熊梓淇

摘 要：隨著社會關(guān)注度的提高，學(xué)者們紛紛對自助游發(fā)表了自己的觀點，認(rèn)為自助游是一種“合同行為”或“情誼行為”；甚至連自助游愛好者也分立兩大陣營，各抒己見。本文以先行行為理論為切入點，分析認(rèn)為自助游是由先行行為引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：自助游；先行行為；侵權(quán)責(zé)任

自助游作為新興起的一種旅游方式，日益受到人們的青睞。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前已有60多個國家和地區(qū)制定了旅游法律。但遺憾的是，我國《旅游法》并沒有關(guān)于自助游的相關(guān)規(guī)定，在實踐中亦沒有統(tǒng)一的案件處理標(biāo)準(zhǔn)。

一、 美國的觀點

美國屬于發(fā)達(dá)國家，它雄厚的經(jīng)濟實力催生了一系列新的旅游方式，自助游就在其中。最初，美國的自愿承擔(dān)風(fēng)險原則是英美法系國家所采用的侵權(quán)行為抗辯事由之一。但隨著戶外運動的發(fā)展，該原則曾一度被濫用，組織者為規(guī)避風(fēng)險常常會要求參與者簽署一些使自己免責(zé)的協(xié)議。這些協(xié)議不但損害了參與者的權(quán)利、加重了參與者的責(zé)任，更為組織者們找到了一個“避風(fēng)港”。自此，美國在旅游方面的立法也由最初的“風(fēng)險自負(fù)” 原則演進(jìn)到了“對風(fēng)險自負(fù)進(jìn)行必要限制” 的原則，其目的皆在督促旅游組織者盡最大限度的注意義務(wù)和保護(hù)義務(wù)，尊重并保護(hù)參與者的生命；同時參與者自己也應(yīng)尊重并愛惜自己的生命，共同促進(jìn)健康安全的戶外運動發(fā)展。

二、 德國的觀點

德國明確將自助游的性質(zhì)定位為一種“情誼行為”。所謂“情誼行為”，是伴隨“法律行為”而生的，是一種與法律行為極其相似而實質(zhì)上卻不是法律行為的一種現(xiàn)象?！扒檎x行為”，是指當(dāng)事人為增進(jìn)私人友誼或基于善良風(fēng)俗而實施的欠缺效果意思及其相應(yīng)法律后果的行為?！扒檎x行為”是在德國法系“法律行為”的理論框架基礎(chǔ)上發(fā)展出的一種彌補傳統(tǒng)理論不足的一項理論法律行為，其核心是意思表示。而情誼行為由于欠缺“意思表示”的構(gòu)成要件，從而游離于法律行為的層面之外，不構(gòu)成“法律行為”。

三、 筆者的觀點

筆者認(rèn)為，將自助游定性為合同行為或情誼行為，均不夠客觀、公正。究其原因，若將其定性為法律行為中的“合同關(guān)系”則只能用合同中的歸責(zé)原則追究組織者的責(zé)任，這無疑加重了組織者的責(zé)任，顯失公平；其次若將其定性為“情誼行為”，則不屬于法律規(guī)范的調(diào)整范圍，而完全適用“風(fēng)險自負(fù)原則”也是不合理的。最后，在當(dāng)前立法沒有明確其法律性質(zhì)的情形下，司法實踐中應(yīng)秉承人身價值至上，人身損害應(yīng)得到救濟的司法態(tài)度對其進(jìn)行規(guī)范性意思表示的解釋。鑒于此，筆者認(rèn)為在組織者的號召下，大家自發(fā)進(jìn)行的自助游活動即由“驢頭”集約“驢子”共同出游符合先行行為的構(gòu)成；而于自助游活動中發(fā)生的事故，則應(yīng)依照未履行先行行為所引發(fā)的義務(wù)來追責(zé)。所謂先行行為義務(wù)，是由于行為人的先行行為導(dǎo)致了他人的權(quán)益處于某種危險狀態(tài)，行為人因此負(fù)積極防止、排除和避免危險發(fā)生的積極義務(wù)。具體而言，先行行為義務(wù)就是先行行為人因自己的行為可能給他人造成損害所負(fù)有的注意義務(wù)。

具體到自助游活動中，參與者相互之間的安全保障義務(wù)就是基于先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)。對于自助游組織者，其召集“驢友”、計劃準(zhǔn)備工作、制定行程路線、交通住宿安排等就是先行行為。參與者對組織者有高度的信賴性、依賴性，因此組織者更應(yīng)具有高度的注意義務(wù)，盡量避免不合理的危險發(fā)生或是在危險發(fā)生時積極的采取補救措施。若組織者或參與者違反了因先行行為產(chǎn)生的積極義務(wù)或者沒有履行自己應(yīng)當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，則構(gòu)成侵權(quán)之債；行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

四、 自助游損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

既然把自助游定性為一種由先行行為義務(wù)所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，那么筆者就站在侵權(quán)法律關(guān)系的角度來分析其責(zé)任承擔(dān)。而侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，就是確定侵權(quán)行為人的侵權(quán)民事責(zé)任的一般準(zhǔn)則；它決定著責(zé)任構(gòu)成、舉證責(zé)任承擔(dān)和免責(zé)條件等一系列問題。具體而言，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的主要形式包含過錯責(zé)任原則、過錯推定原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則。筆者認(rèn)為自助游損害賠償應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。究其原因，過錯是綜合主、客觀因素的概念，它是行為人通過其主觀狀態(tài)表現(xiàn)出來的違背法律和道德的外在行為。在自助游活動中，行為人表現(xiàn)出來的客觀違法行為既可能基于主觀的故意，也可能基于過失的心理狀態(tài)。因此，筆者認(rèn)為用過錯責(zé)任來追責(zé)更加合理。

（一） 歸責(zé)原則的適用

所謂過錯責(zé)任原則也叫過失責(zé)任原則，它是指以行為人主觀上的過錯為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第6條也規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的，侵犯他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?？梢?，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，都適用過錯責(zé)任原則。

具體到自助游活動中，所謂過錯責(zé)任主要體現(xiàn)在組織者對自助游的地點、時間、活動類型、路線和行程安排的合理性及其他事項等。一旦發(fā)生因此類安排不合理導(dǎo)致的人身財產(chǎn)安全事故，組織者沒有盡可能地履行先行行為義務(wù)，或組織者有過錯的應(yīng)當(dāng)按過錯責(zé)任原則承擔(dān)一定的責(zé)任 。此外，雙方均是在意識到風(fēng)險和責(zé)任的情形下表達(dá)了加入自助游的意思表示；因此，如果組織者沒有正當(dāng)理由將正置于危險、困境中的隊友拋下，組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）免責(zé)條款

所謂免責(zé)條款，是指當(dāng)事人約定的用以免除或限制其未來合同責(zé)任的條款。筆者認(rèn)為，為防止免責(zé)條款的濫用以及更利于保護(hù)自助游參與者，自助游活動中的免責(zé)條款應(yīng)適用不可抗力。

不可抗力是指不是由于當(dāng)事人的過失或疏忽，而是發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件。而在我國《民法通則》上主要指“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況”。 不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為的、社會因素引起的。前者如地震、水災(zāi)、旱災(zāi)等，后者如戰(zhàn)爭、政府禁令、罷工等?？傊豢煽沽λ斐傻氖且环N法律事實?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

具體到自助游活動中，當(dāng)不可抗力事故發(fā)生后，并不必然就能免除組織者的法律責(zé)任。組織者在保證自己生命安全的前提下，仍應(yīng)采取一定的救助措施，這無論是基于法理還是情理都是應(yīng)當(dāng)?shù)男袨?。如果組織者能夠證明自己已經(jīng)盡力而為，則應(yīng)當(dāng)免除組織者因參與者遭受損害而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

五、 結(jié)語

無償加入自助游組織，絕不意味著“驢友”們甘愿自擔(dān)風(fēng)險，也不意味著“驢友”們放棄了自己索賠的正當(dāng)權(quán)利，組織者也不能因為是無償組織而隨意置隊友們的生命、財產(chǎn)于不顧；善意、無償不能作為人身損害免責(zé)的依據(jù)。另一方面，組織者是好意為之，相較于旅游公司的有償合同行為而言，如果一造成損害的后果就要求其同旅游公司一樣承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然也是不公平的。因此，筆者認(rèn)為組織者承擔(dān)的人身損害賠償責(zé)任應(yīng)適用 “過錯責(zé)任原則”。在此基礎(chǔ)上，通過完善相應(yīng)的責(zé)任保險制度來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，就能有效的平衡組織者和參加者及整個社會的利益沖突。（作者單位：西南交通大學(xué)）