金玄卿 梅 鋒

中韓兩國專利侵權(quán)賠償問題研究

金玄卿 梅 鋒

專利侵權(quán)賠償作為專利侵權(quán)民事責任之一，其計算方法及適用順位是一個復雜問題?；诒Ｗo專利權(quán)的基本目的，法律擬制了多種賠償計算方法，在個別計算方法中又進行了二次擬制。如何確定賠償種類及其計算方法，這是中韓兩國都面臨的問題。

專利侵權(quán)賠償 侵權(quán)損失 侵權(quán)獲利 合理許可費 法定賠償

由于專利對象的非競爭性、非排他性以及市場的復雜性，權(quán)利人遭受侵權(quán)而導致的經(jīng)濟損失比物權(quán)侵權(quán)損失更難以評估和計算，具體表現(xiàn)為專利侵權(quán)賠償種類、計算方法及其適用順位方面。本文以中韓兩國專利侵權(quán)賠償立法及司法實踐為對比，展開話題。

一、專利侵權(quán)賠償種類

對于專利侵權(quán)賠償，《巴黎公約》未作規(guī)定，《TRIPS協(xié)定》第45條也只是籠統(tǒng)規(guī)定應賠償侵權(quán)損失，并授權(quán)各國根據(jù)實際情況自行立法。

（一）中國

中國1984年、1992年《專利法》均未規(guī)定專利侵權(quán)賠償種類，最高人民法院在1992年發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《專利解答》）第4條首次規(guī)定了四種專利侵權(quán)賠償種類：侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理許可費以及約定賠償金a重慶高級人民法院2007年施行的《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》第1條也將當事人協(xié)商確定的賠償金額作為侵權(quán)損害賠償數(shù)額。，并在1998年《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)紀要》）中增加了法定賠償金作為兜底條款。中國2000年修訂《專利法》時吸收了司法解釋中的侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利和合理許可費。最高人民法院在2001年出臺的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《專利規(guī)定》）第21條對合理許可費進行補充，正式確認了法定賠償，后者在中國2008年第三次修訂《專利法》時被采納，于是有了中國現(xiàn)行《專利法》第65條中的四種損害賠償種類：侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理許可費及法定賠償。

（二）韓國

韓國《專利法》第128條規(guī)定了侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理使用費和法定賠償四種賠償種類，并具體規(guī)定了侵權(quán)損失的計算方法。與此同時，韓國《專利法》第131條還規(guī)定權(quán)利人有權(quán)要求侵權(quán)人采取恢復商譽的補救措施。

從下文表1、表2梳理的中韓兩國專利侵權(quán)賠償種類可以發(fā)現(xiàn)：第一，兩國專利法都規(guī)定了侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理許可費及法定賠償金四種賠償種類。第二，兩國立法都沒有采納個別國家規(guī)定的懲罰性賠償b如美國《專利法》第284條?；蚍颠€不當?shù)美鹀如德國《民法典》第812條，日本《民法》第703條。。第三，韓國《專利法》規(guī)定了商譽損害救濟，雖然中國《專利法》沒有明確規(guī)定，但中國《民法通則》第101、120條規(guī)定了法人名譽權(quán)及其救濟，可以應用于專利侵權(quán)救濟。故而，中韓兩國關(guān)于專利侵權(quán)賠償種類相同。

表1 中國立法及司法文件關(guān)于專利侵權(quán)賠償種類的演進

表2 中韓專利侵權(quán)賠償種類對比

二、專利侵權(quán)賠償計算方法

（一）中國

1.侵權(quán)損失

侵權(quán)損害，乃財產(chǎn)不應減少而減少或應增加而未增加。d曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。侵權(quán)損失包括現(xiàn)有損失和可得利益損失，前者指權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少或喪失e如專利權(quán)人為制止侵權(quán)而花費的合理費用、受到的商業(yè)聲譽損失。江蘇高級人民法院2005年通過的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》（以下簡稱《江蘇意見》）規(guī)定法院可以將商業(yè)信譽損失作為確定賠償數(shù)額的因素。，后者指如果不發(fā)生侵權(quán)行為權(quán)利人可以得到的實際 利 益 ，二f重慶高級人民法院《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》第3條。者 往 往 進 行 疊 加 以 計 算侵 權(quán) 損 失 。最高人民法院2001年《專利規(guī)定》第20條第2款中將侵權(quán)損失計算方法確定為兩種：

方法一：L1（侵權(quán)損失）= Q1（權(quán)利人因侵權(quán)而減少的銷量）* P1（專利產(chǎn)品合理利潤）；如果Q1難以確定，則：

方法二：L2（侵權(quán)損失）=Q2（侵權(quán)產(chǎn)品市場銷量）* P1（專利產(chǎn)品合理利潤）。

方法一中，權(quán)利人主張Q1相對容易，但合理利潤P1到底是權(quán)利人的凈利潤、營業(yè)利潤還是銷售利潤，最高法院沒有規(guī)定。重慶高級人民法院2007年施行的《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》（以下簡稱《重慶意見》）第6條認為“合法產(chǎn)品的單位利潤”一般指凈利潤；如果以凈利潤計算不足以彌補權(quán)利人的損失，人民法院可以視案件具體情況選擇適用營業(yè)利潤或銷售利潤。

在討論方法二時，問題要復雜一些，按照司法解釋，如果權(quán)利人減少的銷量難以確定的，將侵權(quán)產(chǎn)品總銷量視為權(quán)利人減少的銷量，這里的“視為”即法律擬制，主要原因在于減輕權(quán)利人證明責任，但這似乎變成了侵權(quán)獲利的計算公式，有失妥當。同時，這種法律擬制并不是數(shù)學上的“約等于”（絕大多數(shù)情況下都如此）。換句話，Q2≈Q1以及L2≈L1乃法律意義上的“約等于”，數(shù)學邏輯難以成立。很多情況下，L2和L1往往差距懸殊，以表3為例g這里暫不討論權(quán)利人和A減少的總銷量與侵權(quán)人總銷量之間的關(guān)系及其所涉及的價格侵蝕問題。，如果按方法一計算，侵權(quán)損失L1=20*P1；而按方法二計算，則L2=50*P1，可見L2=2.5L1。不同計算方式導致結(jié)果差距的主要原因在于侵權(quán)人銷量與權(quán)利人減少的銷量并不一定存在必然因果關(guān)系，個中變量較多，比如侵權(quán)人的市場營銷、技術(shù)改進、消費者改變，等等。

表3 侵權(quán)損失市場分攤示例

表3示例中，侵權(quán)人的銷量50已經(jīng)超過了專利權(quán)人原有市場規(guī)模下的專利產(chǎn)品減少量20，如果將侵權(quán)人的銷量視為權(quán)利人減少的銷量，那么權(quán)利人將因此獲得30單位的額外銷量，這已經(jīng)超過了權(quán)利人原有的市場規(guī)模，構(gòu)成“不當?shù)美?。實際上，侵權(quán)人銷量中只有一部分h美國判例稱之為市場分攤規(guī)則。屬于權(quán)利人應得的，這部分即Q2*r（權(quán)利人在沒有侵權(quán)時的市場份額），將該乘積加上Q1，才構(gòu)成權(quán)利人因減少遭受的銷量損失，但前提是Q1+Q2*r≤Q（專利權(quán)人侵權(quán)前的市場規(guī)模）。進一步，如果當侵權(quán)產(chǎn)品銷量Q2較大，導致Q1+Q2*r＞Q，此時多余部分可以按照合理許可費計算侵權(quán)損失。

2.侵權(quán)獲利

侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利益中與損害后果具有因果關(guān)系的那部分利益，屬于權(quán)利人應增加而未增加的消極減少，應當賠償給權(quán)利人。計算方式上，中國《專利規(guī)定》第20條第3款規(guī)定為：

L1=Q2（侵權(quán)產(chǎn)品市場銷量）*P2（侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤）；如果侵權(quán)人完全以侵權(quán)為業(yè)的，則：

L2=Q2*P3（侵權(quán)產(chǎn)品銷售利潤）。

上述公式中，第一，關(guān)于侵權(quán)人的利潤，在中國財務會計制度下，涉及銷售利潤、營業(yè)利潤和凈利潤三個財務指標，其關(guān)系為：

銷售利潤=銷售收入-銷售成本（制造成本和銷售費用）-產(chǎn)品銷售稅金-附加等費用；

營業(yè)利潤=銷售利潤-管理費用-財務費用等；

凈利潤=營業(yè)利潤-所得稅。

在計算侵權(quán)獲利時，采用營業(yè)利潤P2，符合侵權(quán)人實際獲利情況，對當事人比較公平。但對于以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人按銷售利潤計算，以體現(xiàn)對這類侵權(quán)行為的懲治力度。i最高人民法院民事審判第三庭編著：《新專利法司法解釋精解》，人民法院出版社2002年版，第101頁。這里的“銷售利潤”基本等同于一些國家所謂的“邊際利潤”。基于因果關(guān)系，應以侵權(quán)專利技術(shù)所占整個產(chǎn)品的營業(yè)利潤作為計算依據(jù)，而非整個產(chǎn)品的營業(yè)利潤，此即技術(shù)分攤規(guī)則，中國最高人民法院2009年《關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應用法律問題的解釋》（以下簡稱《專利解釋》）第16條第2、3款有相應規(guī)定。技術(shù)分攤規(guī)則主要適用于侵權(quán)專利產(chǎn)品作為整個產(chǎn)品的零部件或備品備件的情形。而當侵權(quán)專利產(chǎn)品構(gòu)成整個產(chǎn)品的主要功能或者實質(zhì)性技術(shù)特征，消費者基于專利產(chǎn)品才購買整個產(chǎn)品時，可以認為侵權(quán)專利產(chǎn)品對整個產(chǎn)品的利潤作出實質(zhì)性貢獻，并以整個侵權(quán)產(chǎn)品的利潤作為計算依據(jù)，此謂整體市場價值規(guī)則。簡單地說，專利產(chǎn)品的價值接近于包含專利產(chǎn)品的整個產(chǎn)品的價值，則專利產(chǎn)品創(chuàng)造的利潤接近于整個產(chǎn)品的利潤，因此可以將整個產(chǎn)品的利潤視為專利產(chǎn)品的利潤。

觀察立法及司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，將侵權(quán)人的獲利全部支付給權(quán)利人，其目的無外乎剝奪侵權(quán)人獲利，起到懲罰和預防侵權(quán)的功能，但立法的天平已經(jīng)從填平原則偏向了懲罰原則。

3.合理許可費

在中國和韓國，合理許可費只能單獨主張，但在美國、日本，合理許可費卻可以和侵權(quán)獲利一并使用來計算損害賠償。中國《專利規(guī)定》第21條規(guī)定，在侵權(quán)損失和侵權(quán)獲利難以確定，且有專利許可使用費可以參照的，法院可以參照專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額：第一，合理許可費的適用前提是無法確定侵權(quán)損失和侵權(quán)獲利，且有在先專利許可費可茲參照。第二，合理許可費倍數(shù)的確定，需要考慮專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額等因素，這和法定賠償所參考的因素相似。一般來說，合理許可費不能是法院已認定的許可費的小數(shù)倍，如0.5倍。j尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第736頁。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，可以按照1倍以上3倍以下的使用費標準計算賠償額，k最高人民法院民事審判第三庭編著：《新專利法司法解釋精解》，人民法院出版社2002年版，第103頁。但此處的“1至3倍”并非懲罰性賠償。

實踐中，如果權(quán)利人侵權(quán)損失較小，又難以舉證侵權(quán)獲利，為了減輕自己的舉證責任，權(quán)利人往往提供專利許可實施合同，主張合理許可費。而法院多懷有對權(quán)利人的不信任感，要求其提供證據(jù)增強許可合同的真實性，l如冷泰山、南縣泰山塑料制品廠訴段傳國、周民樂實用新型專利侵權(quán)糾紛案（2007長中民三初字第0366號），以及謝奇訴長沙鼎力置業(yè)有限公司實用新型專利侵權(quán)糾紛案（2009長中民三初字第0101號），法院均認為，專利許可合同沒有按照《專利實施許可備案管理辦法》要求進行備案，因真實性存疑而未被采信?；蛞髾?quán)利人舉證證明許可合同已實際履行。m如梁景照訴楊有洪實用新型專利侵權(quán)糾紛案（粵高法民三終字第16號）及上海恒昊玻璃技術(shù)有限公司訴福州頂晶玻璃有限公司外觀設計專利侵權(quán)糾紛案（2005榕民初字第419號）。雖然有學者認為法院要求原告舉證證明許可合同已實際履行突破了證據(jù)規(guī)則，但法院的這種要求是在貫徹誠信原則，也是在認證許可合同，并沒有突破證據(jù)規(guī)則。

4.法定賠償

它是指前三種賠償均難以確定時，法律賦予的最后一道救濟手段，中國《專利規(guī)定》及之后的2008年《專利法》修訂，正是借鑒了《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的“預先確定的賠償額”及其他國家的作法。n同注釋 k 。計算法定賠償和合理許可費一樣，法官往往要根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)等因素酌定，而沒有像侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利和合理許可費那樣明確的公式。法定賠償不屬于懲罰性賠償，在適用過程中，既可以由當事人在訴訟中提出，也可以由法官依職權(quán)決定適用。o最高人民法院民事審判第三庭編著：《新專利法司法解釋精解》，人民法院出版社2002年版，第105頁。對于法定賠償能否與其他賠償種類積累適用，有的法院認為，如果專利權(quán)人的實際損失超過法定賠償上限，但無法證明適用具體賠償種類時，專利權(quán)人可以主張包括法定賠償在內(nèi)的多種賠償種類，法院則可以在法定賠償上限之上判賠。p參見《江蘇意見》第23條第2款。這似乎和《專利法》規(guī)定的賠償順位有所齟齬，值得商榷。

中國目前絕大部分專利侵權(quán)案件都采用法定賠償q中國專利代理（香港）有限公司法律部：《專利侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚撆c實踐》，載《中國專利與商標》2009年第4期。根據(jù)該文統(tǒng)計的416件有賠償額的判決中，采用法定賠償?shù)臑?11件，比例為99。此外，中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心完成的《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實證研究報告》，該報告分析了自2008年6月以來，全國各級法院審理的4768件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有效司法判例，其中，專利侵權(quán)采用法定賠償?shù)谋壤秊?7.25。見《法制日報》2013年4月18日第六版。，原因一方面在于權(quán)利人取證難，法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)動力不足，另一方面則在于法定賠償沒有可量化的計算方法，其適用不僅能加快案件審理，消除當事人對判決結(jié)果的異議，同時也降低了法院風險。

（二）韓國

1.侵權(quán)損失

韓國《專利法》第128條第1款規(guī)定，損害賠償金按侵權(quán)銷量乘以權(quán)利人在沒有侵權(quán)時的單位專利產(chǎn)品利潤計算，侵權(quán)銷量不能超過權(quán)利人的生產(chǎn)規(guī)模減去已銷售量。同時，權(quán)利人非因侵權(quán)而不能銷售的數(shù)量，應從侵權(quán)銷售中扣除。侵權(quán)損失計算公式為：

L（侵權(quán)損失）= Q2（侵權(quán)人銷量-權(quán)利人非因侵權(quán)而不能銷售的數(shù)量）*P1（專利產(chǎn)品單位利潤），但前提是Q2≤q（權(quán)利人的生產(chǎn)規(guī)模）-q1（權(quán)利人實際銷售量），而q-q1就是權(quán)利人生產(chǎn)規(guī)模內(nèi)減少的銷量。

該公式和中國計算侵權(quán)損失的計算方法類似，但有幾個問題值得探討：一是將計算因子Q2界定為侵權(quán)人銷量，與侵權(quán)損失的目標相左，理論依據(jù)似有不足，以權(quán)利人減少的銷量Q1代替Q2更為更妥。二是關(guān)于權(quán)利人的生產(chǎn)規(guī)模，將計算侵權(quán)損失的侵權(quán)銷量Q2限定在權(quán)利人的生產(chǎn)規(guī)?？蹨p已銷售量的范圍內(nèi)，值得商榷。權(quán)利人的生產(chǎn)規(guī)模，并非其市場規(guī)模（往往小于生產(chǎn)規(guī)模）。實踐中，權(quán)利人重視的不是生產(chǎn)規(guī)模，而是市場規(guī)模，是市場規(guī)模決定了生產(chǎn)規(guī)模。即使沒有侵權(quán)發(fā)生，權(quán)利人可能也達不到最大生產(chǎn)規(guī)模，但其市場規(guī)模則是相對穩(wěn)定的。因此在計算侵權(quán)銷量Q2時，不應將其限定在權(quán)利人生產(chǎn)規(guī)?？蹨p已銷售量的范圍內(nèi)，而應限定在權(quán)利人在侵權(quán)前的市場規(guī)?？蹨p已銷售量的范圍內(nèi)。三是權(quán)利人非因侵權(quán)而不能銷售的數(shù)量的扣除，考慮了因果關(guān)系，具有合理性，但從權(quán)利人侵權(quán)后減少的銷量中扣除似乎比從侵權(quán)人銷量中扣除更為合理。四是關(guān)于單位產(chǎn)品利潤，權(quán)利人專利產(chǎn)品單位利潤是采營業(yè)利潤，凈利潤還是邊際利潤？司法實踐中莫衷一是。五是價格侵蝕。專利產(chǎn)品單位利潤是指權(quán)利人即使遭受侵權(quán)也未降低專利產(chǎn)品價格時的利潤，而不是因為侵權(quán)導致價格下降后的數(shù)額。r沈瑛澤等合著：《對確保韓國專利侵權(quán)損害賠償計算方案的適當性的研究》，韓國國家知識產(chǎn)權(quán)委員會2012年8月。當侵權(quán)發(fā)生后，權(quán)利人卻可能被迫降低價格銷售，從而使得權(quán)利人的單位產(chǎn)品利潤更低，再以此為標準計算侵權(quán)損失，得出的賠償額則低于實際損失。因此，價格侵蝕也應當考慮。

2..侵權(quán)獲利

韓國《專利法》第128條第2款規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利潤視為權(quán)利人遭受的損失。但法律沒有明確規(guī)定侵權(quán)獲利的計算方法，在司法實踐中，可以運用以下公式：

L（侵權(quán)獲利）= Q2（侵權(quán)人銷量）*P2（侵權(quán)人專利產(chǎn)品單位利潤）。在計算侵權(quán)獲利時，也應當注意充分考慮因果關(guān)系，具體可參照侵權(quán)損失的計算規(guī)則。

以侵權(quán)者的利益代替權(quán)利人在無侵權(quán)時能得到的利益，減輕了對于權(quán)利人對于無侵權(quán)時所能獲得的單位商品利潤的證明責任。s同注釋 r 。同時，韓國《專利法》第132條規(guī)定了文件提交制度，法官可以依申請要求侵權(quán)人提供必要文件，除非侵權(quán)人有合理理由方可拒絕提供。

3.合理實施費

韓國《專利法》第128條第3款規(guī)定，專利權(quán)人因?qū)嵤＠ǔＫ塬@得的利益視為權(quán)利人的損失，此即“合理實施費”或“合理許可費”。如果權(quán)利人“實施”專利的方式是自行實施，自行實施的利潤總會高于許可他人實施而獲得的利潤，那么權(quán)利人完全可以主張侵權(quán)損失。如果權(quán)利人許可他人實施的，則可以主張合理實施費。根據(jù)首爾中央地方法院的判例，專利實施合同中的實施費用通常被用于計算損害賠償，除非該實施費用異常高昂。如果權(quán)利人之前沒有許可他人實施專利的，則可以適用其他賠償種類，包括法定賠償。合理實施費的計算方法有兩種，一種是總銷售額乘以專利許可費率，另一種是總生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量乘以相當?shù)膶＠S可費率。

4.法定賠償

韓國《專利法》第128條第5款兜底規(guī)定了法定賠償，即當無法適用侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利或合理實施費時，法庭可以在核實相關(guān)證據(jù)并綜合所有要旨后決定合理的賠償金。

5.恢復商譽

韓國《專利法》第131條規(guī)定，權(quán)利人有權(quán)要求侵權(quán)人在損害賠償之外，或者替代損害賠償，恢復權(quán)利人因侵權(quán)而遭損的商譽。

6.關(guān)于懲罰性賠償

韓國《民法》及《專利法》沒有規(guī)定懲罰性賠償，韓國屬于大陸法系，對于民事侵權(quán)救濟適用填平原則，而懲罰性賠償超出了權(quán)利人實際損失，韓國多數(shù)觀點認為不應適用懲罰性賠償，如認為懲罰性賠償屬于行政處罰或刑事處罰的領(lǐng)域，不應在民法領(lǐng)域規(guī)定。tZheng haesang：《損害賠償?shù)姆ɡ砼c懲罰性損害賠償?shù)年P(guān)系》，載《中央法學》第六集第四號（2004），第249頁。從經(jīng)濟政策角度，懲罰性賠償是一種超額賠償，加重企業(yè)負擔，不利于企業(yè)開展經(jīng)濟活動。韓國《公平交易法》也沒有引入懲罰性賠償，韓國公平貿(mào)易委員往往會以征收罰款的方式解決大部分案件。

經(jīng)過整理某統(tǒng)計結(jié)果發(fā)現(xiàn)u轉(zhuǎn)引自沈瑛澤等合著：《對確保韓國專利侵權(quán)損害賠償計算方案的適當性的研究》，韓國國家知識產(chǎn)權(quán)委員會2012年8月。，韓國所有地方法院2009～2011年判決專利侵權(quán)賠償一審案件中，適用侵權(quán)損失的判決6件、侵權(quán)獲利5件、合理實施費2件、法定賠償9件。韓國法院判決的專利侵權(quán)案件較少，與中國法院處理的案件數(shù)量差距巨大，但韓國法院在適用侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理實施費及法定賠償時，比例相對平衡，法定賠償適用的比例為41，較中國更低。在沒有專利侵權(quán)賠償種類適用順位前提下，這一現(xiàn)象值得肯定。

三、專利侵權(quán)賠償種類的適用順位

對比各國關(guān)于專利侵權(quán)賠償種類的適用順位，可以分為兩種模式：一為任意模式，如美國、德國、日本、韓國，專利權(quán)人可以主張對自己有利的賠償種類，充分維護自身利益；二為順位模式，如中國，盡管中國1992年《司法解答》賦予原告對侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利和合理許可費的自由選擇權(quán)，但2008年《專利法》則明確了侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理許可費和法定賠償?shù)囊来芜m用順位v《重慶意見》第2條也細化了損害賠償種類適用順位。，專利權(quán)人須首先選擇在先賠償種類，只有在先賠償種類無法舉證時才能選擇在后賠償種類。

訴訟實踐中，順位模式的不同并不意味著結(jié)果的差異，且往往是殊途同歸。當事人畢竟是理性經(jīng)濟人，在任意模式中，專利權(quán)人主張對自己最為有利的賠償種類，而在順位模式下，專利權(quán)人也會避開對其不利的在先順位種類，努力證明適用在后順位種類，從而達到與任意模式的同等效果。在中國，如果侵權(quán)人有充分證據(jù)證明或法院查明在先順位賠償種類中各計算因子的，法院可以按該在先順位賠償種類計算損失，這不屬于法院變更原告訴訟請求。

四、專利侵權(quán)賠償不同種類具體適用若干問題

（一）專利侵權(quán)構(gòu)成要件

1.侵權(quán)行為

中國《專利法》第11條規(guī)定了制造、使用、銷售、許諾銷售、進口共五種專利權(quán)侵權(quán)行為，韓國《專利法》w韓 國專利立法與日本一樣，實行發(fā)明、實用新型和外觀設計分別立法，故韓國《專利法》也可以稱為《發(fā)明專利法》。本文為討論方便，只討論韓國《發(fā)明專利法》。第2條開宗明義，對專利實施作出定義，內(nèi)容與中國《專利法》的規(guī)定相同，只是多了“出租”及“許諾出租”兩項積極權(quán)能。

上述侵權(quán)行為中，“制造”專利產(chǎn)品或“使用”專利方法屬于侵權(quán)的預備行為，二者與“許諾銷售”、“許諾出租”及“進口”x在討論實際損害結(jié)果上，進口可以視為“制造”，即專利產(chǎn)品的從無到有，但尚未發(fā)生根本性損害。一樣，并未實現(xiàn)市場交易，未對權(quán)利人造成實質(zhì)性損害（直接損失），而只是可能造成預期損害，因此，權(quán)利人僅可以申請采取行為保全或財產(chǎn)保全，并主張停止侵害，但不能主張損害賠償。

而“銷售”、“使用”（外觀設計除外）、“出租”專利產(chǎn)品，屬于市場交易行為，已對權(quán)利人造成實際損害，應當適用損害賠償。第一，對于“銷售”或“出租”行為，不管是銷售或出租侵權(quán)產(chǎn)品本身，還是將其與其他產(chǎn)品一同銷售或出租（甚至將侵權(quán)產(chǎn)品銷售價或出租價轉(zhuǎn)移至其他產(chǎn)品中而以免費形式提供侵權(quán)產(chǎn)品），均應當構(gòu)成“銷售”或“出租”。第二，對于“使用”行為，不管是使用專利產(chǎn)品本身，還是將專利產(chǎn)品與其他產(chǎn)品一同使用，抑或使用等同專利技術(shù)，均構(gòu)成“使用”。而將專利產(chǎn)品作為零部件制造另一產(chǎn)品的，由于行為人并沒有制造該侵權(quán)專利產(chǎn)品，因此仍屬于使用行為（但使用的外觀設計產(chǎn)品在該另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能的除外）y中國最高人民法院《專利解釋》第12條。?？傊还苁卿N售、出租還是使用，只要該行為針對專利產(chǎn)品，并完成了市場交易，那么就可以適用損害賠償。

2.損害結(jié)果

在分析侵權(quán)損害賠償種類時，或許應當考慮以下問題：

（1）技術(shù)分攤與整體市場價值規(guī)則。中國最高人民法院《專利解釋》對此作了規(guī)定，理論上，這兩個規(guī)則應適用于各種損害賠償種類。技術(shù)分攤規(guī)則要求將侵權(quán)專利技術(shù)的利潤從整體產(chǎn)品利潤中分離出來，侵權(quán)人只對侵權(quán)專利部分予以賠償，其他未侵權(quán)部分不屬于權(quán)利人的損失，因此未侵權(quán)部分利潤不予賠償，z參見《 江蘇意 見》第 10 、11條； 《重慶 意見》 第7 條 ；上 海 高級 人民法 院《關(guān) 于知識 產(chǎn)權(quán)侵 權(quán)糾紛 中適用 法定賠 償方法 確定 賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》第26、27條。中國上海第二中級人民法院判決的本田技研工業(yè)等訴力帆集團等專利侵權(quán)糾紛案（2004滬二中民五知初字第89號）7此 案涉及“小型車輛座下方收納盒的支承結(jié)構(gòu)”發(fā)明專利，法院在適用侵權(quán)獲利時，考慮專利的類別、技術(shù)含量、市場價值、對整車的貢獻度等因素，酌情將侵權(quán)人侵權(quán)專利技術(shù)所占整個LF125T-2D型摩托車利潤的比例確定為1/5。即是典型案例。但是，如果專利產(chǎn)品作為整體產(chǎn)品的關(guān)鍵性部件，或?qū)οM者的購買具有決定性意義的，則可以按整體產(chǎn)品的利潤作為損害賠償，8參見《重慶意見》第8、9條，《江蘇意見》第10、11條。此即整體市場價值規(guī)則，典型案例如中國2006年正泰集團股份公司訴施耐德電氣低壓（天津）有限公司實用新型專利侵權(quán)糾紛案（2006溫民三初字第135號）案。9最高人民法院或許考慮到這一問題，于是在2009年出臺《專利解釋》第16條第1款規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應當限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益；因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。

（2）正、負外部性。權(quán)利人因侵權(quán)行為導致自身銷量減少（最為常見），以及權(quán)利人競爭性產(chǎn)品利潤損失、商譽損失等，這對于權(quán)利人而言屬于負的外部性。而有時候，權(quán)利人卻可能因侵權(quán)行為導致自身銷量增加，例如因侵權(quán)人大量投放侵權(quán)產(chǎn)品而刺激了市場需求，也可能是由于權(quán)利人被迫降價而提升銷量，出現(xiàn)薄利多銷的良好局面，這對于權(quán)利人而言屬于正的外部性。權(quán)利人因侵權(quán)反而增加了利潤且該利潤歸因于侵權(quán)人，權(quán)利人“因禍得福”，該額外利潤不屬于侵權(quán)人的合法損失，權(quán)利人無須返還。同時，權(quán)利人獲得正的外部性并不意味著權(quán)利人不得再向侵權(quán)人索賠，只不過權(quán)利人不能主張侵權(quán)損失而已，但仍可以主張侵權(quán)獲利、合理許可費或法定賠償金等。

（3）非侵權(quán)產(chǎn)品損害。美國專利侵權(quán)司法實踐將權(quán)利人因侵權(quán)而導致其他未被侵權(quán)的產(chǎn)品遭受的損失記入賠償范圍，盡管侵權(quán)行為并非針對非侵權(quán)產(chǎn)品本身，但直接導致了非侵權(quán)產(chǎn)品的損失，二者具有相當因果關(guān)系，應當予以賠償。當然，權(quán)利人必須證明因果關(guān)系，包括非侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品具有替代性，或者具有銷售關(guān)聯(lián)性，通常情況下須共同銷售并使用。關(guān)于非侵權(quán)產(chǎn)品損害，中國和韓國沒有立法規(guī)定，也未見司法判例。

3..因果關(guān)系

因果關(guān)系是專利侵權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)暮诵?，重要且復雜，本文暫且簡單說明兩個問題：

（1）市場分攤。權(quán)利人在侵權(quán)前的市場份額和規(guī)模相對確定，當侵權(quán)人銷量超過了權(quán)利人市場規(guī)模時，權(quán)利人對超過部分則不可主張侵權(quán)損失。目前，中國立法及司法判例均沒有采納市場分攤規(guī)則，而韓國則有所考慮，但將作為計算因子的侵權(quán)銷量Q2限定在“權(quán)利人本應能生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量”扣減“已銷售量”的范圍內(nèi)存在問題。

（2）非侵權(quán)損失。這是指專利權(quán)人自身銷量的減少并非侵權(quán)行為導致，而是因為專利權(quán)人自身經(jīng)營能力有限、營銷失誤、收購產(chǎn)品、技術(shù)更迭、替代產(chǎn)品等原因，只是這些損失為侵權(quán)行為所掩蓋而已，故專利權(quán)人在主張侵權(quán)損失時，必須將這些非侵權(quán)損失排除在外，但這一舉證責任轉(zhuǎn)由侵權(quán)人承擔。與非侵權(quán)產(chǎn)品損害一樣，中國和韓國對非侵權(quán)損失既沒有立法規(guī)定，也沒有司法判例。

4.主觀過錯

主觀過錯是侵權(quán)責任的一般要件，中韓兩國關(guān)于專利侵權(quán)主觀過錯的規(guī)定相同。雖然中國《專利法》第65條沒有明確規(guī)定專利侵權(quán)主觀過錯要件，但根據(jù)民法及專利侵權(quán)性質(zhì)，中國的專利侵權(quán)賠償適用過錯責任原則。韓國《專利法》第130條規(guī)定了過失推定。一般來講，侵權(quán)人的主觀過錯是存在的，原因就在于專利的公示公信。侵權(quán)人的故意、過失程度，對法院在確定侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利時影響不大，但對合理許可費、法定賠償或懲罰性賠償時具有重要參考意義。

（二）專利侵權(quán)賠償種類再梳理

侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理許可費、法定賠償、懲罰性賠償這幾種賠償種類及返還不當?shù)美⑸套u損害賠償，已經(jīng)能夠充分保護專利權(quán)人利益。中韓兩國基于填平原則，沒有規(guī)定懲罰性賠償，但可以在適用合理許可費、法定賠償或商譽損害賠償時，考慮侵權(quán)人主觀惡性，提高賠償額。中韓兩國也沒有規(guī)定返還專利侵權(quán)不當?shù)美?，但可以在司法實踐中予以認可。

（三）專利侵權(quán)賠償計算方法再梳理

1. 侵權(quán)損失

中韓兩國關(guān)于侵權(quán)損失的計算公式存在差異，中國計算的是“權(quán)利人減少的銷量”或“侵權(quán)人市場銷量”（前者不能確定時），而韓國則直接計算“侵權(quán)人市場銷量”。

侵權(quán)損失的立法宗旨為充分保護并計算權(quán)利人的損失，因此，侵權(quán)損失的應然公式可以分為兩種情況（見表4）。

當Q1+Q2*r≤Q（專利權(quán)人侵權(quán)前的市場規(guī)模）時，則L（侵權(quán)損失）=[Q1+Q2*r（權(quán)利人在侵權(quán)前的市場占有率）]*P1（專利產(chǎn)品營業(yè)利潤）。該公式的前提條件包括：一是權(quán)利人損失的銷量（自身的及分割的侵權(quán)銷量部分）不得超過權(quán)利人侵權(quán)前的市場規(guī)模；二是公式中的利潤原則上是權(quán)利人專利產(chǎn)品的營業(yè)利潤0之所以不按凈利潤計算，在于專利權(quán)人獲得侵權(quán)人的凈利潤賠償后，還需要繳納所得稅，這就出現(xiàn)專利權(quán)人實際獲得的凈利潤低于其原本的凈利潤。，專利產(chǎn)品營業(yè)利潤難以計算的，也可以侵權(quán)產(chǎn)品的利潤計算，1《重慶意見》第4條第2項。且該利潤應當包含權(quán)利人的價格侵蝕部分；三是在確定利潤時應當考慮技術(shù)分攤規(guī)則和整體市場價值規(guī)則。

當Q1+Q2*r＞Q時，則L有兩種計算方法供權(quán)利人選擇，一是首先考慮權(quán)利人的市場規(guī)模計算，即L21=（Q1+Q2*r）*P1+（Q2-Q1-Q2*r）*R（權(quán)利人合理許可費率）；二是首先考慮權(quán)利人減少的銷量，即L22=Q1*P1+(Q2-Q1)*R。而L21-L22=Q2*r*（P1-R），而P1≥R是常態(tài)，因此L21≥L22，故在侵權(quán)銷量較大時，權(quán)利人可以選擇L21計算侵權(quán)損失。

2.侵權(quán)獲利

韓國《專利法》沒有對侵權(quán)獲利給出計算公式，中國則規(guī)定以“侵權(quán)銷量”乘以“侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤”計算（見表5）。本質(zhì)上，侵權(quán)獲利與侵權(quán)損失是對立的兩種賠償種類，侵權(quán)損失立足于權(quán)利人實際損失和填平原則，侵權(quán)獲利則立足收繳獲利和懲罰原則，二者的對立決定了權(quán)利人只能擇一行使，且侵權(quán)獲利賠償應當慎用。將侵權(quán)獲利視為權(quán)利人的實際損失，是一種非常粗略的方法。2崔國斌：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2012年版，第765頁。中國司法實踐中，適用侵權(quán)獲利的案件極少3典型案例之一就是2006年7月正泰集團股份有限公司訴施耐德電氣低壓（天津）有限公司實用新型專利侵權(quán)糾紛案（2006溫民三初字第135號）。，而韓國2009～2011年的一審判賠案例中適用侵權(quán)獲利的比例為23。

3.合理許可費、法定賠償、懲罰性賠償及返還不當?shù)美?/p>

合理許可費的適用前提是已經(jīng)存在真實許可，許可費率應當高于權(quán)利人實際許可費率或市場同類專利產(chǎn)品許可費率，具體數(shù)額由法院酌定。對于法定賠償，目前，中國法院判決大多適用法定賠償，這似乎與法定賠償作為兜底式賠償?shù)牧⒎ㄗ谥疾环?guī)定的在先賠償種類在司法實踐中反而變成了兜底式賠償。韓國各地方法院在2009～2011年間的專利侵權(quán)一審判決中，適用法定賠償?shù)谋壤齼H為41。關(guān)于懲罰性賠償，中韓兩國也未規(guī)定4，雖然懲罰性賠償?shù)倪m用在理論上可行，尤其是當侵權(quán)人主觀故意較重時，但鑒于侵權(quán)獲利賠償基本能夠?qū)崿F(xiàn)類似功能，因此懲罰性賠償應當慎用。關(guān)于返還不當?shù)美?，理論上其并不屬于損害賠償，但無論如何，該部分應當返還給權(quán)利人。

表4 中韓兩國關(guān)于侵權(quán)損失實然公式與應然公式的選擇

表5 中韓兩國關(guān)于侵權(quán)獲利實然公式與應然公式的選擇

4. 附隨損害賠償

對于權(quán)利人因侵權(quán)而導致的其他附隨損失，如替代性或競爭性非專利產(chǎn)品銷量減少或價格侵蝕、商譽損失、訴訟過程中的合理費用（保全費、取證費、律師費等），根據(jù)侵權(quán)理論，只要附隨損害與侵權(quán)行為具有必然因果關(guān)系，侵權(quán)人應當予以賠償，只是實踐當中權(quán)利人舉證較為困難而已，而中韓兩國法院均可以在適用法定賠償時考慮附隨損害，或者單獨適用。

結(jié) 語

中韓兩國關(guān)于專利侵權(quán)賠償?shù)姆N類相同，但在具體計算方法、適用順位上有所差異，但兩國關(guān)于專利侵權(quán)賠償種類均有待改進，也有必要相互借鑒。中國近年正在修改《專利法》，主要內(nèi)容就包括法院調(diào)查取證和懲罰性賠償。第一，關(guān)于法院調(diào)查取證，《專利法修訂草案（送審稿）》第61條第3款規(guī)定，為計算損害賠償額，權(quán)利人客觀上無法舉證時，法院可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。盡管中國2013年8月修訂后的《商標法》也規(guī)定了法院調(diào)查取證，但此次專利法修改較之有所進步，即增加了侵權(quán)人具有正當理由下可不提供該證據(jù)的抗辯理由，這符合法院居間裁判規(guī)則，美國、韓國等諸多國家也均有此規(guī)定。只不過，何為“正當理由”？侵權(quán)人的“正當理由”與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條規(guī)定的權(quán)利人可以申請法院調(diào)取侵權(quán)人的商業(yè)秘密之間的沖突如何解決？這需要認真研究。第二，關(guān)于懲罰性賠償，《專利法修訂草案（送審稿）》第65條第3款規(guī)定了故意侵權(quán)的，可將賠償額提高2到3倍，即除了普通賠償額外，還可以判決額外的1到2倍的懲罰性賠償。該懲罰性賠償數(shù)額與新《商標法》規(guī)定的1到3倍與《著作權(quán)法（送審稿）》規(guī)定的2到3倍有所不同，但結(jié)果想必會因三大知識產(chǎn)權(quán)法的體系化而調(diào)整為1～3倍。

As one of civil responsibility, patent infringement compensation appears complicated on damage kinds, calculating and sequence. Based on the aim of patent protecting, patent law regulates several ways of calculating compensation, and makes secondary fi ction in exceptional methods. China and South Korea face the same problem of applying different types of patent infringement compensation and calculating method.

patent infringement compensation; lost profit; illicit profit; reasonable royalty; statutory compensation

［韓］金玄卿，中國人民大學法學院副教授，民法法學博士

梅鋒，中國電力科學研究院法律顧問，知識產(chǎn)權(quán)法法學博士

本文系中國人民大學亞洲研究中心科研項目“韓國侵權(quán)法研究”的最終研究成果。