范曉波

侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”認定研究
——以損失評估為中心

范曉波

侵犯商業(yè)秘密，給權利人造成重大損失的，構成侵犯商業(yè)秘密罪。我國當前刑事法律未明確計算“重大損失”的方法。司法實踐中，法院通常依據(jù)評估機構評估計算的損失數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)。針對評估實例，重點分析評估機構以研發(fā)成本、侵權利潤、許可使用費確定重大損失的評估方法，提出其中存在的問題和錯誤以及評估應當遵循的原則和規(guī)則。

商業(yè)秘密 重大損失 評估

1997年修正的《中華人民共和國刑法》第219條將是否“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”作為區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與民事侵權行為的界限，并且將造成損失的嚴重程度作為量刑的依據(jù)，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。2004年12月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條明確了損失的計算標準，對“重大損失”以及“特別嚴重后果”規(guī)定了數(shù)額的起算點，給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”；給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于《刑法》第219條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”。

司法實踐中，公安機關或法院通常會委托專業(yè)資產(chǎn)評估機構，對侵犯商業(yè)秘密造成的損失進行評估，以評估報告作為證明重大損失的依據(jù)。但有學者對采用評估的方法確立侵犯商業(yè)秘密犯罪的重大損失數(shù)額提出質疑：“所謂評估，一半靠評一半靠估，特別是無形資產(chǎn)的評估，不同的機構得出的評估結果往往各不相同，甚至大相徑庭。這樣的數(shù)據(jù)具有太多的主觀臆斷性和可變性，作為民事賠償?shù)膮⒖忌锌桑?但是作為刑事案件的定案依據(jù)就很不嚴肅?！盿盧祖寧：《侵犯商業(yè)秘密罪中認定和計算權利人損失的探討》，載 《2009中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權專業(yè)委員會年會暨中國律師知識產(chǎn)權高層論壇論文集（上）》。我國目前缺少對資產(chǎn)評估在司法領域應用的規(guī)范，導致實踐中資產(chǎn)評估機構對損失的評估亂象環(huán)生，沒有統(tǒng)一的評估原則、評估范圍與評估方法，評估結論作為定罪量刑的依據(jù)缺乏說服力，由此也更加深了社會對通過評估確定損失的疑慮。本文認為，確定“重大損失”數(shù)額是個較為復雜的問題，其涉及到對因侵權減少的利潤、增加的成本、合理利潤率、在所實現(xiàn)利潤中可歸功于涉案商業(yè)秘密的利潤比例等多種因素的確定和計算，通過評估機構專業(yè)人士的專業(yè)分析得出的結論應當更準確、更客觀。依據(jù)全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》，資產(chǎn)評估被納入司法鑒定的范圍，資產(chǎn)評估司法鑒定被確立為一項為司法執(zhí)法工作提供客觀依據(jù)的中介服務業(yè)務，具有司法證據(jù)的效力。當前的關鍵問題在于，應當確立對損失進行評估的基本原則、規(guī)則以及適合的評估計算方法，以規(guī)范評估活動。違背這些原則和規(guī)范，采用錯誤的方法所得出的評估結論，法院不能將之作為確定“重大損失”的依據(jù)。本文將結合評估實例，具體分析以研發(fā)成本、侵權利潤、許可使用費確定重大損失中存在的問題，探尋損失評估的原則和方法。b我國當前無論刑法還是刑事司法解釋，并未明確計算“重大損失”的方法。評估機構通常依據(jù)商業(yè)秘密民事侵權相關立法所確立的以權利人的損失、侵權人因侵權獲得的利潤、許可使用費等計算損害賠償額的方法評估確定“重大損失”。

一、商業(yè)秘密的研發(fā)成本不能用以確定重大損失

實踐中，一些評估機構偏好采用評估商業(yè)秘密研發(fā)成本的方法，來確定侵害商業(yè)秘密給權利人造成的損失。在高某侵犯某石油服務公司商業(yè)秘密案中，高某系該公司涉案技術的研發(fā)人員，后跳槽至該公司競爭對手處，非法利用原公司技術秘密。某評估公司接受公安機關委托對高某侵犯商業(yè)秘密給公司帶來的經(jīng)濟損失進行評估。評估公司認為，權利人產(chǎn)品銷售量下降的原因可能是多方面的，難以完全歸結為侵權行為，因此不宜采用權利人因侵權行為受到的經(jīng)濟損失的方法。其次，由于犯罪嫌疑人透漏技術秘密，進行技術指導，進行生產(chǎn)制造、銷售工作的公司截至評估基準日尚未形成規(guī)模經(jīng)營，尚且資料的取得存在難度，因此也不宜采用以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失額的方法。綜合案件證據(jù)情況，決定采用成本法作為評估損失的方法。評估人員對商業(yè)秘密權利人涉案技術信息相關財務賬目及有關會計憑證進行核查。按照研發(fā)技術的成本項目，如研發(fā)人員的薪酬，研發(fā)發(fā)生的調研費、差旅費、辦公費、軟件購置費、設計費等，研發(fā)樣機所需的原材料、配件、零部件、加工費等分門別類進行匯集，最終計算出研發(fā)成本總和486萬元。c華恒評字【2012】第094號 某石油服務集團公司經(jīng)濟損失評估報告書。評估公司采用這種方法的主要理由是，商業(yè)秘密研發(fā)成本不是假設和推測出來的，它是實際發(fā)生、有憑證等證明的，例如研發(fā)的人力成本有研發(fā)人員的工資薪酬發(fā)放標準與發(fā)放記錄，因而確實可靠。

在朱廣河等侵犯商業(yè)秘密案中， 玻璃設計院自1994年5月投入資金1519296.58元，立項研制高純超細硅酸鋯，并將此項科研任務交由華洋公司實施，后華洋公司與玻璃設計院簽訂技術使用合同，取得該技術的使用權。被告人朱廣河于1999年3月到華洋公司工作，擔任維修工，負責各工段的設備維修，朱廣河將其掌握的硅酸鋯具體生產(chǎn)工藝流程及設備和銷售情況等秘密信息披露給被告人吳長春，后至吳長春處負責生產(chǎn)管理。截至2000年年初，被告共生產(chǎn)出硅酸產(chǎn)品約30噸，以5800元的單價，打著與華洋同樣工藝及由華洋工人生產(chǎn)的旗號銷售給徐州彭緯陶瓷有限公司（華洋公司客戶）12噸。經(jīng)東方會計師事務所審計，華洋公司2000年1月至12月降價損失為927, 169.06元，并證實技術研發(fā)費用為1, 519, 296元。本案，法院對于該案被侵權公司的降價損失927, 169 元，以及被告的侵權利潤都未予以考慮，最終將商業(yè)秘密的研制費用1, 519, 296元作為被害人的重大損失。d安徽省蚌埠市中級人民法院（2001）刑字第147號刑事裁定書。

評估實踐中，評估機構通過計算涉案技術的研發(fā)成本確定“重大損失”數(shù)額的情況并不少見，此種做法也往往得到公安機關、檢察院的認可，尤其是得到法院的支持。在陳社會、陳士田侵犯商業(yè)秘密、虛報注冊資本案中，法院認定:商業(yè)秘密形成費用即體現(xiàn)為商業(yè)秘密的價值。權利人的客戶資料是其在經(jīng)營過程中形成的，為構建該客戶網(wǎng)絡而支付的成本應作為該商業(yè)秘密的價值計算。廣告費、差旅費、會務費等市場開發(fā)費用均系權利人為形成自己獨有的技術信息、經(jīng)營信息而支出的成本，故也應作為商業(yè)秘密的價值。該信息一旦被他人盜用，其價值即應視為受到損失，研發(fā)成本應作為直接損失額計算。e江蘇省徐州市中級人民法院（2006）徐刑二終字第70號刑事裁定書。

研發(fā)成本是產(chǎn)生知識產(chǎn)權過程中已經(jīng)支出的費用，商業(yè)秘密權利人因侵權遭受的損失是因侵權人的行為導致權利人應當獲得實際卻沒有獲得的利益。例如由于侵權人的行為，導致權利人的市場份額降低、銷售價格降低等都屬于權利人在不發(fā)生侵權的狀況下本應實現(xiàn)卻因侵權行為而喪失的利益。商業(yè)秘密權利人之所以情愿為研發(fā)技術付出成本，目的在于今后利用研發(fā)成果獲得更大的收益。研發(fā)成本不能與利用研發(fā)成果獲得的收益以及侵害商業(yè)秘密給權利人造成的損失劃等號。如果一個研發(fā)項目的成本遠遠高于可獲得收益，這種情況下，由侵權人賠償研發(fā)成本，顯然對于侵權人不公平。對于非常成功的技術研發(fā)項目，可獲得收益會遠遠高于研發(fā)成本。如果侵權人利用技術，獲取了遠高于研發(fā)成本的利潤，卻僅賠償研發(fā)成本，則顯然縱容了侵權人。如果將商業(yè)秘密的研發(fā)成本等同于侵權人給商業(yè)秘密權利人造成的損失，那么就意味著侵犯的商業(yè)秘密的研發(fā)成本高，則構成犯罪，顯然不符合《刑法》第219條規(guī)定的內容和立法原意，也與罪刑法定原則相背離。

商業(yè)秘密遭受侵犯，損失額即為研發(fā)成本的思路之所以錯誤，是由于未能正確認識包括商業(yè)秘密在內的知識產(chǎn)權的價值所在。與傳統(tǒng)商品不同的是，知識產(chǎn)權是通過對知識的使用即“知識的產(chǎn)出”而體現(xiàn)其價值，并通過知識被使用后所產(chǎn)生的效益來計算它的價值量的，衡量該效益的價值量所采用的恰好是，也只能是物質財富的價值標準——效益，即利用知識所能帶來的價值量，顯然與創(chuàng)造知識過程中附帶投入的物質財富的消耗無關。該投入價值是固定的，而知識的效益是一個未知數(shù)。知識產(chǎn)權作為財產(chǎn)，其價值并非知識的價值，而是利用知識所能帶來的價值。作為商品的知識產(chǎn)權的客體，不是知識，而是對知識的支配、利用、控制權。f劉春田：《司法對反不正當競爭法的補充與整合》 ，載 《法律適用》2005年第4期。知識產(chǎn)權只有能給購買者帶來新增收益，才能根據(jù)帶來的新增收益確定其價值。g全國注冊資產(chǎn)評估師考試輔導教材編寫組編 ：《資產(chǎn)評估》，中國財政經(jīng)濟出版社2002年版，第229頁。商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權的一種，其價值同樣是利用該商業(yè)秘密能帶來的收益。從商業(yè)秘密的涵義來說，商業(yè)秘密是能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的信息，通過對該商業(yè)秘密的應用，使得成本節(jié)約或利潤增加，這些都使權利人的收益增加，是競爭優(yōu)勢實現(xiàn)的具體表現(xiàn)。商業(yè)秘密的價值即其為權利人增加的收益。而商業(yè)秘密遭受侵害，則是侵權人非法侵奪了商業(yè)秘密的價值，侵占了權利人本可以獲得的利益，而非已支付的成本。因此，評估研發(fā)成本以確定侵犯商業(yè)秘密的“重大損失”的方法是錯誤的，應當在司法實踐中予以摒棄。

二、侵權利潤不能用以確定重大損失

根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權利人造成的損失是難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。刑事司法實踐中，也常由于權利人的損失與侵權行為之間的因果關系難以證明等原因，導致?lián)p失不易計算，轉而尋求采用評估侵權利潤以確定重大損失的做法。在山東某電纜公司侵犯商業(yè)秘密一案中，西安某電信公司擁有通信電纜光纜金屬屏蔽帶分切機技術秘密，山東某電纜公司以利誘方式唆使被害人電信公司技術人員竊取技術圖紙并委托加工后向加工單位購買了依據(jù)該技術圖紙制造的分切機，使用該分切機生產(chǎn)電纜光纜金屬屏蔽帶并在國內外銷售，在2000年1月1日至2007年1月31日期間共實現(xiàn)銷售收人2億多元，某資產(chǎn)評估公司結合該案及侵權數(shù)據(jù)的實際狀況，采用“侵權方的侵權銷售收入乘以被侵權方的合理利潤率”的方法確定侵權利潤作為損失額。h馬治國 、夏俊海等：《資產(chǎn)評估司法鑒定中技術性知識產(chǎn)權侵權損失計算》，載《科技與法律 》 2009年第2期。

在馬長根等侵犯商業(yè)秘密案中， 被告人馬長根曾系蘭亭公司設計室主任，掌握了該公司移動式改性瀝青成套設備中多項技術秘密，后離職到新組建的森銳公司工作。至2005年6月，森銳公司共制造移動式改性瀝青成套設備6套，從事汾柳高速公路改性瀝青加工業(yè)務。法院認為，生產(chǎn)改性瀝青成套設備的企業(yè)不僅為蘭亭公司及森銳公司，參加汾柳高速公路改性瀝青加工業(yè)務投標的也不僅為蘭亭公司及森銳公司。森銳公司獲得的市場份額并非原為蘭亭公司所獨占，在確定損失時，否定了評估公司采用的權利人涉案設備銷售利潤乘以侵權人制造并已用于經(jīng)營活動的涉案設備數(shù)量的計算方法，而得出損失數(shù)額為467萬元人民幣。鑒于森銳公司侵權設備事實上只發(fā)生了涉案的一次加工業(yè)務，法院委托評估公司以侵權人森銳公司侵權設備的實際改性瀝青加工量乘以單位加工利潤的計算方法，得出森銳公司利潤總額為267萬元。該數(shù)額被法院認定為損失額。i浙江省紹興縣人民法院（2005）紹刑初字第620號刑事判決書。

上述兩案對重大損失的認定均采用了計算侵權利潤的方法，但侵權利潤是否等于損失呢？所謂損失，是權利人喪失了本來屬于或應當屬于自己的財產(chǎn)價值或利益。而侵權利潤是侵權人因侵權獲得的利益，雖然二者都屬于財產(chǎn)利益，但取得利益的主體不同，二者不具有同一性。例如，權利人本身不從事生產(chǎn)，或者憑借其生產(chǎn)銷售能力根本無法取得侵權人利用其商業(yè)秘密所獲得的市場份額及利潤，則以侵權人的銷售數(shù)量乘以合理利潤率的這種方法計算出的侵權人的利潤是高于權利人遭受的損失的。在另一種情形下，如果侵權人侵占了權利人的市場份額，卻進行低價銷售，其因侵權獲取的利潤就會低于權利人的損失。在商業(yè)秘密民事侵權訴訟中，將侵權人因侵權獲取的利潤判賠給權利人，實質上是不當?shù)美颠€，是將侵權人利用權利人商業(yè)秘密獲取的價值歸還權利人，采用這種救濟方法是合理的。根據(jù)最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，當權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定時，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。由此，將侵權利潤作為損害賠償額合乎法律規(guī)定。但是，在侵犯商業(yè)秘密的刑事案件中，能否在沒有法律規(guī)定的情況下，將因侵權獲得的利潤認定為損失數(shù)額呢？

在刑事司法實踐中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失。j劉憲權主編：《中國刑法理論前沿問題研究》，人民出版社2005版，第480 頁。依照最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第2條的解釋，被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。侵犯商業(yè)秘密的刑事訴訟，確定重大損失旨在懲治犯罪，而不是補償受害者。依據(jù)現(xiàn)行刑事法律及司法解釋，重大損失數(shù)額是侵犯商業(yè)秘密犯罪定罪量刑的唯一依據(jù)。以假冒專利罪為例，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》確立了判斷是否成立假冒他人專利罪的四項標準，即非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、直接經(jīng)濟損失數(shù)額及其他情節(jié)嚴重的情形，符合任何一個條件，都可以定罪處刑。k最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于刑法第216條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應當以假冒專利罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（二）給專利權人造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上的； （三）假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的； （四）其他情節(jié)嚴重的情形。而對于侵犯商業(yè)秘密罪，該司法解釋并沒有規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，或侵權所得利潤系定罪量刑的依據(jù)。根據(jù)罪行法定原則，只有法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定因侵權獲得的利潤是侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑依據(jù)的情況下，如果以侵權人的利潤替代權利人損失，并以此定罪， 實質上是犯罪推定，有違“ 罪刑法定”原則。如果因侵權獲得的利潤遠遠高于權利人的損失，這種推定會將原本不構成犯罪的行為進行刑罰處罰。因此，司法實踐中，以評估侵權利潤的方法確定重大損失，不符合現(xiàn)有法律規(guī)定。只有通過修改法律或司法解釋的方式，增加規(guī)定“因侵權所得利潤數(shù)額巨大的，構成侵犯商業(yè)秘密罪”，擴充侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標準，才能使以評估侵權利潤確定重大損失的方法合法、正當。

如果法律增設了以侵權利潤作為定罪依據(jù)的規(guī)定，則在適用中需要注意，應當依據(jù)侵權人利用商業(yè)秘密獲取利益的方式來確定侵權利潤。在上述馬長根等侵犯商業(yè)秘密案中，評估公司分別采用了兩種計算侵權利潤的方法，所得結論差距高達200萬元人民幣。馬長根等不是銷售包含有商業(yè)秘密的機器，而是利用包含有商業(yè)秘密的機器進行生產(chǎn)加工，因此，應當計算的是通過加工生產(chǎn)獲取的利潤。因侵權取得的利潤，一定不能脫離案件中侵權的特定方式。此外，侵權利潤必然是因侵犯商業(yè)秘密而獲取的利潤，不能拋開因果關系，將侵權人獲得的所有利潤作為重大損失依據(jù)。

三、評估許可使用費確定“重大損失”應當遵循的原則

許可使用費是商業(yè)秘密權利人與使用人就在一定范圍內使用商業(yè)秘密而協(xié)議達成的由后者支付的對價。許可使用費是商業(yè)秘密市場價值的一種體現(xiàn)。實踐中，評估機構也會采用評估許可使用費的方法確定重大損失。在某化工公司、王某等侵犯商業(yè)秘密案中，某資產(chǎn)評估公司接受公安機關委托，就涉案商業(yè)秘密的許可價值進行評估鑒定。評估報告采用收益法，以商業(yè)秘密權利人2012年的產(chǎn)品銷售收入、成本、費用、稅率為依據(jù)，結合被告公司生產(chǎn)規(guī)模，預測了被告公司未來10年的收益，再將該10年凈利潤的總和乘以30%的分成率，得出了涉案信息的許可價值2億元人民幣。l連城資產(chǎn)評估有限公司 連資評報字（2012）10156號評估鑒定報告。一審法院將該評估機構測算的許可價值認定為侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失。mm 江蘇省泰州市中級人民法院（2013）泰中知刑初字第0003號刑事判決書。

有觀點認為，非法獲取他人商業(yè)秘密后，還沒有使用、披露或者允許他人使用，侵權人還沒有獲得利潤，而權利人的損失也很難直觀反映出來，這時也可以商業(yè)秘密的許可使用費作為權利人的損失。以深圳市羅湖區(qū)人民法院辦理的一起案件為例：被告人劉某非法獲取原所在單位商業(yè)秘密技術，以25萬元的價值賣給另一公司，成交后劉某從購買商業(yè)秘密的公司先后拿了部分酬金8萬元。但是購買商業(yè)秘密的單位還沒有將該項技術投入生產(chǎn)就遭案發(fā)，劉某侵犯他人商業(yè)秘密的行為沒有產(chǎn)生非法利潤。經(jīng)廣東省科技評估中心評定：該項技術無形資產(chǎn)的評估價值為4664萬元，該項技術許可使用費為204萬元。深圳市羅湖區(qū)人民法院最后認定該商業(yè)秘密的許可使用費204萬元為權利人的損失，判處劉某有期徒刑11 個月。n杜國強：《侵犯商業(yè)秘密罪重大損失的理解與認定》，載《中國檢察官》 2007年第12期。

本文認為，在使用人未經(jīng)權利人許可而利用其商業(yè)秘密的情形下，權利人本應獲得的許可使用費卻未能獲得，許可使用費實際可以看作權利人的損失。但是評估許可使用費用以確定侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失，應當遵循如下原則，否則評估出的許可使用費無法客觀反映損失。

（一）應當以可參照的許可使用費作為評估的基礎

根據(jù)最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》以及最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋的規(guī)定》，被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)商業(yè)秘密的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)、許可使用費的數(shù)額以及許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。沒有許可使用費可以參照或者許可使用費明顯不合理的，人民法院可以采用法定賠償?shù)姆椒?。上述?guī)定表明，在侵犯商業(yè)秘密的民事案件中，以許可使用費確定損失數(shù)額，是以“有許可使用費可以參照”為條件的。如果沒有許可使用費可以參照或者許可使用費明顯不合理的，則不能以計算許可使用費的方法確定賠償額。

“可參照的許可使用費”，可以是經(jīng)許可人與被許可人自由協(xié)商而達成、由若干被許可人支付的、統(tǒng)一的許可費，也可以是同行業(yè)最相類似技術的許可使用費。許可使用費是許可人與被許可人就使用商業(yè)秘密協(xié)商的結果，是商業(yè)秘密市場價值的體現(xiàn)，脫離了與涉案商業(yè)秘密相關的市場交易情況，難以得到可信的許可使用費數(shù)額。因此，上述司法解釋要求以“可參照的許可使用費”為基礎。刑事訴訟對證據(jù)的要求更為嚴格，許可使用費的確定方法更應當客觀，有充分的證據(jù)支持。評估機構評估許可使用費確定損失，必須有“可參照的許可使用費”。不考慮“可參照的許可使用費”或根本沒有“可參照的許可使用費”，評估機構依據(jù)一般性知識，推測、估算出來的許可使用費是缺乏客觀依據(jù)的。在某化工公司、王某侵犯商業(yè)秘密案中，許可使用費即是在沒有現(xiàn)實可參考的許可使用費的情況下，由評估公司推算出來的，法院將之作為定案依據(jù)是不正確的。

（二）應當根據(jù)侵權人對商業(yè)秘密的使用情況，確定是否適用以及如何確定許可使用費

商業(yè)秘密是能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的信息，侵犯商業(yè)秘密對權利人造成的損失是競爭優(yōu)勢的喪失或減弱而帶來的收益減少。如果侵權人尚未使用商業(yè)秘密，或雖使用但相關產(chǎn)品尚未進入市場交易，則表明權利人的市場未受到侵害，競爭優(yōu)勢還未受到影響，損失尚未產(chǎn)生。在這種情況下，評估許可使用費作為損失額，與事實不符。在上述劉某侵犯商業(yè)秘密案中，商業(yè)秘密尚未投入生產(chǎn)即案發(fā)，權利人的市場未受到影響，實際損失尚未形成，法院卻依據(jù)評估機構評出的204萬許可使用費確認存在重大損失，顯然是不合理的。許可使用費通常依據(jù)銷售額或銷售利潤的一定比例確定，以許可使用費確定重大損失，應當以侵權人實際使用商業(yè)秘密，相關產(chǎn)品已進入市場為條件。

如果侵權人使用了商業(yè)秘密，并且相關產(chǎn)品已進入市場，就可以“可參照的許可使用費”為基礎，結合案件事實與證據(jù)，根據(jù)侵權人使用商業(yè)秘密的方式、規(guī)模、持續(xù)的時間等因素，確定適用于該案的許可使用費，將之作為損失數(shù)額。由于是侵權人對商業(yè)秘密的使用行為，侵奪了權利人的市場利益，給其造成了損失，拋開侵權人對商業(yè)秘密使用情況的考量，而得出的許可使用費，不能正確反應權利人的損失。在某化工公司、王某侵犯商業(yè)秘密案中，評估機構沒有考慮被告公司實際是否使用商業(yè)秘密，使用了多長時間，而是主觀地采用收益法計算被告公司未來十年可獲得的收益，在忽略其他知識產(chǎn)權價值的情況下，籠統(tǒng)地進行技術分成得出許可使用費。利用涉案技術未來可獲得的利益，與侵犯商業(yè)秘密造成的損失這個客觀的事實并無關聯(lián)。因此，脫離侵權實際使用行為而確定的許可使用費，不能作為損失確定的依據(jù)。

（三）不應當以許可使用費的倍數(shù)確定損失額

根據(jù)上述最高人民法院司法解釋，侵犯商業(yè)秘密的民事案件中可以許可使用費的1～3倍作為賠償額。有觀點認為，對故意侵權、侵權情節(jié)惡劣、多次侵權等情況，可以按照1倍以上3倍以下的使用費標準計算賠償額。o最高人民法院民事審判第三庭編著：《專利法司法解釋及條文釋義》，人民法院出版社2002版，第103頁。本文認為，在刑事案件中作為定罪量刑依據(jù)的重大損失數(shù)額，應當是實際發(fā)生的損失數(shù)額，許可使用費的倍數(shù)帶有懲罰性質，并非實際對權利人造成的損失，因此不能采用許可使用費的倍數(shù)來確定重大損失。

結 語

當前，在侵犯商業(yè)秘密的刑事訴訟中，資產(chǎn)評估機構接受公安機關或法院的委托，對損失進行評估，存在諸多認識上或方法上的錯誤和問題，直接導致產(chǎn)生錯誤的評估結論，并最終影響司法判決。應當進一步澄清評估機構對商業(yè)秘密的價值、侵犯商業(yè)秘密的損失以及刑事訴訟證明標準等問題的認識，確立損失評估的原則、規(guī)范和方法。在現(xiàn)有法律框架之下，堅持以權利人實際發(fā)生的利潤損失以及合理的許可使用費認定損失額。評估應當有確實充分的數(shù)據(jù)和證據(jù)支持，不能脫離案件事實，以推定、推測來確定損失。法院不能一味采信評估結論，對于評估所依據(jù)的數(shù)據(jù)、證據(jù)以及評估采用的方法應當予以審查，這樣才能保證商業(yè)秘密案件定罪量刑的準確性和正當性。

Infringing trade secret which causes substantial losses constitutes the crime of infringing trade secret. Chinese current criminal law does not describe the method of calculating the substantial losses. In judicial practices, courts generally make decisions according to the report of asset evaluation organizations which evaluate the losses on the basis of R&D cost, infringement profi t and royalties. This thesis analysis the mistakes of these methods and discusses the evaluation principles and rules.

trade secret; substantial losses; evaluation

范曉波，北京化工大學文法學院副教授，北京知識產(chǎn)權研究基地研究人員，北京天馳洪范律師事務所兼職律師，法學博士