李菊明

(山東政法學院民商法學院， 山東 濟南 250014)

2013年11月中旬，湖北武漢某校一位女大學生身亡，法醫(yī)鑒定為他殺。為方便尋找犯罪嫌疑人警方要求附近的武漢大學珞珈學院、武漢城市職業(yè)學院、武漢工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院和湖北銀河信息技術(shù)學院等四所學校的數(shù)千名男生抽血驗DNA。①而之前(2013年10月下旬)剛剛發(fā)生了濱州學院因集體宿舍盜竊案，讓5000余名男生被采血驗DNA的新聞。兩則類似新聞引起社會關(guān)注，有學者從刑事訴訟角度批評公安局做法不合法，有學者從公安機關(guān)侵犯身體權(quán)隱私權(quán)角度討論，②各有道理。筆者認為，從公安機關(guān)侵犯個人權(quán)利的角度，身體權(quán)、隱私權(quán)的侵害固然是存在的，但從被迫集體抽血角度，侵害的是當事人對是否參加抽血驗DNA的自己決定權(quán)。私事的自己決定權(quán)作為重要的人格權(quán)，在我國憲法、民法上尚未確立，③在學理上對于自己決定權(quán)尤其是患者的自己決定權(quán)有一定研究，④實踐中類似前述案例侵害自己決定權(quán)(尤其是公權(quán)力侵害自己決定權(quán))的案件屢有發(fā)生。本文對自己決定權(quán)的起源、內(nèi)容、正當性、相對性予以探討，研究公權(quán)力為公共利益限制自己決定權(quán)的條件以及自己決定權(quán)受到侵害時的法律救濟，以期對完善相關(guān)立法與司法、保護人權(quán)有所裨益。

一、基本人權(quán)與重要人格權(quán)：自己決定權(quán)的確立

(一)自己決定權(quán)的起源與內(nèi)容

自己決定權(quán)這一法學術(shù)語來自日本，而日本則是受美國關(guān)于隱私權(quán)理論與司法實踐的啟發(fā)。1890年美國的兩位法學家Samuel D. Warren和Louis D. Brandies將隱私權(quán)(right to privacy)定義為“不受他人侵擾的權(quán)利(right to be let alone)”。[1]后著名的侵權(quán)行為法學者William L. Prosser 1960年發(fā)表了論隱私 (Privacy)的論文，整理分析實務(wù)上案例，將隱私權(quán)的侵害分為四類，⑤并為美國侵權(quán)行為法重述采納，構(gòu)成美國侵權(quán)行為隱私權(quán)的基本體系。[2]美國憲法對隱私權(quán)未做規(guī)定，通過判例來創(chuàng)設(shè)是個人隱私不受公共權(quán)力的侵害而使得其成為憲法保護的人權(quán)，是其路徑選擇。日本學者研究認為，美國的隱私權(quán)又向兩個方向發(fā)展，一是在私生活領(lǐng)域，提倡“自己決定權(quán)”；二是提倡“個人信息的控制權(quán)”。[3]美國關(guān)于私生活領(lǐng)域自己決定權(quán)的隱私權(quán)經(jīng)典判例有：一是Griswold v. Connecticut(1965)案，⑥當?shù)刂萘⒎ń贡茉?，Griswold認為侵犯自己的權(quán)利，于是上訴，最高法院強調(diào)聯(lián)邦憲法的第一修正案含蘊有使隱私權(quán)不受政府侵害的暈影,正式宣告隱私權(quán)系受憲法保障的權(quán)利。二是Roe v. Wade(1973)案，⑦美國聯(lián)邦最高法院指出：無論是權(quán)利法案第九修正案確認的“人民保留的權(quán)利”，還是第十四修正案確認的未經(jīng)正當程序不可剝奪的個人“自由”，都隱含著隱私權(quán)的憲法保護。因此，“隱私權(quán)的廣泛性足以涵蓋婦女自行決定是否終止妊娠的權(quán)利”，[4]P114最高法院確立了對個人私生活秘密保護的確認，判決干預(yù)避孕等私域的公權(quán)力違憲。[5]后來美最高法院多是以“正當程序”條款和“保護平等”原則作為判決此類案例的理論支撐，據(jù)此達到保護公民隱私領(lǐng)域，如同性戀、拒絕治療的尊嚴死、墮胎等與他人無涉的自由。[2]且理論界越來越傾向于將個人的生活方式的自由選擇也囊括在個人私域的保護之內(nèi)。[5]

日本學者受美國處理隱私權(quán)的判例實踐的啟發(fā)，并結(jié)合本國憲法理論，在處理相關(guān)判例中，建構(gòu)出一套“自己決定權(quán)”的理論。[6]P187日本著名的與自己決定權(quán)確立有重大影響的判例是花子輸血案?；ㄗ邮且幻\教徒，她信仰“耶和華的證人”教派，拒絕接受他人的血液。醫(yī)生在為她實施肝臟腫瘤摘除的手術(shù)時，違背她明確表示不輸血的意愿給她輸血?；ㄗ邮中g(shù)后知道自己被輸血，精神受到打擊，非常失落難受，于是向法院提起訴訟。法院一審認為，醫(yī)生迫于拯救病人的職業(yè)需要而為的行為是正當?shù)摹；ㄗ硬环显V，二審認為，醫(yī)生沒有履行告知義務(wù)，使得花子對于是否輸血的自己決定的權(quán)利受到侵害，構(gòu)成侵權(quán)。醫(yī)生不服判決，上訴。終審(即最高法院)認為，病人明確表示輸血違反自己的宗教信仰這種自主意思的權(quán)利(即自己決定)作為人格權(quán)的內(nèi)容之一，應(yīng)該得到尊重。本案醫(yī)生應(yīng)對患者說明輸血在醫(yī)療過程中的必要性，但是否同意、是否接受手術(shù)方案關(guān)乎患者的自己決定的權(quán)利。被告未行使說明的義務(wù)剝奪了花子決定是否接受有輸血可能性手術(shù)的權(quán)利，侵害花子的人格權(quán)，因此，應(yīng)該承擔給花子造成精神痛苦的責任。此案首次指出患者自己決定權(quán)屬人格權(quán)內(nèi)容之一，在促進人格權(quán)之發(fā)展方面具有重要意義。[7]如今，日本醫(yī)學臨床、司法實踐中已經(jīng)廣泛運用該原理，這對減少醫(yī)療糾紛、協(xié)調(diào)醫(yī)患關(guān)系起到了積極促進作用。

關(guān)于自己決定權(quán)的概念，有日本學者認為，是“自己有決定與他人無關(guān)的事情”的權(quán)利，[8]P3簡言之，就是自己的事情由自己決定。我國有學者認為，自己決定權(quán)是意志以發(fā)展、控制、塑造人格的抽象人格權(quán)。[9]還有學者認為，自己決定可以作為人格自由的內(nèi)容，以彌補具體人格權(quán)規(guī)定的不足。[10]P167總之，自己決定權(quán)與人格聯(lián)系密切，是對私事自己決定不受他人干涉的權(quán)利，它強調(diào)人的自由價值和尊嚴，是一項基本人權(quán)。

雖然自己決定權(quán)來源于美國關(guān)于隱私權(quán)的學說，但自己決定權(quán)與隱私權(quán)是有極大區(qū)別的。如果把隱私權(quán)作為掌握自己信息的權(quán)利來理解，那么此外的那些可被認為是私生活上自由的東西，可視為自己決定權(quán)的內(nèi)容。例如自己決定留什么發(fā)型、穿什么服裝，自己決定是否生育子女、是否避孕、懷孕后是否墮胎、生育后是否采取避孕措施等，自己決定是接受還是拒絕醫(yī)療、是否采取安樂死、尊嚴死等，這些均為處分與個人外觀、興趣、好惡等與生活方式相關(guān)的權(quán)利。[11]P394人格要素的保護是與社會進步相關(guān)聯(lián)的，其發(fā)展程度受限于科技、物質(zhì)、理論等，如隱私權(quán)的發(fā)展從無到有、再到完善一樣。隨著客觀條件限制的減少，人格越來越受重視，自己決定的權(quán)利保護越來越周延，其“內(nèi)容會越來越豐富 ”。[9]

(二)確立自己決定權(quán)的正當性與必要性

人格的表述在早期羅馬法中就有表述，而近代哲學的發(fā)展，使得人的價值、自由、平等、博愛等觀念得以提倡?？档路浅３缟腥烁裰畠?nèi)的尊嚴，他認為，任何人都無權(quán)利僅把他人作為實現(xiàn)主觀目的的工具。每個人都應(yīng)該被視為目的本身。法律可以運用強制力量來對付那些不適當、不必要干涉他人自由的人。理性的自我決定能力亦即自由，自由意識是近代倫理及近代法的根本要素。自己決定權(quán)的確立，主要是基于對人格尊嚴、人格自由等價值的尊重，并在此基礎(chǔ)上所形成的人格利益。自己決定權(quán)是一種基本人權(quán)，關(guān)于人權(quán)概念的定義，有觀念說、生存條件說、人性說等。[12]P1-2人性說對于自己決定權(quán)的確立更為妥當，人性說是以自由為前提，即認為人權(quán)是指人按其本性所應(yīng)當享有的在社會中得以生存和發(fā)展的自由度。保護人權(quán)源自尊重人的尊嚴性，即人權(quán)是作為構(gòu)成社會自律性質(zhì)的個人，為確保自由和生存，維護其尊嚴性，因而作為前提得到承認，人為此當然固有的一定必要權(quán)利。[13]P71在日本，自己決定權(quán)是為構(gòu)成憲法上“幸福追求權(quán)”的一部分，幸福追求權(quán)與“個人之尊重”原理結(jié)合，以個人的人格價值本身為重要的保護法益。[14]P100

經(jīng)過憲法學學者研究認為，自己決定權(quán)主要凸顯自主、自決，強調(diào)個人的自由，并認為其為一項基本人權(quán)。[5]自由權(quán)作為公民的一項基本人權(quán)，是指與人身和財產(chǎn)相關(guān)的公民依法自主決定個人精神和行為空間的權(quán)利，而保護自由權(quán)在世界范圍內(nèi)已經(jīng)是共識。[12]P35《世界人權(quán)宣言》第1條宣稱“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”，第3條又規(guī)定“人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全”?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》與《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》均在第1條規(guī)定了所有人民的自決權(quán)，得自由謀求他們的經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展，得為自己的目的自由處置其所擁有的天然財富和資源。

就公民自由權(quán)的形式而言，根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，可以分為五類：一是政治自由或意志表達自由，二是人身自由，三是宗教信仰自由，四是文化活動自由，五是婚姻自由。我國憲法中還沒有自己決定權(quán)、自主權(quán)的表述，而在我國確立自己決定權(quán)更為必要。中國的社會結(jié)構(gòu)，內(nèi)部秩序的主要支柱是整體性的權(quán)威主義，因此，應(yīng)從全部結(jié)構(gòu)體系上來把握此種權(quán)威主義，以充分理解中國社會結(jié)構(gòu)。[15]P8而從中國傳統(tǒng)文化來看， 沒有個人權(quán)利這種東西。而沒有個人權(quán)利，實際上就等于一般地沒有權(quán)利。正如無私權(quán)的個體不能算為 “個人”，沒有“個人”的權(quán)利同樣是不可想象的。[16]P231我國古代由于權(quán)威主義影響和傳統(tǒng)文化的影響，對人格的保護是不足的，更談不上人本主義精神和人的自由全面發(fā)展。新中國成立以后，封建主義和極左思想殘留，人格權(quán)和人格尊嚴沒有得到有效的尊重和保護，以致在文革期間，出現(xiàn)“架飛機”、“剃陰陽頭”、擅自抄家、揪斗等嚴重侵害個人人格權(quán)、踐踏人格尊嚴的現(xiàn)象，使億萬人民承受了巨大的災(zāi)難。[10]P30而現(xiàn)在，我國人權(quán)保障仍存在諸多問題，尤其是公權(quán)力的侵害尤為嚴重，諸如暴力拆遷、上訪“被精神病”“被勞教”、重慶“黑打”等現(xiàn)象，都突顯私權(quán)遭遇公權(quán)侵害的現(xiàn)狀。世界越文明，世人越知國家最主要目的是保護人民自由，國家應(yīng)保護人民自由，即應(yīng)以憲法規(guī)定一切人民基本權(quán)利。凡人們自由權(quán)利，是國家所不應(yīng)侵犯、必須禁止侵犯的。[17]P904自己決定權(quán)作為人權(quán)和憲法權(quán)利，國家有義務(wù)通過立法確認、保護該權(quán)利。

同時，自己決定權(quán)是自然人對于生命、身體、健康、姓名等具體人格要素享有的控制與塑造的抽象人格權(quán)，作為重要的人格權(quán)，也是民法上的權(quán)利，筆者贊同學者提出的在制定我國人格權(quán)法時明確規(guī)定自己決定權(quán)的建議。[3]自己決定權(quán)應(yīng)為一種獨立的人格權(quán)，例如在醫(yī)療領(lǐng)域，隨著社會的進步以及醫(yī)療科學的發(fā)展，產(chǎn)生了自主原則(principle of autonomy)。英文中“自主”(autonomy)一詞是由希臘文autos(自身)和nomos(控制法則)組成，是指人們對自身的控制權(quán)，這種控制既不受其他人的影響，也不受個人條件(如個人不能充分理解等)的限制。在醫(yī)患關(guān)系中違背患者自己決定的意愿實施的醫(yī)療行為，從后果上看可能是對患者的身體健康是有益的，但因侵害了患者自己決定權(quán)的人格權(quán)利，也應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中對作為患者自己決定權(quán)主要內(nèi)容的患者知情同意權(quán)已做出規(guī)定，如1999年我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條第一次以法律形式明確患者的知情同意權(quán)，但患者的同意權(quán)僅規(guī)定為對實驗性臨床醫(yī)療的同意，將普通檢查與治療排除在外。國務(wù)院2002年《醫(yī)療事故處理條例》對患者知情權(quán)、同意權(quán)的范圍有所擴大，但關(guān)于同意權(quán)的規(guī)定，同樣僅限于手術(shù)和特殊檢查，對于普通的檢查與治療是否應(yīng)經(jīng)患者同意，沒有明確規(guī)定。2009年我國《侵權(quán)責任法》設(shè)專章規(guī)定醫(yī)療損害責任，第一次在民事立法中明確規(guī)定患者知情同意權(quán)。其中規(guī)定了患者知情權(quán)的范圍，完善了知情同意權(quán)代為行使、不能獲得患方同意時醫(yī)療處置的情形，對侵犯知情同意權(quán)的法律責任予以明確規(guī)定。但還是存在著患者同意權(quán)范圍過窄、對患者知情同意權(quán)的例外情形規(guī)定不夠完善等缺憾。當然，侵權(quán)責任法未對醫(yī)療領(lǐng)域之外的自己決定權(quán)予以保護，這也是滯后于社會發(fā)展要求的。在沒有明確規(guī)定自己決定權(quán)為獨立人格權(quán)前，在侵權(quán)領(lǐng)域可通過法律解釋在司法實踐中把自己決定權(quán)作為一般人格權(quán)來保護，從長遠看，在民法典人格權(quán)編明確規(guī)定自己決定權(quán)為一種獨立的人格權(quán)具有重要的理論與實踐意義。

二、公共利益：自己決定權(quán)的相對性

和其他權(quán)利一樣，自己決定權(quán)也具有相對性。我國《憲法》第51條規(guī)定了“權(quán)利不得濫用”原則，權(quán)利不得濫用也是民法的基本原則，由此言之，權(quán)利不是絕對的，憲法上對個人權(quán)利的行使有其限制，有兩種情況，一是自己權(quán)利行使不得侵犯他人的權(quán)利，正是密爾所言的經(jīng)典自由理論，人人都有自主行事的自由，“只要其行為不對他人的自由造成限制”?；谶@個理念，當個人行為對社會造成危害( 即影響了別人享受自由的權(quán)利) 時，政府應(yīng)該插手監(jiān)管；當個人行為的后果僅僅作用于自身時，政府應(yīng)該保持緘默放任。二是為了公共利益可以限制個人權(quán)利。為什么公共利益可以限制個人權(quán)利？主要是個人所處的社會的需要，按照孟德斯鳩的論述，社會的形成是一種契約，我們每個人都以其自身及其全部力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。社會是由個人權(quán)利的集合，而這些權(quán)利是由于公民個人自愿讓渡的。既然這些自愿放棄的權(quán)利組成了公共利益，公民個人權(quán)利是受其制約的。[18]P20自己決定權(quán)的界限即是公共利益。

什么是公共利益？理論上有人數(shù)說、地域說、圈子說等等，不同學者意見不一，各有道理。公共利益是針對某一共同體內(nèi)的少數(shù)人而言的，共同體的規(guī)模小到某一個集體，大到國家、社會。其實，公共利益的關(guān)鍵在于誰來主張公共利益。在現(xiàn)代社會，最常見的主張者就是國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位、社會公益組織等組織機構(gòu)。但新的問題是，主張者作為共同體中大多數(shù)人的代表，其對公共利益的認識是否可能與大多數(shù)人的認識一致。德國學者將公共利益分為主觀公益和客觀公益兩類，主觀公益是基于文化關(guān)系之下不確定之多數(shù)所涉及的利益。客觀公益是基于國家和社會所需要的重要目的，藉著國家機關(guān)、地方自治團體，以合乎目的性考慮即可達成公益之需求。[19]P185例如和平社會秩序的維護、人權(quán)的保護、文化教育經(jīng)濟環(huán)境的條件和促進等。正是由于存在誰來主張公共利益以及主張者認識不保險性的問題,由法律來確認客觀的公共利益成為現(xiàn)代社會的解決辦法，通過法律將一些普遍性的公共利益確定下來，作為對主張者的誡條。這一方面是因為法律的程序性(即民主的立法過程)保證了公共利益的客觀性,另一方面是因為法律的明確性，使得公共利益主張者得以藉此來積極地主張公益,以促進公益的實現(xiàn)。因此,現(xiàn)在所謂的公共利益,往往就是指實定法上的公共利益。[20]

美國歷史上著名的“雅各布森訴馬薩諸塞州案”(Jacobson v.Commonwealth of Massachusetts)⑧被視為美國公共健康法的里程碑，迄今仍是平衡公共利益與自己決定權(quán)沖突的典范。該案中，馬薩諸塞州(作為一個當時美國主要的海港和移民登陸地)政府為預(yù)防天花制定法律，授權(quán)地方政府“當公眾健康和安全需要時”可以進行預(yù)防接種牛痘，當?shù)貏蚴姓赐ㄟ^了“居民進行疫苗接種，凡是不接受接種的人必須繳納5美元的罰金”的地方法規(guī)。本案原告認為強制接種侵害了其受聯(lián)邦憲法第十四修正案保護的個人自由。美國聯(lián)邦最高法院在具有劃時代意義的判決中論述了個人自由的相對性：“聯(lián)邦憲法賦予的自由，并沒有對個人授予絕對權(quán)利。在任何時候和任何情況下，個人都沒有不受限制和享有完全自由的絕對權(quán)利。憲法規(guī)定了多種限制，個人在公共利益面前必須服從這些限制。否則很難形成和諧社會，更不用說保護社會成員的安全?！迸袥Q中同時論證了公權(quán)力制約個人自由權(quán)利的諸多條件，最后認定被告強制接種的行為并不違憲。法院在本案中對美國《聯(lián)邦憲法》第十四修正案關(guān)于“保護個人自由”的解釋，為現(xiàn)代美國審理涉及公共健康與個人權(quán)利的案件鋪平了道路，不僅為強制疫苗接種法提供了憲法上的法律支持，還為其后許多有關(guān)公共健康的法律提供了支持，例如要求人們在汽車內(nèi)使用安全帶、要求摩托車駕駛者使用頭盔的法律，[21]P441973年美國法院對娼妓必須接受性病治療的支持判決和1988年對于監(jiān)獄強制接種白喉破傷風疫苗行為的正當性支持都說明了公共健康利益限制自己決定權(quán)的情形。

為公共健康利益限制自己決定權(quán)已成為公認的法理，日本對于傳染病防治的法律規(guī)定對于接種的強制性規(guī)定需以“加強公眾衛(wèi)生”為目的。[22]P256除了傳染病的強制醫(yī)療外，有時在一些特殊場合，如軍事、偵查、管理等領(lǐng)域。美國法院通過判決確定在取得證據(jù)可被采納和有義務(wù)施行限制公民個人權(quán)利的強制措施是有必要的。而在1979年一個判決中對于監(jiān)獄犯人拒絕透析的犯人權(quán)利的不支持體現(xiàn)了為了監(jiān)獄管理的利益可以限制個人拒絕治療的權(quán)利。[23]我國相關(guān)法律也規(guī)定了強制醫(yī)療制度。我國《刑法》、《人民警察法》有相關(guān)散落條文規(guī)定，《傳染病防治法》更是詳細具體規(guī)定了強制醫(yī)療的對象、實施措施等。我國《艾滋病防治條例》第31條規(guī)定，公安、司法行政機關(guān)對被依法逮捕、拘留和在監(jiān)獄中執(zhí)行刑罰以及被依法收容教育、強制戒毒和勞動教養(yǎng)的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，應(yīng)當采取相應(yīng)的防治措施，防止艾滋病傳播。同樣，我國《強制戒毒辦法》對戒毒做了強制規(guī)定。

三、法律保留原則與多維度救濟：自己決定權(quán)的保護

(一)公權(quán)力限制自己決定權(quán)的條件

為了公共利益，公權(quán)力在法定條件下得限制自己決定權(quán)。在前述美國雅各布森的判決意見中，聯(lián)邦最高法院確立了政府為公共健康目的行使公權(quán)力限制個人決定權(quán)的有效條件是：第一，公共健康行動應(yīng)有必要性，即為了公共健康或公共安全，不能通過任意的、不合理的方式來執(zhí)行。第二，公共健康行動應(yīng)具有非傷害性。如案例中的強制接種疫苗，如果有醫(yī)生證明兒童或成人如不適合接種(接種后會導(dǎo)致人身傷亡)則可不必接受強制接種。第三，公共健康行動應(yīng)具有適度性，法院有必要采取合理的手段來防止出現(xiàn)不公正、壓迫性或荒謬的后果。⑨這幾點對于評估平衡公權(quán)力運行的合法性很有借鑒價值。

筆者認為當基于公共利益的需要，公權(quán)力需要對自己決定權(quán)限制時，需滿足以下條件：(1)法律保留原則，即限制自己決定權(quán)，需法律明確授權(quán)。畢竟，人人生來皆有自由平等之權(quán)利，而在國家中，公權(quán)力掌握大量的暴力機器和資源， 人權(quán)在公權(quán)力面前是極其渺小的，對公民人權(quán)之限制，需法律之授權(quán)，這也是公法中“法無授權(quán)即禁止”的法理所在。我國憲法和立法法也有明確規(guī)定。我國憲法規(guī)定了“國家尊重保障人權(quán)”、“公民的人身自由不受侵犯”、“公民的身體不受非法搜查”，“公民的人格尊嚴不受侵犯”。我國《立法法》第8條規(guī)定限制人身自由的強制措施，只能由全國人大及其常委會專屬立法權(quán)的規(guī)定。(2)符合法律程序。美國憲法上有“正當程序”條款，英國法上也有“自然正義法則”，德國基本法上有正當程序權(quán)，臺灣地區(qū)憲法上第8條也明定“憲法上正當程序”。強調(diào)、注重程序正義有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義，因為程序的價值有利于糾錯，且益于防止權(quán)力濫用。在現(xiàn)代社會中，個人自由平等之觀念更受重視，人們對侵犯自己人權(quán)的容忍度降低，再加上社會分工趨于復(fù)雜化，各種人權(quán)組織增多，為公共利益對自己決定權(quán)的限制更需符合法律程序。

在本文所涉數(shù)千男生被集體采血驗DNA事件中，公安機關(guān)所依據(jù)的是我國《刑事刑訴法》第130條“偵查階段可以對犯罪嫌疑人進行強制檢查”之規(guī)定。本事件中，公安機關(guān)是把被采血的數(shù)千師生當作犯罪嫌疑人，并行使對其行使檢查的權(quán)利。本事件中公安機關(guān)將被采血的數(shù)千師生都當作犯罪嫌疑人是不合法的。嫌疑對象與犯罪嫌疑人是有區(qū)別的，顯然，本事件中，公安機關(guān)并沒有對二者進行區(qū)別。公安機關(guān)正常的偵查過程是接到舉報、控告后，第一步是進行現(xiàn)場的調(diào)查，認定事實，收集證據(jù)。對犯罪分子進行第一次的判斷，顯然這是大體的、模糊的判斷，主要是確定偵查方向，將犯罪分子可能具備的條件列出來，以減少盲目的排查。而認定犯罪分子應(yīng)該具備的條件后，再進行排查，找出符合條件的人選，這就是犯罪嫌疑人。往往在實踐中，排查出的嫌疑人有多個，甚至數(shù)十個。但他們都有一共同點都與本案件有或多或少的、直接間接的聯(lián)系，通俗來說他們有極大可能、并有合理依據(jù)確定其涉嫌犯罪。所以不能把所有嫌疑對象當成犯罪嫌疑人，這顯然是不科學的。如火車上發(fā)生犯罪事件，把火車上所有人都當成犯罪嫌疑人是不合法的，不合理的。先要確定對嫌疑對象進行調(diào)查時的標準，然后依照這個標準所篩查出來的人員才是犯罪嫌疑人。[24]本事件中，公安機關(guān)沒有在確定的偵查方向和范圍內(nèi)摸底排查，而把所有這些嫌疑對象都當成犯罪嫌疑人。公安機關(guān)把初查時的嫌疑對象當作犯罪嫌疑人進行強制檢查，這是不符合法律授權(quán)的實質(zhì)要件的。

退一步說，即使公安機關(guān)符合條件之一，公安機關(guān)的做法也是不符合法定程序的。公安機關(guān)完全忽視了當事人的受告知權(quán)(也稱當事人的知情權(quán))?！笆芨嬷獧?quán)”即行政程序當事人與利益關(guān)系人，有及時獲悉與其利害攸關(guān)的事實及決定的權(quán)利。本案涉及身體檢查，世界各國對身體檢查是極其慎重，法律程序是及其嚴格的。根據(jù)侵害公民個人權(quán)利的程度來說，身體檢查分為一般的與重大的。重大的就是對個人權(quán)利嚴重侵害的檢查。此種區(qū)分意義在于適用條件與適用程序是不同的，如重大的身體檢查相當于強制措施，德國就把抽驗血液、腦波檢測當成強制措施，在重視個人權(quán)利保護與強調(diào)個人主義的西方發(fā)達國家，對于重大的身體檢查是慎重的，不僅條件嚴格、程序正當，還要求其對于公民個人權(quán)利侵害限于必要且最低。而一般身體檢查對于個人權(quán)利的干預(yù)較輕，適用較為輕松。[25]在美國，無論是一般的還是重大的身體檢查都必須有法官簽發(fā)的令狀。在極少數(shù)情況下，只有滿足以下三個條件才能進行檢查: (1)使用方法合理，不能不人道，需重視尊重人的尊嚴；(2)應(yīng)必要即具備充足的、正當?shù)?、合理的、令人信服的證據(jù)；(3)情況需急迫(來不及走正當程序申請令狀)，不能等待，對案件影響巨大。⑩同時，美最高法院在判例中確定，要以取得對方同意為原則，確實需要強制時，需采取侵害性小的方法，以期達到個人權(quán)利與公共利益平衡。[26]在英國，是通過另一種路徑選擇來限制身體檢查。相關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)警長或級別以上的官員的授權(quán)，警察可以使用“合理的武力”收集隱私樣本。這與德國的進行“收集指紋、身體測量”等非侵人性檢查時可以不經(jīng)法官的批準的規(guī)定有“異曲同工”之妙。[25]而在本事件中，公安機關(guān)對幾所大學的師生進行采血這個重大的身體檢查，既不符合法律規(guī)定的實質(zhì)條件，也沒有遵循一定法定程序，未告知被采血人。被采血人是在采完血后才知道自己的權(quán)利被侵犯，這是對被采血師生自己決定權(quán)的侵犯。

(二)公權(quán)力侵害自己決定權(quán)的救濟

自己決定權(quán)是基本人權(quán)，是憲法上的權(quán)利，也是民法上的人格權(quán)的內(nèi)容，公權(quán)力侵害自己決定權(quán)的救濟方式可從以下四個角度考慮：

1．違憲審查與憲法訴訟

針對國家公權(quán)力對基本人權(quán)的侵犯，普通法系的英美國家是通過違憲審查的方式進行，這與德國憲法法院審查方式不同，英美是只要個人權(quán)利受到公共權(quán)力的侵害，普通法院就可以進行，也可以稱美國違憲審查是“私權(quán)保障”型，更強調(diào)個人權(quán)利的保護。其具體過程是，當公民發(fā)生具體案件訴訟時，普通法院審理時可以附帶的審查規(guī)范性文件的合憲性。這是與大陸法系提供憲法救濟方式是不同的，憲法法院既可以針對具體案件審查又可以直接針對法律進行抽象審查，這也說明大陸法國家不光對個人權(quán)利的保障，更強調(diào)對于憲法秩序的尊重。但是值得注意的是，公民個人是可以提起憲法訴訟的，這與英美法系相同，但與接近大陸法系的我國只能通過國家機關(guān)審查是不同的。即公民在發(fā)生具體案件時可以提起，公民個人不可以自己提起對政府行為或法律進行原則性、抽象的審查。[25]我國現(xiàn)行《憲法》關(guān)于違憲審查的主體的規(guī)定是不完善的，同時在具體部門法的規(guī)定上沒有違憲審查的訴訟制度，法官也不能以憲法作為判案的依據(jù)，[27]因此，在我國自己決定權(quán)受到侵害是不能利用憲法提出請求權(quán)的。

在我國，憲法訴訟已成為法治建設(shè)中不可避諱的隱傷，其中原因很復(fù)雜，有生產(chǎn)力水平欠發(fā)達的原因，有政治體制不健全的原因，也有權(quán)利文化氛圍的原因。而對于法治實踐層面的原因，有學者分析：首先，憲法訴訟缺失可存在性根基。中國憲法自立法之后便被束之高閣，最高人民法院1955年和1986年的兩個批復(fù)，更使得憲法不具有可適用性。法院在審理具體案件過程中，既不能直接引用憲法審查、判斷法律法規(guī)的合憲與否，也不能受理當事人依憲法提出的權(quán)利主張。其次，違憲審查權(quán)力主體模糊不清，憲法監(jiān)督機制不合理。依現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國人大及其常委會負責監(jiān)督憲法實施，但此二者并非我國違憲審查權(quán)的唯一享有主體，根據(jù)憲法有關(guān)條款及立法法的相關(guān)規(guī)定，國務(wù)院、地方國家權(quán)力機關(guān)及地方政府亦享有一定程度上的違憲審查權(quán)。而后者都沒有憲法解釋權(quán)，該權(quán)力只屬于全國人大常委會，沒有憲法解釋權(quán)就無法審查規(guī)范性文件是否與憲法相抵觸。事實上，我國的全國人大及其常委會的主要職能是制定法律，并不負責法律的適用與執(zhí)行，其自身不可能主動發(fā)現(xiàn)及裁決違憲案件。[28]

2．行政訴訟

政府守法是實現(xiàn)法制的首要的關(guān)鍵問題，在現(xiàn)代社會，訴訟因為其公正性與中立性，自始就肩負監(jiān)督政府權(quán)力運行、保障公民個人權(quán)利、維持公權(quán)力與私權(quán)利平衡的使命。而在中國的訴訟體制框架內(nèi)，能夠承擔此職責的唯有行政訴訟。如前文所言，對于行政權(quán)力侵害自己決定權(quán)，在我國不能提起憲法訴訟，只能轉(zhuǎn)向行政訴訟。很多國家都是以行政訴訟作為憲政訴訟的突破口，我國行政訴訟亦可稱為中國憲政的試金石。但根據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民法院僅有權(quán)對行政主體具體行政行為的合法性進行審查，被告僅限于憲法、組織法規(guī)定的國家行政機關(guān)或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。實踐中存在的諸多行政侵權(quán)行為就被排除在行政訴訟受案范圍之外。因此筆者贊同有學者提出的觀點，除具體行政行為外，我國行政訴訟法的受案范圍還應(yīng)擴展到抽象行為訴訟、內(nèi)部行為訴訟、準政府行為訴訟、事實行為訴訟、準行政行為訴訟五類，[28]以更好地保護公民的合法權(quán)益。在行政權(quán)力侵害自己決定權(quán)場合，除具體行政行為可能侵權(quán)外，在另五類行為中都有可能存在侵犯自己決定權(quán)的情形，因此，在無法請求憲法救濟訴訟的背景下，應(yīng)擴大行政訴訟法受案范圍，允許公民就上述多種公權(quán)力行使中的侵權(quán)情形提起行政訴訟。

3．請求檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)力

對于行政權(quán)力的侵權(quán)可提起行政訴訟，而類似本文案例中是公安機關(guān)行使偵查權(quán)時侵害公民自己決定權(quán)，對于偵查權(quán)侵權(quán)的防范，我國可以借鑒他國經(jīng)驗。在俄羅斯，偵查搜查活動由來已久，有其悠久歷史淵源。而檢察長對偵查搜查活動中執(zhí)行法律的情況實施監(jiān)督，以符合社會的需要，以有效保護個人權(quán)利與自由。俄羅斯聯(lián)邦總檢察長于1996年8月9日簽署的《關(guān)于組織對聯(lián)邦法律偵查活動法執(zhí)行情況監(jiān)督第48號命令》中有所反映，檢察機關(guān)主要監(jiān)督以下三個方面：第一，偵察活動中實施機關(guān)是否恪守個人和公民的權(quán)利與自由； 第二，是否遵守實施偵查措施的法律和進行偵查的法定程序；第三，偵查搜查活動中實施機關(guān)所做決定之合法性。顯然這種制度是有明顯的作用的，有利于對規(guī)定偵查搜查法律法規(guī)的漏洞、瑕疵予以檢查與完善，還有利于完成檢察任務(wù)。最重要的是有利于公民權(quán)利之保護。我國完全可以借鑒此種制度，盡管我國檢察機關(guān)有權(quán)力監(jiān)督法院、公安機關(guān)的行為，但這種監(jiān)督在全面性和有效性方面尚待提高。在被集體采血事件中，對于公安機關(guān)強制采血的非法行為，受害人可向檢察院提起請求，檢察院應(yīng)發(fā)揮監(jiān)督作用，有效制止公安機關(guān)對公民基本權(quán)利的不合理的侵害。

4．民法上的人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)

自己決定權(quán)是民法上人格權(quán)的內(nèi)容之一，即使現(xiàn)在法律尚未明確規(guī)定自己決定權(quán)，對于自己決定權(quán)的救濟，仍可按人格權(quán)的保護主張民法上的人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)。[9]自己決定權(quán)所具有的人格權(quán)請求權(quán)包括排除妨害請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)。除妨害請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)產(chǎn)生于人格權(quán)遭受侵害的場合，但也可產(chǎn)生于物權(quán)等權(quán)利遭受侵害的場合，故排除妨害、停止侵害的請求權(quán)非人格權(quán)所專屬。不過，停止侵害、排除妨害的請求權(quán)落實的結(jié)果，的確能使受害人格權(quán)恢復(fù)原狀，人格權(quán)若想保持原狀，缺少不了排除妨害、停止侵害的請求權(quán)的運用。因此，排除妨害、停止侵害的請求權(quán)屬于人格權(quán)的有機構(gòu)成因素，與人格權(quán)不可分離。人格權(quán)遭受侵害的場合，人格權(quán)自身受到創(chuàng)傷，人格權(quán)人也受有精神損害。救濟方式的運用，有時只能平復(fù)權(quán)利人的精神損害，不能使人格權(quán)本身恢復(fù)原狀；有時可以使人格權(quán)、人格權(quán)人兩方面都得到同時回復(fù)；有時分別針對人格權(quán)和人格權(quán)人，各自發(fā)揮特定的功能。在自己決定權(quán)受到侵害的場合，為方便和經(jīng)濟，依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)理論，受害人宜考慮首先選擇排除妨害請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)，使自己決定權(quán)自身得以恢復(fù)。如果實現(xiàn)這些請求權(quán)后，受害人的精神損害得到平復(fù)，就不必行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)；若其精神創(chuàng)傷未得到平復(fù)，則可繼續(xù)主張精神損害賠償請求權(quán)。

至于侵權(quán)請求權(quán)，我國《民法通則》第121條規(guī)定了國家機關(guān)侵權(quán)責任，規(guī)定國家機關(guān)或其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中侵害自然人、法人等民事主體合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔民事責任。我國《侵權(quán)責任法》第34條也規(guī)定了用人者的責任，規(guī)定包括國家機關(guān)在內(nèi)的用人單位，其工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)中造成他人損害的，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。這些法律規(guī)定都表明當國家機關(guān)的公權(quán)力侵害自己決定權(quán)時，被侵權(quán)人可以要求國家機關(guān)承擔侵權(quán)責任。在自己決定權(quán)受到侵害的場合，侵權(quán)責任的承擔方式主要體現(xiàn)為精神損害賠償。最高法院精神損害賠償司法解釋規(guī)定了人格權(quán)受到侵害時，受害人可主張精神損害賠償，雖然在其列舉的人格權(quán)種類中并未明確列舉自己決定權(quán)，但規(guī)定了兜底性的“其他人格利益”受到侵害可主張精神損害賠償，因此依我國現(xiàn)行法律，自己決定權(quán)受到公權(quán)力侵害時，受害人可主張國家機關(guān)承擔精神損害賠償責任。至于精神損害的賠償數(shù)額的確定，可依據(jù)自己決定權(quán)受到侵害的手段、場合、行為方式等情節(jié)、侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為所造成的后果、侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力、受訴法院所在地平均生活水平等因素綜合確定。

綜上所述，自己決定權(quán)作為一項基本人權(quán)，應(yīng)被確立為憲法權(quán)利；作為民法上的重要人格權(quán)，在我國民法典人格權(quán)編中確立為一項獨立的人格權(quán)。國家公權(quán)力為了公共利益，在法律明確授權(quán)、符合法定程序的前提下，可以對自己決定權(quán)有所制約，但在我國當前法治環(huán)境下，公權(quán)力的合法有效運行仍是一個任重而道遠的問題，正如丹寧勛爵所說：“人身自由必定與社會安全是相輔而成的……社會需要采取手段懲治犯罪分子，而這種運用得當?shù)臋?quán)力才能保衛(wèi)自由。但是這種權(quán)力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都會甘拜下風?！盵29]P117-118讓我們期待類似本文所討論的公權(quán)力侵害自己決定權(quán)的案例會越來越少，如不幸發(fā)生，更期待受害人能得到憲法、行政法及民法上等多維度的救濟。

注釋：

① 參見南方周末編輯部：《命案必破》，載《南方周末》第32版，2013年11月28日。另見楊京、戴維:《女大學生返校時遇害 數(shù)千男性師生配合驗DNA》,載《武漢晚報》2013年11月20日。

② 中國政法大學教授李顯東認為，公安機關(guān)至少須告知被采樣人。中國人民大學教授楊立新認為，侵犯人格權(quán)中的身體權(quán)還可能侵犯隱私權(quán)，任何人都可以拒絕采集。參見郭絲露：《被忽視的身體權(quán)和隱私權(quán)：宿舍失竊，全校男生驗DNA》，載《南方周末》2013年10月10日。

③ 我國《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定了患者的知情同意權(quán)，是患者自己決定權(quán)的重要體現(xiàn)。

④ 參見楊立新、劉召成：《論作為抽象人格權(quán)的自我決定權(quán)》，《學?！?010年第5期；夏蕓：《患者自己決定權(quán)和醫(yī)師裁量權(quán)的沖突——評“病人基于宗教信仰拒絕接受輸血案”》，《南京大學法律評論》2003年春季號；段匡、何湘渝：《醫(yī)師的告知義務(wù)和患者的承諾》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版；李燕：《患者自己決定權(quán)研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第17卷，金橋文化出版(香港)有限公司2000年版。

⑤ 涉及四種不同的利益,構(gòu)成四個侵權(quán)行為。即:A.侵害他人的幽居獨處或私人事務(wù)(侵犯隱密: Intrusion upon the plaintiffs' seclusionor solitude or into his private affair):例如:侵入住宅、竊聽電話、偷閱信件等。B.公開揭露使人困擾的私人事實(公開揭露: public disclosure of embarrassing privatefacts about the plaintiff):例如公開傳述他人婚外情或不名譽疾病。C.公開揭露致使他人遭受公眾誤解(扭曲形象: publicitywhich places the plaintiff infalse light)。D.為自己利益而使用他人的姓名或特征(無權(quán)在商業(yè)上使用他人姓名或肖像, appro-priation, for the defendants' advantage, of the plaintiffs' name or likeness)。前揭四種侵害隱私的侵權(quán)行為(torts)各有其要件,其所共通則的,系不受干擾的獨處。

⑥ 381 U.S. 479 (1965).

⑦ 410 U.S. 113 (1973).

⑧ 197 U.S. 11 (1905)[0].

⑨ Jacobson v. Commonwealth of Massachusetts，197 U.S. 11 (1905)[0].

⑩ U. S V. Lafayette, 462 U. S. 640(1983).

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