對于食品安全的發(fā)現(xiàn)和處理具有重要作用，“三鹿奶粉事件”正是在多地媒體執(zhí)著、持續(xù)地報道后才被公眾知悉并引起相關(guān)職能部門重視的。因此，對食品安全領(lǐng)域的信息發(fā)布權(quán)應(yīng)當(dāng)有明確的界定，以合理規(guī)范公權(quán)力的界限，從而保證《修訂草案》第3條“社會共治”的實現(xiàn)。

（八）懲罰性賠償條款主觀過錯條件缺位

《修訂草案》第138條是關(guān)于懲罰性賠償制度的條款。相對于《食品安全法》第96條，《修訂草案》調(diào)整了懲罰性賠償?shù)臄?shù)額設(shè)置，同時規(guī)定了最低賠償額，使規(guī)定趨于合理，然而，其對違法者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任缺乏主觀歸責(zé)條件的規(guī)定。根據(jù)國際上關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，應(yīng)當(dāng)以主觀過錯作為前提。如美國《侵權(quán)行為法重述》第908條就規(guī)定懲罰性賠償?shù)哪康氖恰皯土P極端無理行為之人，且亦為阻止該行為人及他人于未來從事類似之行為而給予之賠償；懲罰性賠償?shù)靡虮桓嬷皭簞訖C(jī)或魯莽棄置他人權(quán)利于不顧之極端無理行為而給予”。⑤參見郭娟、蔡路：《對〈食品安全法〉第96條“假一賠十”的法理分析》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2009年第7期。《修訂草案》第138條僅設(shè)定了經(jīng)營者的故意性明知主觀過錯條件，卻忽視了生產(chǎn)者的故意性明知主觀過錯條件；并且，懲罰性賠償畢竟僅適用于具有主觀過錯的行為，《修訂草案》作如此規(guī)定，對于那些因一般過失使用了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的原料的生產(chǎn)者而言，顯然有失公平。因此，《修訂草案》第138條應(yīng)當(dāng)明確食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的故意和重大過失的過錯主觀歸責(zé)原則，對一般過失不應(yīng)適用懲罰性賠償。

三、完善我國食品安全民事責(zé)任制度的思路

(一)總體思路

1.立法者應(yīng)真正推進(jìn)“社會共治”的立法理念

選擇某項立法的宗旨必須依據(jù)國情和社會的發(fā)展?fàn)顩r來確定，才可能實現(xiàn)法律的價值目標(biāo)。伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)和政治、社會制度的改革不斷深入，食品安全法的立法宗旨必須與時俱進(jìn)，而現(xiàn)有的食品安全立法無疑是堅持了“重政府監(jiān)管，輕市場功能”的陳舊立法理念。一味強(qiáng)調(diào)以政府為主的監(jiān)管思維，很難從根本上解決食品安全的深層次矛盾。事實上，保障食品安全是最典型的社會管理問題，要用創(chuàng)新社會管理的思維來解決食品安全的問題。政府監(jiān)管只能治標(biāo)，行業(yè)制約只治末，只有發(fā)揮社會和公民的力量才能治本，這樣的思維才是法治思維。把司法的刑事懲處、行政懲罰與民事賠償三大功能同時發(fā)揮出來，才會實現(xiàn)公民的“食品安全權(quán)”。⑥徐顯明：《用創(chuàng)新社會管理的思維來解決食品安全問題》，《中國人大》2011年第13期。《食品安全法》應(yīng)當(dāng)把政府監(jiān)管、社會監(jiān)督、食品供給者自律三種力量置于統(tǒng)一的法律制度體系內(nèi)。食品安全多元治理的方向是控制公權(quán)力、激勵私權(quán)利。現(xiàn)有食品安全治理中政府監(jiān)管發(fā)揮作用的潛力不大，應(yīng)當(dāng)簡政放權(quán)，建立有限服務(wù)政府；大力培育社會力量，降低社會組織設(shè)立門檻，提升消費者維權(quán)能力，如完善公益訴訟和有獎舉報等制度；加強(qiáng)食品供應(yīng)者的自律管理，如建立誠信檔案、簽訂行政契約，等等。然而，從《修訂草案》看，盡管其第3條明確提出了“社會共治”的原則，但具體條款并未有實質(zhì)性改進(jìn)，盡管增加了民事責(zé)任、有獎舉報等條款，但總體立法趨勢仍然在不斷擴(kuò)大監(jiān)管權(quán)力邊界，對社會力量重視不夠，甚至有加重企業(yè)負(fù)擔(dān)、侵犯新聞自由和言論自由等趨向。因此，食品安全立法應(yīng)當(dāng)借助我國進(jìn)一步深化改革和創(chuàng)新社會治理的契機(jī)，大膽創(chuàng)新，破除固有的立法思維，真正實現(xiàn)“社會共治”理念。

2.在保留綜合式立法模式的同時增加民事責(zé)任專章

綜合式的立法模式符合我國歷史傳統(tǒng)和社會制度現(xiàn)狀。我國法律傳統(tǒng)中就普遍存在著“重刑輕民”等重視公權(quán)力行使的現(xiàn)象，新中國成立后仍然是一種以行政權(quán)力為主導(dǎo)的社會運行狀態(tài)，無論是立法者、執(zhí)法者，還是普通百姓都已接受這樣一種狀況，盡管目前面臨著政府職能轉(zhuǎn)變和社會轉(zhuǎn)型的態(tài)勢，但社會力量的成長并非一蹴而就，仍需要一個漫長的過程。因此，雖然《食品安全法》的立法趨向是社會多元治理，核心是控制公權(quán)力和激勵私權(quán)利，但鑒于食品安全嚴(yán)峻形勢和食品安全監(jiān)管體制慣性，在目前修訂《食品安全法》中，仍然要把進(jìn)一步優(yōu)化政府監(jiān)管權(quán)力的行使、挖掘監(jiān)管權(quán)力內(nèi)在潛能作為首要目標(biāo)，但同時也要高度重視社會力量的監(jiān)督和食品生產(chǎn)經(jīng)營者的自律，將這三種力量置于統(tǒng)一的《食品安全法》內(nèi)，通過不斷優(yōu)化的綜合立法模式才能真正實現(xiàn)食品安全。同時，食品安全立法者必須認(rèn)識到充分調(diào)動社會、企業(yè)力量，通過“社會共治”實現(xiàn)食品安全是立法的大方向。因此，有必要在《食品安全法》中設(shè)立民事責(zé)任專章，大量增加食品民事責(zé)任的內(nèi)容，如歸責(zé)原則、免責(zé)事由、責(zé)任體系、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任種類、賠償范圍、賠償限額等等，并且與“罰則”（行政處罰和刑事處罰）分設(shè)為兩章，從而增加民事責(zé)任的專門章節(jié)。⑦杜國明：《論〈食品安全法〉的民事責(zé)任制度》，《廣西社會科學(xué)》2011年第5期。

（二）食品安全民事責(zé)任體系構(gòu)建的具體思路

1.《修訂草案》相關(guān)民事責(zé)任條款的完善

一是擴(kuò)大侵權(quán)賠償主體范圍。與《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等立法相互協(xié)調(diào)，在《修訂草案》第72條、第73條、第76條、第77條、第138條、第149條和第150條中把請求賠償主體由“消費者”擴(kuò)大為“受害人”。二是為保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場環(huán)境，避免加重網(wǎng)絡(luò)第三方經(jīng)營負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)取消“先行賠付”規(guī)定。建議將《修訂草案》第75條第4款修改為：網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者未履行法定義務(wù)，導(dǎo)致食品安全事故發(fā)生的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)民事連帶責(zé)任。三是構(gòu)建虛假廣告代言人過錯連帶責(zé)任和無過錯有限責(zé)任制度（《修訂草案》第137條）。也就是說，虛假廣告代言人有過錯時，承擔(dān)連帶民事責(zé)任；無過錯時，以其獲得的廣告報酬為限承擔(dān)賠償責(zé)任。四是確立食品認(rèn)證機(jī)構(gòu)和檢驗機(jī)構(gòu)的連帶民事責(zé)任（《修訂草案》第137條和第138條）。在發(fā)生食品安全事故時，相比廣告設(shè)計者、制作者、發(fā)布者和代言人的責(zé)任，認(rèn)證機(jī)構(gòu)和檢驗機(jī)構(gòu)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)更重一些，因為這兩類機(jī)構(gòu)對于食品認(rèn)證或者檢驗更專業(yè)，更具有公信力。因此，筆者認(rèn)為認(rèn)證機(jī)構(gòu)和檢驗機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，以便于公眾更好地維權(quán)。五是修改《修訂草案》第153條及其相關(guān)條款。修改的原則有二：其一，合理界定“食品安全信息”的含義，對監(jiān)管部門發(fā)布的“食品安全信息”應(yīng)當(dāng)作縮小解釋；其二，在食品安全信息發(fā)布中，明晰公權(quán)力的范圍，進(jìn)而減少對公民言論自由和媒體新聞自由的侵犯。《修訂草案》第118條可改為：國家建立食品安全“監(jiān)管”信息統(tǒng)一公布制度，以限制立法中“食品安全信息”的范圍。當(dāng)然，也可以保留原來的提法，而在附則中對“食品安全信息”作縮小解釋。六是修改《修訂草案》第139條。只有在有故意的情況下，食品生產(chǎn)經(jīng)營者才需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

2.明確規(guī)定瑕疵食品的違約責(zé)任和缺陷食品的侵權(quán)責(zé)任

對于“缺陷”和傳統(tǒng)民法中的“瑕疵”，主要存在兩種不同認(rèn)識：一種觀點認(rèn)為，瑕疵不僅包括了缺陷，還包括一些并不具有不合理危險性的質(zhì)量方面的問題或者數(shù)量方面的問題；⑧參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第284-288頁。另一種觀點認(rèn)為，瑕疵不具有危害人身和財產(chǎn)安全的不合理危險，而缺陷具有。⑨參見段慶喜等：《國際法學(xué)·商經(jīng)法53講》，人民法院出版社2007年版，第662-663頁。筆者認(rèn)為，瑕疵應(yīng)當(dāng)從廣義和狹義兩個方面進(jìn)行界定，廣義的瑕疵包括缺陷，狹義的瑕疵僅指不具有危害人身和財產(chǎn)安全的不合理危險的瑕疵。因此，在《食品安全法》中應(yīng)分別對兩種民事責(zé)任進(jìn)行規(guī)范。一方面，用列舉的方式規(guī)定瑕疵食品的民事責(zé)任，如不符合在食品包裝上注明質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的或者不符合以食品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的等情形；并且，明確消費者向銷售者要求更換、退貨及索賠的權(quán)利，銷售者承擔(dān)責(zé)任后，如屬于生產(chǎn)者的或者供貨者的責(zé)任，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者、供貨者追償。此外，參考《產(chǎn)品質(zhì)量法》，增加與食品生產(chǎn)者和銷售者的連帶瑕疵擔(dān)保責(zé)任的兩類主體，一是因出具的檢驗結(jié)果或者證明不實給消費者造成損失的食品質(zhì)量安全檢測機(jī)構(gòu)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)；二是對食品質(zhì)量作出虛假承諾、保證給消費者造成損失的社會團(tuán)體、社會中介機(jī)構(gòu)。另一方面，對缺陷食品侵權(quán)責(zé)任予以明確。首先，界定“缺陷”采用不合理危險標(biāo)準(zhǔn)，即食品對人身、財產(chǎn)存在不合理危險，才被視為“缺陷”。這樣的界定不僅能為下面缺陷食品侵權(quán)責(zé)任條款奠定基礎(chǔ)，而且也可避免《產(chǎn)品質(zhì)量法》中缺陷定義的雙重標(biāo)準(zhǔn)問題。⑩《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！痹摋l體現(xiàn)出判斷“缺陷”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即不合理危險標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果產(chǎn)品雖然符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)但仍然存在不合理的危險，實踐中到底適用哪個標(biāo)準(zhǔn)，就存在問題。而食品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)只不過是不合理危險標(biāo)準(zhǔn)在特殊情況下的具體運用。同時，應(yīng)出臺配套規(guī)章或司法解釋，對《修訂草案》第137條和第138條之規(guī)定予以細(xì)化，并列舉認(rèn)定產(chǎn)品缺陷要考慮的因素。其次，明確規(guī)定賠償范圍、內(nèi)容。其主要包括醫(yī)療費、治療期間的護(hù)理費、因誤工減少的收入、殘疾者生活自助具費、生活補(bǔ)助費、殘疾賠償金、喪葬費、死亡賠償金等費用。

3.明確缺陷食品侵權(quán)的責(zé)任主體與受害者的救濟(jì)請求權(quán)

第一，需要明確食品生產(chǎn)者的范圍。現(xiàn)行法多將食品的“生產(chǎn)者”、“制作者”、“經(jīng)營者”作為缺陷食品責(zé)任主體，但對這些主體的范圍理解存在不同認(rèn)識，筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)在立法中明確的是生產(chǎn)者不同于生產(chǎn)廠。實踐中存在委托生產(chǎn)方式，受托方是生產(chǎn)廠，委托方才是真正的生產(chǎn)者；其次，任何在食品（或其包裝上）加注識別性標(biāo)識的人視為“生產(chǎn)者”；最后，如果不能查到生產(chǎn)者是誰，經(jīng)營者則被視作生產(chǎn)者。第二，需要明確食品經(jīng)營者的范圍。經(jīng)營者的含義有廣義和狹義兩種。從廣義上講，食品從生產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)入流通領(lǐng)域在到達(dá)用戶手中之前，買賣食品的任何人都是經(jīng)營者，其中包括制造者、批發(fā)商、進(jìn)口商和零售商等；從狹義上講，經(jīng)營者是將食品賣給用戶或消費者的人，通常是指零售商。①美國《第二次侵權(quán)法重述》第402A條規(guī)定銷售者承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任，并且將生產(chǎn)者也作為銷售者來對待。該款規(guī)定：“任何銷售有缺陷的產(chǎn)品并使消費者或使用者或其財產(chǎn)遭受不合理危害的人，承擔(dān)由此對最終使用者或消費者或其財產(chǎn)造成損害的責(zé)任。”這條規(guī)定實際上將制造商、批發(fā)商、分銷商、進(jìn)口商、零售商、甚至飯館的經(jīng)營者都包括在了銷售者的范圍內(nèi)。這種一概而論的規(guī)定可以大大方便消費者提起訴訟，但卻不利于分清缺陷產(chǎn)品的制造者與銷售者之間的責(zé)任差異。狹義的經(jīng)營者定義把生產(chǎn)者剝離出去，但范圍又太窄，不利于保護(hù)消費者的合法權(quán)益。②參見周新軍：《產(chǎn)品責(zé)任立法中的利益衡平》，中山大學(xué)出版社2007年版，第56-66頁。因此，銷售者應(yīng)包括食品的批發(fā)商、食品的零售商、以易貨貿(mào)易等其他方式銷售食品的人。第三，要科學(xué)確定食品倉儲者和運輸者的責(zé)任。對于食品倉儲者和運輸者應(yīng)不應(yīng)該成為缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的主體，學(xué)術(shù)界存在不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)，因為他們不與消費者直接發(fā)生法律關(guān)系。③參見吳興光：《國際商法》，中山大學(xué)出版社2003年版，第138-139頁。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)，并認(rèn)為其屬于間接責(zé)任主體，而且有先后順序之分。④參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第284-288頁。筆者贊同第一種觀點，換言之，食品倉儲者和運輸者只有在有過錯時才需要承擔(dān)合同責(zé)任。第四，明確受缺陷食品侵權(quán)的主體的救濟(jì)請求權(quán)。如前所述，我國缺陷食品民事責(zé)任的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)包括因食品存在缺陷受到財產(chǎn)損失或人身傷害的一切受害者，無論是自然人還是法人或其他組織，無論他與食品生產(chǎn)者、銷售者之間是否存在直接的交易關(guān)系，只要受到缺陷食品的損害，皆可依《食品安全法》獲得救濟(jì)，只有這樣，才能更好地維護(hù)和貫徹產(chǎn)品責(zé)任立法的宗旨和精神。

4.明確缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

鑒于食品安全的嚴(yán)峻形勢，筆者認(rèn)為，在選擇缺陷食品侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則時，在一般情況下，適用無過錯歸責(zé)原則；在特殊情況下，適用過錯歸責(zé)原則，其中既包括一般過錯，也包括推定過錯。過錯歸責(zé)原則主要適用于銷售者對食品缺陷有過錯的情形，在這種情況下銷售者要按過錯歸責(zé)原則承擔(dān)責(zé)任。在以下兩種情況下適用無過錯歸責(zé)原則：其一，生產(chǎn)者和銷售者的表面責(zé)任或者直接責(zé)任。在食品安全事件受害人主張權(quán)利時，其對方不管是生產(chǎn)者還是銷售者，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種直接責(zé)任。其二，生產(chǎn)者的實質(zhì)責(zé)任或者最終責(zé)任。并無過錯的銷售者在向受害人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償，實質(zhì)上是由生產(chǎn)者承擔(dān)了最終侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，銷售者并不需要證明生產(chǎn)者存在過錯。⑤杜國明：《我國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全責(zé)任問題辨析》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第3期。以上內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在《食品安全法》中予以體現(xiàn)，并且，法律中應(yīng)明確出現(xiàn)“無過錯”、“過錯”等字樣，尤其要體現(xiàn)出直接責(zé)任和最終責(zé)任的關(guān)系以及“銷售者”向“生產(chǎn)者”轉(zhuǎn)化的適用條件。

5.明確缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由

《食品安全法》未規(guī)定生產(chǎn)者的抗辯事由，不利于體現(xiàn)法律的公平公正。因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一些免除責(zé)任的條款，如列舉出食品生產(chǎn)者不需要承擔(dān)賠償責(zé)任的情況：一是食品生產(chǎn)者沒有出售食品；二是由于科技水平有限不可能發(fā)現(xiàn)食品存在缺陷；三是在流通過程中食品才出現(xiàn)能夠帶來損害的缺陷；四是食品缺陷是由于遵守國家發(fā)布的強(qiáng)制性規(guī)定而引起的；五是受害人嚴(yán)重誤用、濫用產(chǎn)品。對此種抗辯事由，法院應(yīng)加以限制，即要求被告證明原告對食品的誤用或濫用是在被告可能合理預(yù)見的范圍。如果這種對產(chǎn)品的誤用或濫用在被告可能合理預(yù)見的范圍內(nèi)，被告就必須采取措施予以預(yù)防，否則不能免除責(zé)任。這樣可使免責(zé)事由具體化，增強(qiáng)可操作性。上述前三種情形已在我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中得到規(guī)定，而后兩種情形主要是借鑒了《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》等國外立法的相關(guān)成果。應(yīng)該說，這五種情形已基本涵蓋了食品侵權(quán)責(zé)任中各種可能的免責(zé)事由。

6.明確缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的訴訟時效

目前，我國產(chǎn)品責(zé)任法上關(guān)于訴訟時效的規(guī)定主要存在于《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，《食品安全法》并未對訴訟時效進(jìn)行規(guī)范，《侵權(quán)責(zé)任法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”僅包括工業(yè)“食品”，而食品的訴訟時效應(yīng)遵從《民法通則》的規(guī)定，即為1年。筆者認(rèn)為，缺陷食品民事責(zé)任的訴訟時效如果規(guī)定為1年，不利于受害人維護(hù)自身的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在《食品安全法》中統(tǒng)一規(guī)定食品訴訟時效，將該訴訟時效規(guī)定為自受害人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時起2年，同時規(guī)定最長訴訟時效為10年或產(chǎn)品的安全使用期。

7.明確缺陷食品侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，在缺陷產(chǎn)品侵權(quán)訴訟中，產(chǎn)品生產(chǎn)者依法承擔(dān)免責(zé)事由的舉證責(zé)任。因此，在我國現(xiàn)行法框架下，缺陷食品的受害人不需要舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營者是否存在過錯，但要證明以下事項：一是食品屬于缺陷產(chǎn)品；二是受害人的人身或者財產(chǎn)遭受損失；三是損失與缺陷食品之間存在因果關(guān)系。缺陷食品的生產(chǎn)者對免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，而《食品安全法》及《修訂草案》并無免責(zé)事由的規(guī)定，所以實際上無論是銷售者還是生產(chǎn)者在缺陷食品侵權(quán)案件中都無任何舉證責(zé)任。對此，筆者有如下三個建議。第一，對食品缺陷的舉證責(zé)任實行舉證責(zé)任倒置，即由食品生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)此責(zé)任。其理由為在證明食品缺陷方面，食品生產(chǎn)者、銷售者相對于受害人具有天然的優(yōu)勢，其掌握充分的食品專業(yè)知識和內(nèi)部信息，這是受害人無法比擬的，如果讓受害人來證明缺陷，受害人往往因為舉證不能而限制了請求權(quán)的行使，這對無辜的受害人是不公平的。同時，缺陷的舉證責(zé)任倒置制度可以敦促食品生產(chǎn)經(jīng)營者為了避免承擔(dān)法律責(zé)任，而在食品生產(chǎn)、經(jīng)營中積極主動地進(jìn)行食品信息的記錄、收集，從而保障食品可追溯制度的建立和實施，最大限度地預(yù)防食品質(zhì)量安全事故的發(fā)生。第二，對因果關(guān)系的舉證責(zé)任實行適當(dāng)分配。一般情況下，該舉證責(zé)任仍由受害人承擔(dān)，這主要基于兩點原因。一是因果關(guān)系的復(fù)雜性。事物間的因果關(guān)系是世界恒有規(guī)律的一般反映。它是客觀的，獨立于人的意識之外，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。人們對于因果關(guān)系的認(rèn)識必然受到人類認(rèn)知水平的局限，人類沒有能力對事物間紛繁雜蕪的自然聯(lián)系遍覽無遺，因而人們只能憑借現(xiàn)有的知識積累，根據(jù)不完全的外部信息，對事物間的因果關(guān)系作出大概的判斷。換言之，人們所作的因果關(guān)系判斷實際上只能是一種可能性判斷。二是《食品安全法》應(yīng)堅持食品生產(chǎn)者和消費者并重保護(hù)的原則。在保護(hù)消費者合法權(quán)益的同時，也要照顧到我國食品生產(chǎn)的實際以及食品生產(chǎn)者的保護(hù)。特殊情況下，針對具體案件，由法官決定如何對因果關(guān)系舉證義務(wù)實行分配。⑥其法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條，即人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。但是，應(yīng)規(guī)定一個前提條件，即原告要證明已經(jīng)盡了合理注意義務(wù)，并且沒有其他原因可以造成損害。這種條件下，由法官決定是否實行舉證責(zé)任分配倒置。第三，明確規(guī)定食品生產(chǎn)者對免責(zé)事由的舉證責(zé)任。當(dāng)然，其實施的前提是要在《食品安全法》中規(guī)定生產(chǎn)者的免責(zé)事由。

（責(zé)任編輯：聞 海）

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1005-9512（2014）08-0022-08

杜國明，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院副教授，管理學(xué)博士。

*本文系2011年度國家自然科學(xué)基金項目“完善我國食品安全監(jiān)管體系的政策研究”（項目編號：71141018）的成果。