宋魚水 杜長輝 馮剛 蔣利瑋

知識產(chǎn)權行為保全制度研究

宋魚水 杜長輝 馮剛 蔣利瑋

作出行為保全，應當對勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及社會公共利益四個因素進行整體判斷，綜合考慮。難以彌補的損害應當從損害賠償制度與行為保全制度之間的關系理解，其對應于損害賠償制度的缺陷，同時也是行為保全制度正當性的依據(jù)。被申請人提供擔保足以彌補解除保全措施給申請人造成的損失，或者申請人同意的，可以解除保全，但是解除保全措施給申請人造成的損害屬于金錢難以彌補的除外。申請行為保全錯誤的損害賠償責任是無過錯責任，但對案外人造成損失的，應當以申請人存在故意作為承擔賠償責任的前提。

行為保全 難以彌補的損害 反擔保 申請行為保全錯誤的損害賠償

行為保全，又稱為臨時禁令，是指在終審判決作出前，法院責令當事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為。為了履行入世承諾，我國2000年修改的專利法和2001年修改的商標法、著作權法規(guī)定了訴前停止侵犯知識產(chǎn)權制度。隨后，最高人民法院出臺了相關的司法解釋。2012年修改的民事訴訟法則統(tǒng)一規(guī)定了行為保全制度，將適用范圍擴展到整個民事訴訟領域，并且增加了責令被申請人作出一定行為的規(guī)定。在具體運行過程中，知識產(chǎn)權行為保全制度主要解決三個問題：什么情況下適用、具體如何操作，以及做錯了如何救濟，即行為保全的適用條件、相關程序以及申請行為保全錯誤損害賠償。

一、行為保全的適用條件

根據(jù)現(xiàn)行司法解釋a最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》（簡稱《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》）第11條：人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：（一）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；（三）申請人提供擔保的情況；（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。最高人民法院《關于對訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（簡稱《訴前停止侵犯商標權解釋》）第11條：人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：（一）被申請人正在實施或者即將實施的行為是否侵犯注冊商標專用權；（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；（三）申請人提供擔保的情況；（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。的規(guī)定，法院作出訴前停止侵犯知識產(chǎn)權裁定時，應當審查：（1）是否構成侵權；（2）不采取保全措施，是否會對申請人造成難以彌補的損害；（3）擔保；（4）采取措施不損害社會公共利益。b司法解釋并未直接規(guī)定訴前停止侵犯知識產(chǎn)權申請應當如何審查，而是規(guī)定了申請狀的形式條件和應當提交的證據(jù)，并且規(guī)定了復議申請的審查標準。顯然，復議申請的審查標準同樣適用于對訴前停止侵犯知識產(chǎn)權申請的審查。以下對行為保全適用條件具體展開討論。

（一）勝訴可能性

司法解釋規(guī)定中使用的是“是否構成侵權”的表述，但更合理的表述應當是侵權可能性，因為沒有經(jīng)過完整的訴訟程序，不應當直接確定是否構成侵權。鑒于2012年民事訴訟法將行為保全的適用范圍擴展到整個民事訴訟領域，不再局限于知識產(chǎn)權侵權案件，因此，此處使用勝訴可能性的表述。

考慮勝訴可能性的目的在于避免作出錯誤的行為保全，避免當事人濫用申請權。在我國司法實踐中，作出行為保全應當要求申請人具有多大的勝訴可能性歷來是爭議較大的問題。有觀點認為，行為保全是一種特別的救濟手段，條件過于寬松容易造成權利濫用，因此應當采取較高的勝訴可能性標準，只有在申請人的勝訴可能性達到“確定無疑”或者“基本無誤”的情況下才能考慮作出行為保全。但是，法院作出行為保全裁定并不經(jīng)歷舉證、質(zhì)證、辯論等訴訟程序，相當一部分案件甚至沒有聽取被申請人的意見，要求法官對勝訴可能性作出“基本無誤”的判斷不僅在客觀上存在困難，而且沒有經(jīng)過完整的訴訟程序就認定申請人基本可以勝訴不免有未審先判的嫌疑。對勝訴可能性的要求高，固然會減少錯誤的行為保全，但是過高的勝訴可能性要求將明顯限制行為保全制度的適用范圍，無法充分發(fā)揮制度功能，不利于及時有效保護權利人。同時，審查勝訴可能性并非避免錯誤的唯一途徑，要求當事人提供擔?？梢园l(fā)揮同樣的功能。因此，對于勝訴可能性的要求應當采取一個相對靈活的標準，在避免錯誤與保護申請人權利之間尋求平衡。

從比較法的角度來看，英國法院對勝訴可能性的要求比較低，采取了“實質(zhì)性爭議”標準。1975年的美國氰胺公司案被認為確定了臨時禁令的審查方式。在該案中，法院認為，“當雙方當事人的權利需要在查清案件事實后才能作出判斷時，法庭在審理臨時禁令申請時所能依據(jù)的證據(jù)并不完整。證據(jù)均以書面形式作出，且證人的證言并沒有經(jīng)過雙方當事人質(zhì)證。因此，若嚴格按照法律要求執(zhí)行，只有當審理案件的法官認為原告的勝訴可能性在50以上，原告的申請才可以得到支持，這違背了臨時禁令相關法律的本意”，“在法官行使自由裁量權過程中，諸如‘較大可能’、‘基本證明’或者‘證明較強的基本證明’的要求，使部分法官對臨時禁令的目的產(chǎn)生了誤解。法庭需要證明原告的申請不是沒有意義的或者無理取鬧（not frivolous or vexatious），換言之，原告確實有一個嚴肅的需要法院審理的爭議（a serious question to be tried）”。cAmerican Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd ［1975］AC 396 ，中文可見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第248 ～ 273頁。

在美國，專利案件中頒發(fā)臨時禁令，申請人需要證明：（1）以優(yōu)勢證據(jù)證明侵權成立；（2）被控侵權人將無法以清楚和有說服力的證據(jù)證明專利無效或不可執(zhí)行。d［美］J·M·穆勒：《專利法（第3版）》，沈超、李華、吳曉輝、齊楊、路勇譯，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第456頁。對于專利有效性，美國法院傳統(tǒng)上采取無可爭辯標準，即要求專利在其他民事判決中被認定為有效專利，或者同行業(yè)競爭者在較長時間內(nèi)沒有對專利有效性進行質(zhì)疑。但是在1985年，美國聯(lián)邦巡回上訴法院拋棄了無可爭辯標準，使用“清楚顯示”標準，理由是，其他類型的知識產(chǎn)權，比如版權、商標對臨時禁令的證明標準只是“清楚顯示”標準，專利有效性沒有理由要求更高；臨時禁令只是臨時性救濟，無可爭辯標準應當是永久禁令時適用的標準。根據(jù)“清楚顯示”標準，專利局頒發(fā)專利證書作為專利權是否有效的重要證據(jù)。e和育東：《美國專利侵權救濟》，法律出版社2009年版，第101 ～ 105頁。

在德國、日本和我國臺灣地區(qū)，根據(jù)保全對象不同，保全程序分為假扣押和假處分，前者保全對象是金錢債權，后者保全對象是非金錢債權。假處分又分為兩種：一種是以物的交付或者其他行為為標的的假處分，一種是確定臨時狀態(tài)的假處分。以行為為標的的假處分和確定臨時狀態(tài)的假處分相當于我國的行為保全，但是以物的交付為標的的假處分更近似于我國的財產(chǎn)保全。假處分要求申請人對保全的請求權進行釋明。釋明意味著不要求嚴格的證明，一般使用申請人的宣誓或者書證。申請人可以通過提供擔保以彌補上述釋明內(nèi)容的欠缺。f李仕春：《民事保全程序研究》，中國政法大學2002年博士論文，第92 ～ 95頁。

在法國，有緊急審理程序和依申請作出裁定的程序。緊急審理程序，是指法律賦予受理該訴訟的法官命令立即采取必要措施的權利的情況下，應一方當事人請求，另一方當事人到場或傳喚其到場后，作出的臨時性裁定。依申請作出裁定的程序，是指在申請人有理由不經(jīng)傳喚對方當事人的情況下，不經(jīng)對席審理作出的臨時性裁定。依緊急審理程序作出緊急裁定必須具有明確性。明確性是指當事人間對權利歸屬不存在爭議或?qū)ψC據(jù)不存在實質(zhì)上的爭議。在法國，書證具有很高的證明力，法官主要通過聽取當事人的主張和書證得出是否具備“明確性”的心證。依一方申請作出裁定的程序中，救濟的緊迫性往往使得“明確性”的條件被忽略。g同注釋， f第95 ～ 96頁。“iirreparable injury：An injury that cannot be adequately measured or compensated by money and is therefore often considered remediable by injunction.” 見注釋， h 第856 ～ 857頁。

總體上來看，除了法國以外，世界上主要國家和地區(qū)對于勝訴可能性的要求均較為靈活。英國采取實質(zhì)性爭議標準，排除濫訴和不可能勝訴的情形即可；德國、日本和我國臺灣地區(qū)只要求對請求權進行釋明，同時允許以擔保的方式彌補釋明內(nèi)容的不足；美國對于侵權成立要求優(yōu)勢證據(jù)，但是對于權利有效性和可執(zhí)行性等問題則采取推定成立的態(tài)度。借鑒域外經(jīng)驗，結(jié)合前述分析，對于勝訴可能性的要求應當首先排除明顯沒有勝訴可能性或者勝訴可能性較低的情形；其次，對于勝訴可能性的要求應當采取一個相對靈活的態(tài)度，要與難以彌補的損害、雙方利益平衡、擔保等其他因素進行綜合考慮，整體判斷，而不應當機械設定一個等同劃一的標準。

（二）難以彌補的損害

存在難以彌補的損害是設立行為保全制度的正當性依據(jù)。正是因為存在事后賠償難以彌補的損害，才有必要在損害賠償制度之外，設立行為保全制度，允許當事人在法院作出終局判決之前，申請法院責令對方當事人作出或者禁止其作出一定行為。難以彌補的損害是行為保全制度中最為核心的概念。不能準確理解難以彌補的損害，就無法理解行為保全制度。

按照布萊克法律詞典的解釋，“難以彌補損害規(guī)則”（irreparable-injury rule），是指只有存在難以彌補的損害時才能采取禁令等衡平法救濟方式。h“irreparable ～ injury rule：The principle that equitable relief (such as an injunction) is available only when no adequate legal remedy (such as monetary damages) exists.”見Bryan A. Garner主編：《BLACK'S LAW DICTIONARY Ninth Edition》，Thomson Reuters 2009年版，第906頁?！半y以彌補的損害”（irreparable injury），則是指難以計算或者通過金錢賠償難以救濟的損害，因此通常被認為可以通過禁令制度予以救濟。i有的詞典還將“難以彌補的損害”定義為金錢賠償難以救濟或難以恢復原狀的損害，例如砍伐遮陰樹、污染河流、拒絕向兒童提供必需的醫(yī)療、拒絕支撐容易導致建筑物倒塌的洞穴、拆除建筑物，等等。j“ irreparable injury：the type of harm which no monetary compensation can cure or put conditions back the way they were, such as cutting down shade trees, polluting a stream, not giving a child needed medication, not supporting an excavation which may cause collapse of a building, tearing down a structure, or a host of other actions or omissions. The phrase must be used to claim that a judge should order an injunction, writ, temporary restraining order or other judicial assistance, generally known as equitable relief. Such relief is a court order of positive action, such as prohibiting pollution or requiring the shoring up of a defective wall. ”見http://dictionary.law.com/Default.aspx?selected=1031&bold=7C7C7C7C，最后訪問日期：2014年9月19日。

從上述定義來看，“難以彌補的損害”首先應當從行為保全制度與損害賠償制度之間的關系來理解，即“難以彌補的損害”對應的是損害賠償制度的缺陷，是指申請人通過訴訟得到勝訴判決的情形下，存在執(zhí)行判決仍不能彌補的損害或者因被申請人無賠償能力致使判決難以執(zhí)行，所以有必要通過行為保全制度予以救濟。我國《民事訴訟法》第101條規(guī)定的“難以彌補的損害”與第100條規(guī)定的“判決難以執(zhí)行或造成當事人其他損害”應當作一致解釋，即“難以彌補的損害”包括該案判決不能執(zhí)行造成的損害不能彌補，和該案訴訟之外的損害造成損害在本案中不能彌補。其次，“難以彌補的損害”在性質(zhì)上表現(xiàn)為難以計算、難以恢復原狀或者金錢賠償難以救濟的損害。第三，難以彌補的損害與勝訴可能性是兩個完全不同的判斷過程，前者應當從損害的性質(zhì)、后果進行判斷，后者應當根據(jù)實體法規(guī)定從請求權的成立要件進行判斷，不能根據(jù)申請人具有勝訴可能性推定其存在難以彌補的損害。美國法院曾經(jīng)在專利案件中認為，專利權的本質(zhì)是排他權，專利的期限是固定的，因此對專利權的侵害是難以彌補的，只要申請人能夠證明其具較高勝訴可能性即推定難以彌補的損害成立。kSmith int'l, Inc. v. Hughes Tool Co., 718 F.25 1573,1581 (Fed. Cir. )，cert.denied, 464 U.S. 996(1983).轉(zhuǎn)引自注釋， f第105頁。但在2006年，美國聯(lián)邦最高法院在Ebay v. MercExchan參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民保字第09727號民事裁定書。ge案中修改了前述規(guī)則，認為權利的創(chuàng)立不等于權利的救濟，據(jù)此拒絕在專利侵權成立的情況下頒發(fā)永久禁令。lEbay v. Mercexchange, 126 S. Ct. 1837(2006). 轉(zhuǎn)引自注釋， f第83 ～ 86頁。隨后，Ebay案確定的規(guī)則被推廣適用到版權、專利領域內(nèi)的臨時禁令案件中。mEbay案規(guī)則適用在專利領域的臨時禁令的案例見Robert Bosch LLC v. Pylon Mfg. Corp., 659 F.3d 1142, 1149 (Fed. Cir. 2011)；Ebay案規(guī)則適用在專利領域的臨時禁令的案例見Salinger v. Colting, 607 F.3d 68，77 ～ 78 (2d Cir. 2010)。但是Ebay案規(guī)則是否適用于商標領域，在美國仍然存在爭議?？梢?，美國已經(jīng)逐漸拋棄了根據(jù)勝訴可能性推定難以彌補損害的做法。

從我國現(xiàn)有司法實踐來看，難以彌補的損害包括以下情形：

1.損害在性質(zhì)上不可用金錢來等價計算

在申請人楊季康（筆名楊絳）與被申請人中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司、李國強訴前行為保全案n參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民保字第09727號民事裁定書。中，被申請人未經(jīng)許可將錢鐘書、楊季康（筆名楊絳）及錢瑗三人的私人信件公開拍賣，申請人作為著作權人或者著作權人的繼承人對上述信件享有包括發(fā)表權在內(nèi)的著作權。被申請人的公開拍賣行為有可能損害申請人的發(fā)表權。發(fā)表權作為人身權利，在性質(zhì)上不可用金錢來等價計算，一旦遭受損害也不可恢復。因此，公開拍賣行為對申請人造成的損害屬于難以彌補的損害。

2.申請人的競爭優(yōu)勢、市場份額等遭受難以恢復的損害

在申請人美國禮來公司、禮來（中國）研發(fā)有限公司與被申請人黃孟煒行為保全申請案o參見http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110775.shtml，最后訪問日期：2014年9月19日。中，被申請人曾簽署同意函，承認下載了33個屬于申請人的保密文件，并承諾允許申請人指定的人員檢查和刪除上述文件。經(jīng)申請人數(shù)次聯(lián)系，被申請人拒絕履行同意函。由于被申請人拒絕履行承諾，申請人的商業(yè)秘密存在被披露、使用或者外泄的危險。一旦泄露，申請人依據(jù)商業(yè)秘密而享有的競爭優(yōu)勢蕩然無存，因此被申請人可能給申請人造成的損害屬于難以彌補的損害。

3.申請人在該案訴訟之外需提起其他訴訟才能充分保護權利

在申請人雅培貿(mào)易（上海）有限公司與被申請人臺州市黃巖億隆塑業(yè)有限公司、北京溢煬杰商貿(mào)有限公司訴前行為保全案p參見北京市第三中級人民法院（2013）三中民保字第01933號民事裁定書。中，申請人系涉案外觀設計專利權的被許可人并得到專利權人的明確授權提起行為保全申請。被訴侵犯涉案專利權的產(chǎn)品是奶粉罐，可以預計的是，被申請人主要向奶粉生產(chǎn)企業(yè)批發(fā)銷售被訴侵權產(chǎn)品，被訴侵權產(chǎn)品將與奶粉一并銷售給最終用戶，每一個銷售環(huán)節(jié)都很有可能構成對涉案專利權的侵權。而每增加一個銷售環(huán)節(jié)，都會造成損失擴大，侵權行為人增多，申請維權成本增加，維權難度加大。如果不責令被申請人立即停止被訴侵權行為，即便通過訴訟最終法院支持申請人的請求，也很難制止奶粉生產(chǎn)企業(yè)、奶粉銷售商對于被訴侵權產(chǎn)品的銷售，由此造成的損失難以計算。由于被申請人的行為將會導致后續(xù)的侵權行為，申請人只有通過在該案之外另行提起訴訟才能充分保護權利，因此被申請人對申請人造成的損害屬于難以彌補的損害。

除了上述三種情形以外，被申請人沒有賠償能力也將會造成申請人的損害無法得到彌補。同時，在某些特定情形下，可以認定不存在難以彌補的損害。按照美國法院的經(jīng)驗，主要有以下三種情形：（1）被申請人已經(jīng)停止或者即將停止被訴侵權行為；（2）申請人與被申請人就雙方存在的糾紛正在進行協(xié)商；（3）申請人沒有正當理由遲延提起訴訟。q同注釋， f第106頁。

（三）不損害社會公共利益和平衡雙方利益

現(xiàn)行司法解釋僅規(guī)定了不損害社會公共利益，但是在英美法系，除了考慮不損害社會公共利益之外，還需要對雙方的利益進行平衡，即考慮采取行為保全措施對被申請人造成的損害是否會明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害。r美國案例見Kirstin Stoll ～ Debell, Nancy L. Demposey & Bradford E. Dempsey, Injuction Relief: Temporary Restraining Orders and Preliminary Injuctions, ABA Publishin (2009), p.20. 轉(zhuǎn)引自奚曉明主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第225頁。英國案例見American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd [1975] AC 396 轉(zhuǎn)引自注釋，c 第248 ～ 273頁。按照英國法官的解釋，考慮利益平衡的理由在于，雙方最后都可能有勝訴機會，不能過于損害任何一方的權益。s“we must contemplate the possibility that either party may succeed and must do our best to ensure that nothing occurs pending the trial which will prejudice his rights.”見Francome v. Mirror Group Newspaper(1984)1 WLR 891. 轉(zhuǎn)引自注釋， c第257頁。不損害社會公共利益和雙方利益平衡還被認為是比例原則在民事保全領域中的具體適用，即在實現(xiàn)目標與所采取的手段之間尋求必要的平衡。

勝訴可能性、難以彌補的損害、利益平衡、不損害社會公共利益四個因素之間可以是相互補充的關系，一個因素的弱勢可以被另一個因素的強勢所抵消，法院應當對四個考慮因素進行綜合考慮，整體判斷。關于四個因素之間的關系，美國的波斯納法官曾經(jīng)提出“P×Hp＞（1-P）×Hd”的公式，P是勝訴可能性，Hp 和Hd分別是申請人和被申請人的損失，對于社會公共利益的損失，可以根據(jù)第三人受損害的具體情況，分別納入到Hp和Hd中。波斯納法官認為該公式是四因素檢驗法的簡略版。tAmerican Hospital Supply Corp. v. Hospital Products Ltd.,780 F.2d 589,593 (7th cir.1986). 轉(zhuǎn)引自注釋， f第100頁。

（四）擔保

擔保的目的在于確保行為保全錯誤的情形下被申請人能夠得到足額的賠償。因此，行為保全擔保的金額與申請人的訴訟請求無關，應當相當于采取措施給被申請人造成的損失。如果雙方對擔保數(shù)額達成一致意見，擔保數(shù)額可以作為確定申請行為保全錯誤賠償金額的依據(jù)。在禮泉西秦化工有限公司、咸陽西秦生物科技有限公司訴羅門哈斯國際貿(mào)易（上海）有限公司因申請訴前停止侵害專利權損害責任糾紛案中，擔保金額為500萬元，法院根據(jù)案件具體情況、采取禁令的持續(xù)時間、禁止銷售產(chǎn)品的特性、禮泉西秦和咸陽西秦具有得以滿足市場需求之銷售能力、不確定的市場風險、羅門哈斯申請禁令時的主客觀原因等因素及申請禁令提供擔保的目的，酌情確定損失賠償數(shù)額為450萬元。u參 見姚建 軍 ：《 擔 保金 可 以作為 禁令錯 誤請求 賠償?shù)?參考依 據(jù)》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013 ～ 07/04/ content_66236.htm?div= ～ 1。

對于擔保數(shù)額的確定，可以采取適當靈活的態(tài)度。如果申請人雖有一定的勝訴可能性，但是相對于被申請人優(yōu)勢不明顯的，可以適當提高申請人的擔保數(shù)額，以減少錯誤行為保全發(fā)生的幾率。在德國、日本和我國臺灣地區(qū)，法律規(guī)定假處分的實質(zhì)條件包括對保全的請求權進行釋明和對假處分必要性進行釋明，同時申請人可以通過提供擔保以彌補上述兩項內(nèi)容釋明的欠缺。v同注釋， f第92 ～ 95頁。反過來，為了減輕申請人的維權成本，避免因無力擔保而導致權利得不到救濟，如果申請人確實無力提供與采取措施給被申請人造成損失相當?shù)膿＃亲鞒鲂袨楸Ｈ珣斂紤]的四個因素均明顯有利于申請人的，可以適當降低申請人的擔保數(shù)額。北京市高級人民法院關于財產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定也作了類似的規(guī)定。w北京市 高級人民法 院《關于財 產(chǎn)保全若干 問題的規(guī)定 （試行）》 （京高法發(fā) 【2009】163號）第7條：申請 人提供擔保 的數(shù)額原則上應相當于請求保全的數(shù)額。對于申請人無力提供相等金額擔保，但案件權利義務關系明確、如不及時保全可能造成無法彌補的損失的，可以要求申請人提供不低于請求保全數(shù)額20的現(xiàn)金作擔保。

二、行為保全程序

行為保全制度中涉及到的程序主要有：

（一）申請人主體資格

根據(jù)《民事訴訟法》第101條第1款x《民事訴訟法》第101條第1款：利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。規(guī)定，“利害關系人”可以提起訴前行為保全申請?！睹袷略V訟法》第119條第1項規(guī)定，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。按照法律解釋的一般規(guī)則，同一法律術語應當作相同的解釋。因此，訴前行為保全申請人的主體資格應當與民事訴訟原告主體資格保持一致?！对V前停止侵犯專利權規(guī)定》第1條y《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》第1條：根據(jù)專利法第61條的規(guī)定，專利權人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請。提出申請的利害關系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。、《訴前停止侵犯商標權解釋》第1條z《訴前停止侵犯商標權解釋》第1條：根據(jù)商標法第57條、第58條的規(guī)定，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據(jù)的申請。提出申請的利害關系人，包括商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產(chǎn)權利的合法繼承人。注冊商標使用許可合同被許可人中，獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他使用許可合同的被許可人在商標注冊人不申請的情況下，可以提出申請。規(guī)定，申請訴前停止侵犯知識產(chǎn)權行為的申請人應當是知識產(chǎn)權權利人、獨占許可的被許可人、以及權利人不申請時的排他許可被許可人。按照上述規(guī)定，普通許可的被許可人是否能夠提出申請并不明確。但是，根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定，普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。7有 學者對此提出反對意見，認為普通使用許可中的被許可人經(jīng)權利人授權即可單獨提起侵權訴訟，無異于允許權利人轉(zhuǎn)讓訴權，我國民事訴訟法理論和實踐均不承認訴權轉(zhuǎn)讓的合法性。從保持訴訟主體資格與行為保全申請主體資格一致的角度，普通使用許可合同的被許可人經(jīng)權利人明確授權的，也可以提起行為保全申請。事實上，在申請人雅培貿(mào)易（上海）有限公司與被申請人臺州市黃巖億隆塑業(yè)有限公司、北京溢煬杰商貿(mào)有限公司訴前行為保全案中，法院已經(jīng)允許普通許可合同被許可人在得到權利人明確授權的情況下提出行為保全申請。

根據(jù)《民事訴訟法》第100條規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。有的觀點認為，訴中行為保全申請人的主體資格并不限于原告，被告也可以提出申請。我國臺灣地區(qū)也有反向假處分的案例，即被訴侵犯知識產(chǎn)權者請求法院允許其繼續(xù)生產(chǎn)、銷售被訴侵權產(chǎn)品。但是，《民事訴訟法》第100條僅規(guī)定了根據(jù)對方當事人的申請，責令一方當事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為，并沒有根據(jù)當事人的申請準許其作出行為的規(guī)定。因此，應當認為訴中行為保全申請主體僅限于原告，并不包括被告，至于被告向原告提起反訴，則其還是以反訴原告的名義申請行為保全。

（二）審查期限和聽取被申請人的意見

根據(jù)《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》第9條第1款8《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：人民法院接受專利權人或者利害關系人提出責令停止侵犯專利權行為的申請后，經(jīng)審查符合本規(guī)定第4條的，應當在48小時內(nèi)作出書面裁定；裁定責令被申請人停止侵犯專利權行為的，應當立即開始執(zhí)行。、第17條9《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》第17條規(guī)定：專利權人或者利害關系人向人民法院提起專利侵權訴訟時，同時提出先行停止侵犯專利權行為請求的，人民法院可以先行作出裁定。，《訴前停止侵犯商標權解釋》第9條第1款0《訴前停止侵犯商標權解釋》第9條第1款規(guī)定：人民法院接受商標注冊人或者利害關系人提出責令停止侵犯注冊商標專用權行為的申請后，經(jīng)審查符合本規(guī)定第4條的，應當在48小時內(nèi)作出書面裁定。、第16條規(guī)定1《訴前停止侵犯商標權解釋》第16條規(guī)定：商標注冊人或者利害關系人向人民法院提起商標侵權訴訟時或者訴訟中，提出先行停止侵犯注冊商標專用權請求的，人民法院可以先行作出裁定。前款規(guī)定涉及的有關申請、證據(jù)提交、擔保的確定、裁定的執(zhí)行和復議等事項，參照本司法解釋有關規(guī)定辦理。，對于訴前和訴中停止侵犯知識產(chǎn)權行為申請，法院應當在48小時內(nèi)作出書面裁定?！秾＠ā返?6條第3款則規(guī)定，人民法院應當自接受（訴前）申請之時起48小時內(nèi)作出裁定；有特殊情況需要延長的，可以延長48小時。2012年修訂的《民事訴訟法》則又有所不同，根據(jù)該法第100條第2款、第101條第2款的規(guī)定，對于訴前行為保全申請和情況緊急的訴中行為保全申請，法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。2《民事訴訟法》第100條第2款規(guī)定：人民法院接受（訴中保全）申請，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定。第101條第2款規(guī)定：人民法院接受（訴前保全）申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定。由于第101條第一款使用了“情況緊急”的表述，可以認為所有的訴前行為保全申請都是情況緊急的。對于不屬于情況緊急的訴中行為保全申請，《民事訴訟法》沒有規(guī)定審查期限。需要注意的是，所謂48小時內(nèi)作出裁定，并不僅指制作完成裁定，而是指向申請人和被申請人送達裁定。需要完成的工作至少有：傳喚申請人詢問、合議、匯報、繳納擔保金、制作、校核、印刷裁定、送達裁定。48小時內(nèi)完成上述工作幾乎是一個不可能實現(xiàn)的任務。

對于是否應當在作出行為保全裁定前聽取被申請人的意見，《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》第9條第2款規(guī)定，人民法院在48小時內(nèi)，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然后再及時作出裁定。除此之外，其余的法律和司法解釋均沒有相應的規(guī)定。但是，《TRIPS協(xié)定》第50條第2款明確規(guī)定，司法機關應當有權在適當情況下，尤其是在任何遲延可能對權利持有人造成不可彌補損害的情況下，或者在證據(jù)顯然有被毀滅危險的情況下，不聽取另一方的意見而采取臨時措施。3該條的英文本為：The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inauidita altera parte where appropriate, in particular where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder,or where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed. 其中的“inauidita altera parte”有的中文譯文翻譯成“不對被申請人作預先通知”，還有的中文譯文翻譯成“開庭前依照一方當事人請求”。但是根據(jù)布萊克法律詞典的解釋“inauidita altera parte”的含義為："without hearing the other party"，因此，正確的翻譯應為“沒有聽取另一方的意見”。見注釋h ，第828頁。換而言之，為了保障被申請人的基本程序權利4任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見是最基本的程序權利之一。，在不屬于情況緊急的情況下，應當聽取被申請人的意見。只有在緊急情況下，即任何遲延可能對權利人造成不可彌補損害的情況下，才能不聽取意見而采取保全措施。因此，應當依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對于訴前行為保全申請和情況緊急的訴中行為保全申請，無需聽取被申請人的意見，但是對于不屬于情況緊急的訴中行為保全申請，應當聽取被申請人的意見。當然，在作出行為保全裁定前未聽取被申請人意見，作出裁定后被申請人申請復議的，在復議階段還是應當組織聽證程序，由雙方當事人對行為保全的適用條件充分發(fā)表意見。

（三）反擔保

行為保全是否允許被申請人以提供擔保的方式而解除，司法解釋和《民事訴訟法》的規(guī)定并不一致?！对V前停止侵犯專利權規(guī)定》第8條5《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》第8條規(guī)定，停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除。、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第8條6最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第8條規(guī)定，停止侵犯注冊商標專用權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提供擔保而解除，但申請人同意的除外。規(guī)定，行為保全不因被申請人提供反擔保而解除，申請人同意的除外。但是，《民事訴訟法》第104條規(guī)定，財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。

是否允許以反擔保的方式解除行為保全，主要應當在反擔保與解除保全措施導致申請人遭受的損害之間進行權衡。如果申請人遭受的損害可以用金錢彌補，則應當允許反擔保；反之，則應當不允許。如果一概不允許以反擔保的方式解除行為保全，至少存在三個問題：首先，一概不允許反擔保與《民事訴訟法》第104條相沖突；其次，難以彌補的損害包括因被申請人沒有賠償能力致使判決無法執(zhí)行的情形，如果行為保全作出后被申請人能夠提供反擔保仍不允許解除保全對被申請人不公平；第三，申請人同意的，應當允許被申請人以反擔保的方式解除行為保全。

有意見認為，如果被申請人可能因保全措施遭受到難以彌補的重大損害，此時應當允許以反擔保的方式解除保全。但是，如果被申請人遭受難以彌補的損害原因在于申請人可能沒有足夠的賠償能力，則應當責令申請人追加擔保。申請人不追加擔保的，應當解除保全。申請人追加擔保的，不影響保全裁定的效力。如果被申請人遭受難以彌補的損害原因在于該損害在性質(zhì)上不能用金錢等價計算，例如被申請人人身權利受到損害，則應當考慮解除保全。既然在作出行為保全時已經(jīng)對雙方損害進行過權衡，如果作出保全后發(fā)現(xiàn)事前權衡不準確，應當首先考慮的是直接解除保全，而不應當由被申請人提供反擔保解除保全。

反擔保的目的在于確保解除行為保全的情形下，申請人的權利能夠得到充分保障。因此，反擔保的數(shù)額應當與不采取措施給申請人造成的損失相當。鑒于作出行為保全的條件之一在于采取措施給被申請人造成的損失并非明顯大于不采取措施給申請人造成的損失，因此被申請人提交的反擔保數(shù)額可以高于申請人提交的擔保數(shù)額。

三、申請行為保全錯誤的損害賠償

（一）歸責原則

司法實踐中對于申請行為保全錯誤損害賠償責任屬于過錯責任還是嚴格責任存在爭議。根據(jù)《民事訴訟法》第105條規(guī)定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。其中并沒有規(guī)定損害賠償責任以申請人存在過錯為前提。行為保全作為一種特殊的救濟手段，且對被申請人的權利義務影響巨大，如果申請錯誤對被申請人造成的損失由被申請人自行承擔對被申請人不公平。因此，申請行為保全有錯誤的，不論申請人有無過錯，均應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。在江蘇拜特進出口貿(mào)易有限公司訴許贊有因申請訴前停止侵害專利權損害責任糾紛案中，許贊有依據(jù)其享有的外觀設計專利權提出行為保全申請，后該專利被宣告無效。許贊有主張其申請行為保全沒有惡意，法院判決認為：如果申請人的訴訟請求沒有得到人民法院生效判決的支持，就意味著申請人申請財產(chǎn)保全和先行責令被告立即停止侵犯專利權存在錯誤。7見江蘇省高級人民法院（2008）蘇民三終字第0071號民事判決書。

（二）造成第三人損害的賠償責任承擔

最高人民法院《關于當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應否承擔賠償責任問題的解釋》規(guī)定，當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失的，應當依法承擔賠償責任。比照該規(guī)定，申請行為保全造成案外人損失的，也應當承擔賠償責任。但是，上述規(guī)定沒有涉及歸責原則。行為保全的內(nèi)容是責令被申請人作出或不作出一定行為，其造成對第三人的損害，往往是與第三人對被申請人的債權（第三人請求被申請人作出或不作出一定行為的權利）相互沖突。例如行為保全禁止某歌手在某個演唱會唱某首歌曲，演唱會組辦方依據(jù)合同對歌手享有的債權遭受到侵犯。對于債權的侵犯，通說認為應當以行為人存在主觀故意為前提。8因此，申請人因申請行為保全錯誤造成第三人損害所應承擔的民事賠償責任，應以申請人存在主觀故意為前提條件。

結(jié) 語

行為保全制度本身充滿了“難以彌補的損害”、勝訴可能性、利益平衡、情況緊急等諸多不確定概念，由此帶來了法律適用中的困惑和疑問。本文盡可能地梳理和運用現(xiàn)有的理論研究成果，以回應司法實務中存在的疑問，但更多的難題仍然有待于法官在個案中進行分析和判斷。行為保全制度的發(fā)展和完善，固然有賴于理論研究的積累和創(chuàng)新，但是更多地也將依賴于司法實踐的不斷探索和對司法經(jīng)驗的不斷總結(jié)。

It shall consider all four factors to make injunction, including likelihood of success, irreparable injury, balance of hardship, and public interests. It should comprehend irreparable injury through the relationship between compensation for damages system and injunction system. Irreparable injury, which its aim is to overcome the defects of compensation for damages system, is the legitimate basis of injunction. If the respondent provides enough guarantee to cover the applicant's loss caused by terminating the measures of injunction, or the applicant agrees, it could terminate the measures of injunction, except that the applicant's loss caused by terminating the measures of preservation is unable to make up for money. The liability of compensation for error application of injunction is a no-fault liability. But if it cause damage to people other than involved in the case, the premise of bearing liability for compensation is the applicant's intent.

injunction; irreparable injury; counter guarantee; liability of compensation for error application of injunction

宋魚水，北京市第三中級人民法院黨組成員，副院長

杜長輝，北京市第三中級人民法院知識產(chǎn)權庭庭長

馮剛，北京市第三中級人民法院知識產(chǎn)權庭副庭長

蔣利瑋，北京市第三中級人民法院知識產(chǎn)權庭審判長

本文是北京市第三中級人民法院2014年度重點調(diào)研課題的階段性成果。