文/俞 鋒 劉 暉

近日，國務(wù)院法制辦就《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》向社會公開征求意見。這次修改積極地回應(yīng)了數(shù)字時代給著作權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，將使我國的著作權(quán)及其權(quán)利體系進(jìn)一步趨向規(guī)范和科學(xué)，對著作權(quán)的整體保護(hù)也將進(jìn)一步強(qiáng)化。這對合理運(yùn)用刑法，更全面、更立體地保護(hù)著作權(quán)提出了新的要求。

一、《著作權(quán)法》第三次修改概況

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》自1991年6月1日起施行以來，對鼓勵智力創(chuàng)作、保護(hù)作者權(quán)利、促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、滿足人民群眾的精神文化需求發(fā)揮了積極作用，并曾先后于2001年和2010年進(jìn)行過兩次修改。但這兩次修改基本上都是在傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)思維模式下進(jìn)行的。一方面，《著作權(quán)法》還帶著濃厚的維護(hù)國家著作權(quán)管理制度的立法目的，著作權(quán)人的權(quán)利和主體地位未能得到應(yīng)有的彰顯。另一方面，未能充分反映數(shù)字時代全面來臨給著作權(quán)保護(hù)帶來的深刻影響：隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，作品在創(chuàng)作、修改、存儲、傳播、出版和使用等環(huán)節(jié)都可以以數(shù)字化的方式進(jìn)行。這在擴(kuò)大著作權(quán)人行使著作權(quán)的方式和范圍的同時，也增加了著作權(quán)受到侵犯的可能性和著作權(quán)的保護(hù)難度。這些都迫切要求我國的《著作權(quán)法》進(jìn)行相應(yīng)的修改和完善。正是在這種背景下，我國啟動了《著作權(quán)法》的第三次修改。

國家版權(quán)局于2012年7月公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第二稿）文本中，刪除了原草案第三十九條、第四十六條、第四十七條，[1]增加了第十二條、第三十五條和第六十二條。[2]并且對48個條文進(jìn)行了改動，其中對27個條文進(jìn)行了內(nèi)容改動，對21個條文進(jìn)行了文字改動。從近日公布的送審稿看，上述改動基本得以確認(rèn)：送審稿將現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的17項(xiàng)權(quán)利重新整合為13項(xiàng)，取消修改權(quán)、放映權(quán)、攝制權(quán)、匯編權(quán)等4項(xiàng)權(quán)利，并將廣播權(quán)修改為播放權(quán)。還在《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的基礎(chǔ)上提高了罰款的數(shù)額，將罰款的倍數(shù)由非法經(jīng)營額的3倍提高為5倍，將10萬元提高為25萬元。還增加了著作權(quán)行政管理部門的執(zhí)法手段，特別是查封扣押權(quán)。這些改動主要涉及著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、著作權(quán)及相關(guān)權(quán)的行使方式、對著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的保護(hù)力度等方面的問題，主要修改反映出我國《著作權(quán)法》的三個發(fā)展趨勢。

第一，著作權(quán)的權(quán)利體系進(jìn)一步規(guī)范化和科學(xué)化。這主要體現(xiàn)在：①把著作權(quán)明確劃分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，并規(guī)定在不同款中。這將改變現(xiàn)行法中未就人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行區(qū)分混合立法的狀況。體現(xiàn)了法律起草者對著作權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容認(rèn)識的深化，有助于著作權(quán)的全面保護(hù)。②明確規(guī)定了相關(guān)權(quán)，并單獨(dú)成章，排列于著作權(quán)之后?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》雖然有相關(guān)權(quán)（鄰接權(quán)）人享有權(quán)利和履行義務(wù)的一些規(guī)定，但并沒有在立法上直接確定“相關(guān)權(quán)”或“鄰接權(quán)”的名稱，也沒有把這些規(guī)定統(tǒng)一在相關(guān)權(quán)之下，缺乏體系性。這次的修改，在將相關(guān)權(quán)體系化的基礎(chǔ)上，更進(jìn)一步使其獲得了與著作權(quán)在著作權(quán)法律體系中相似的地位。這體現(xiàn)了在當(dāng)今商業(yè)社會中非財(cái)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)化趨勢。作品作為商品的大量流通，必然形成與此過程有關(guān)的相關(guān)主體的權(quán)益訴求日益高漲。此次關(guān)于相關(guān)權(quán)的規(guī)定正是對這種訴求的一種回應(yīng)。③完善了著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的內(nèi)容。比如在權(quán)利歸屬問題上明確了當(dāng)事人“意思自治”原則，送審稿中的主要修改包括：將現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于視聽作品的權(quán)利法定歸屬制片者調(diào)整為當(dāng)事人約定優(yōu)先，同時增加了視聽作品作者的利益分享機(jī)制等。

第二，對著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的權(quán)利保護(hù)進(jìn)一步強(qiáng)化。在送審稿中：第六章《技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息》明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的情形，規(guī)定了技術(shù)保護(hù)措施，完善了著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式和侵權(quán)賠償數(shù)額，改善、加強(qiáng)了著作權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)的執(zhí)法方式和力度。并且還新增設(shè)了著作權(quán)集體管理制度。相比于現(xiàn)行法，送審稿中對著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人的權(quán)利保護(hù)措施更為全面，保護(hù)力度也更強(qiáng)。

第三，積極地回應(yīng)了新時代對著作權(quán)保護(hù)提出的各種挑戰(zhàn)。此次的《著作權(quán)法》修改的送審稿，考慮了數(shù)字時代著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人權(quán)利行使方式的多樣性和范圍的廣泛性。針對數(shù)字化作品傳播方式簡便、傳播能力強(qiáng)、數(shù)字化作品著作權(quán)人權(quán)利易受侵犯等特點(diǎn)，進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。比如，在著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)中，明確了“通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”；規(guī)定廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節(jié)目享有許可他人以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目的權(quán)利；規(guī)定著作權(quán)集體管理組織可以就自助點(diǎn)歌經(jīng)營者通過自助點(diǎn)歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品，代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)等。此外，還有多個條文涉及計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的問題。

送審稿中的這些修改，在一定程度上反映了我國《著作權(quán)法》的發(fā)展趨勢，對我國著作權(quán)的刑法保護(hù)水平提出了更高要求，迫切需要刑法對此做好相應(yīng)的調(diào)整和準(zhǔn)備。

二、《刑法》與《著作權(quán)法》的銜接

就理論上而言，侵犯著作權(quán)的行為并不必然進(jìn)入《刑法》的調(diào)整范圍，但是當(dāng)侵犯著作權(quán)的行為造成一定程度的社會危害時，則構(gòu)成犯罪，進(jìn)入到了《刑法》的視野。[3]就我國《刑法》與《著作權(quán)法》的當(dāng)前關(guān)系看，并不是所有違反《著作權(quán)法》的達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重程度的侵犯著作權(quán)行為，都被納入了《刑法》的規(guī)制范圍；即使某些侵犯著作權(quán)的行為雖被納入《刑法》，但在定罪量刑方面規(guī)定得也較為粗糙和簡陋。

1.立法模式導(dǎo)致銜接不暢

當(dāng)前，《刑法》與《著作權(quán)法》之間的立法銜接并不順暢，從根本上說，這與我國著作權(quán)刑法保護(hù)的立法模式有關(guān)。我國現(xiàn)有的侵犯著作權(quán)犯罪的立法模式是單軌制，即只在《刑法》第217條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪、第218條規(guī)定了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而在其他民事、行政法規(guī)中僅僅是簡單地規(guī)定“觸犯刑事法律的，依法追究刑事責(zé)任”。[4]

這種固有的立法缺憾導(dǎo)致上述問題的長久存在，當(dāng)前《著作權(quán)法》的第三次修改，受到著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人的權(quán)利范圍日益擴(kuò)大、權(quán)利保護(hù)日益完善等背景影響，這些問題就顯得更加突出了。第一，這會直接導(dǎo)致某些嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為得不到刑法規(guī)制。比如我國《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中認(rèn)定的侵犯著作權(quán)的行為僅僅包括“復(fù)制發(fā)行”“出版”和“制作出售”幾種具體的方式，而在此次《著作權(quán)法》修改草案中，僅著作權(quán)人就享有3項(xiàng)人身性權(quán)利和11項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，更不用說還有相關(guān)權(quán)人享有的各種相關(guān)權(quán)。即使有相關(guān)司法解釋對第217條規(guī)定的幾種行為方式進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，但相對于繁復(fù)的著作權(quán)和相關(guān)權(quán)權(quán)利體系仍顯不足。另外，《刑法》對一些可能具有相當(dāng)社會危害性的新型侵犯著作權(quán)行為，如侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為、破壞技術(shù)保護(hù)措施的行為等，也缺乏有效的規(guī)范措施。第二，這會間接導(dǎo)致著作權(quán)行政管理部門的執(zhí)法權(quán)威和執(zhí)法效果的下降。《刑法》在整個法律體系中起著保障其他部門法和國家制度的作用。沒有《刑法》做堅(jiān)強(qiáng)的后盾，我國的著作權(quán)法律制度將難以維系，作為其中直接責(zé)任部門的行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法效果也將大打折扣。在這種情況下，無論《著作權(quán)法》制定得如何完善，其也將難以取得理想的法律效果。

2.現(xiàn)行《刑法》與《著作權(quán)法》銜接的完善

完善現(xiàn)行《刑法》與《著作權(quán)法》的銜接，最關(guān)鍵的是要使我國著作權(quán)刑法保護(hù)的立法模式合理化?？疾旄鲊诖朔矫娴牧⒎Ｊ竭x擇可知：第一，英國、日本等國家采用了專門法模式，即在著作權(quán)法律中設(shè)置侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責(zé)任條款，或者制定專門的法律來規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。法國亦曾采用此模式。第二，巴西等國采用了刑法典模式，即在刑法典中集中規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪。第三，混合模式，采取在刑法中和專門法中共同規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪的立法。如德國。[5]

以上的幾種模式雖然各有利弊，但都有可能較好地解決《刑法》與《著作權(quán)法》的銜接問題。有學(xué)者指出我國當(dāng)前侵犯著作權(quán)犯罪采取的單軌制立法模式，即刑法典模式，導(dǎo)致刑法對著作權(quán)保護(hù)的欠缺。但巴西等國家同樣采用了刑法典模式，卻取得了較好的效果。這就說明采取單軌制并不必然導(dǎo)致刑法對著作權(quán)保護(hù)的欠缺。筆者認(rèn)為，這其中的關(guān)鍵不在與選擇了哪種立法模式，而是一旦選定某種模式后，模式內(nèi)部結(jié)構(gòu)建構(gòu)得是否足夠合理。當(dāng)前解決我國《刑法》與《著作權(quán)法》銜接問題最簡便易行的方式便是在單軌制的現(xiàn)有模式下，完善刑法典著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而不是貿(mào)然改弦更張地采用專門法模式或混合模式。因?yàn)橐坏┬谭ǖ湓谥鳈?quán)保護(hù)上采用專門法模式或混合模式，就意味著在其他涉及附屬刑法與刑法典的關(guān)系問題上，也都要采取這種模式，這將會帶來我國刑法立法的全面的重大變更，即走向了二元立法模式，而這在短期內(nèi)是難以實(shí)現(xiàn)的。

三、《著作權(quán)法》第三次修改對侵犯著作權(quán)罪定罪的影響

應(yīng)該說《著作權(quán)法》的第三次修改，使著作權(quán)與相關(guān)權(quán)的權(quán)利體系得到了完善、使著作權(quán)和相關(guān)權(quán)保護(hù)在新形勢下得到了全面加強(qiáng)，這些都會對《刑法》中侵犯著作權(quán)犯罪的認(rèn)定產(chǎn)生相當(dāng)程度的影響。

1.對侵犯著作權(quán)罪犯罪客體的影響

關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的犯罪客體，我國理論界存在較大的爭議。①認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪的客體是他人的著作權(quán)和國家對著作權(quán)的管理制度；[6]②認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪的客體是著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益；[7]③認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪的客體是著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益以及國家著作權(quán)管理制度。[8]在筆者看來，爭論的焦點(diǎn)之一是侵犯著作權(quán)罪的犯罪客體包不包括與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益，爭論的焦點(diǎn)之二是侵犯著作權(quán)罪的犯罪客體包不包括國家的著作權(quán)管理制度。其中，第一個爭論又是焦點(diǎn)中的焦點(diǎn)，因?yàn)橄噍^于作為同類客體的國家著作權(quán)管理制度，犯罪的直接客體對定罪有著更為直接的影響。

如果說在以前，侵犯著作權(quán)罪的直接犯罪客體包不包括與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益是一個各執(zhí)一詞的問題，那么在如今第三次修改《著作權(quán)法》的背景下，這一問題的答案要明朗許多。

此次《著作權(quán)法》修改，在草案征求意見階段便明確規(guī)定了相關(guān)權(quán)，并單獨(dú)成章，排列于著作權(quán)這一章之后。這使得相關(guān)權(quán)一躍成為與著作權(quán)相比肩的一種權(quán)利，日前公布的送審稿也保留了這一修改。倘若這一修訂最終獲得通過而成為立法，則今后在《著作權(quán)法》之內(nèi)所言的“著作權(quán)”就是不再包括相關(guān)權(quán)的狹義的著作權(quán)。所以，從統(tǒng)一學(xué)術(shù)術(shù)語的角度與促進(jìn)不同法律之間順利銜接的角度看，《刑法》應(yīng)接受狹義的著作權(quán)和相關(guān)權(quán)概念。而從《刑法》第217條的侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定可以看出，侵犯著作權(quán)罪的犯罪客觀方面，是既包括對著作權(quán)人權(quán)益的侵犯，也包括對相關(guān)權(quán)人權(quán)益的侵犯的。[9]因此，當(dāng)前我國侵犯著作權(quán)罪的直接犯罪客體理應(yīng)既包括著作權(quán)（狹義），也包括相關(guān)權(quán)。將來，如果我國《刑法》增加侵犯著作權(quán)犯罪的罪名，并且將侵犯著作權(quán)和相關(guān)權(quán)規(guī)定在不同的罪名中并予以保護(hù)的話，那么侵犯著作權(quán)罪的直接客體就當(dāng)然只有著作權(quán)了。

2.對侵犯著作權(quán)罪客觀方面的影響

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第四十八條所列舉的侵犯著作權(quán)及鄰接權(quán),構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的行為有8種,而立法者僅選擇了其中4種在《刑法》第217條中作禁止性的規(guī)定。有學(xué)者指出，這是因?yàn)椤缎谭ā吩摋l的規(guī)定是以原《著作權(quán)法》第四十六條[10]的規(guī)定為直接依據(jù)的(可以發(fā)現(xiàn),原《著作權(quán)法》第四十六條與《刑法》第217條是完全對應(yīng)的)。但是,既然《著作權(quán)法》已作修改，[11]將8種情形作了并列規(guī)定,《刑法》就無理由再作出厚此薄彼的選擇了。[12]事實(shí)上，隨著對著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人權(quán)利保護(hù)力度的加大，此次《著作權(quán)法》送審稿第七十七條、第七十八條（早前修改草案中的第七十三條和第七十四條）所列明“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的行為共有12種。而我國《刑法》選取的4種予以禁止的侵犯著作權(quán)的行為所依據(jù)的還依舊是距今已20余年的我國第一次頒布的《著作權(quán)法》的規(guī)定。所以，對我國《刑法》中規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的客觀方面內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張是既必要又緊迫的。

3.對侵犯著作權(quán)罪主觀要件的影響

國外和國際立法例。就這一問題的闡述，有必要考察一下國外立法例關(guān)于這一問題的規(guī)定。主要觀點(diǎn)包括：不要求侵犯著作權(quán)犯罪的行為在主觀上有特定目的，只要實(shí)施符合法律規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為既可構(gòu)成犯罪。如日本著作權(quán)法就這樣規(guī)定。美國也從1994年開始，逐漸由“營利目的”轉(zhuǎn)變到非營利目的；[13]從勞動理論和人格權(quán)理論出發(fā)，認(rèn)為著作權(quán)是天賦權(quán)利、是個人的勞動財(cái)產(chǎn)，不管侵犯者是否“以營利為目的”，都構(gòu)成犯罪。如法國、德國、意大利和我國臺灣地區(qū)；[14]此外，TRIPS協(xié)議對于侵犯著作權(quán)犯罪的主觀方面也是僅要求蓄意（Wilful）即可。[15]可以看出，在當(dāng)今一些主要國家刑法和國際公約中構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪是不需要“以營利為目的”的。

我國侵犯著作權(quán)犯罪的主觀方面要求。我國《刑法》在第217條侵犯著作權(quán)罪和218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中都要求主觀方面要“以營利為目的”。把“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件要素，就意味著只要不是以營利為目的，即使侵犯著作權(quán)的行為給著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人造成了巨大損失，也不構(gòu)成犯罪。

對我國侵犯著作權(quán)犯罪主觀方面規(guī)定的反思?？疾旆ㄖ伟l(fā)達(dá)國家立法例和國際公約可以知道，無論是大陸法系主要國家、英美法系主要國家還是國際社會，在打擊侵犯著作權(quán)犯罪時一般都不要求行為人主觀上要“以營利為目的”。

此次《著作權(quán)法》的修改在認(rèn)定新增的侵犯著作權(quán)和相關(guān)權(quán)行為中并未一律包含有“以營利為目的”的要求。比如，送審稿第七十八條關(guān)于避開、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件的四種行為，就說不上有“營利”的直接目的。如果在認(rèn)定犯罪時要求證明這些行為是以“營利為目的”，事實(shí)上就只能對很多此類行為做非罪認(rèn)定。

在數(shù)字化時代，一些侵犯著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的行為是否是“以營利為目的”，在很多情況下是難以證明的。所以，我國《刑法》應(yīng)適應(yīng)《著作權(quán)法》的發(fā)展趨勢，同時參考別國立法例和國際條約、公約的要求，取消侵犯著作權(quán)犯罪中主觀方面“以營利為目的”的規(guī)定。

四、《著作權(quán)法》第三次修改對侵犯著作權(quán)犯罪量刑的影響

我國《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中有兩個量刑幅度，“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪也要求“違法所得數(shù)額巨大”。而最高人民法院和最高人民檢察院2004年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》中都以“非法經(jīng)營數(shù)額”和涉案的侵權(quán)作品的數(shù)量作為構(gòu)成“其他嚴(yán)重情節(jié)”與否的標(biāo)準(zhǔn)。

在《著作權(quán)法》第三次修改的背景下，我國當(dāng)前侵犯著作權(quán)犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)除原本存在的一些問題顯得更為凸出外，又將遭遇一些新的挑戰(zhàn)。這些問題包括如下幾點(diǎn)。

第一，可供量刑選擇的刑罰在嚴(yán)厲程度方面缺乏張力，不能適應(yīng)新形勢下強(qiáng)化著作權(quán)刑法保護(hù)的要求。第217條規(guī)定的僅有的兩個量刑幅度嚴(yán)厲程度都不高，不能應(yīng)對數(shù)字時代可能出現(xiàn)的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的犯罪行為。正如有學(xué)者指出，“在我國出臺《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》且明確要求強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的背景下，在懲治侵犯著作權(quán)犯罪當(dāng)中如何理解和運(yùn)用‘寬嚴(yán)相濟(jì)’的刑事政策尤其是其中‘嚴(yán)’的一面，值得認(rèn)真研究?！盵16]

第二，可供量刑選擇的刑罰種類較少，僅有拘役、有期徒刑和罰金三種，導(dǎo)致量刑只能有限地發(fā)揮預(yù)防侵犯著作權(quán)犯罪的功能。有學(xué)者提出，可以引入資格刑，認(rèn)為資格刑是剝奪犯罪人享有從事或行使一定權(quán)利的資格的刑罰,它能直接剝奪罪犯再犯其類罪的能力,使犯罪人喪失再犯的條件。[17]筆者認(rèn)為此項(xiàng)建議值得立法者考慮。

第三，侵犯著作權(quán)犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)。一方面，現(xiàn)行量刑標(biāo)準(zhǔn)缺乏對被害人利益的考量，未能如這次《著作權(quán)法》的修改一樣始終把注意力投向著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人。無論是“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營數(shù)額”，還是涉案的侵權(quán)作品的數(shù)量，雖然反映的是行為的社會危害程度，但并未直接反映被害人利益損失的大小。這說明我國《刑法》著重對著作權(quán)的社會權(quán)益進(jìn)行保護(hù),個人權(quán)益次之。立法者認(rèn)為侵犯著作權(quán)犯罪破壞的首先是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,其次才是個人權(quán)益。[18]在我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，私權(quán)是逐步被認(rèn)可并為法律所加強(qiáng)保護(hù)的。我國《刑法》應(yīng)該順應(yīng)這一趨勢，在決定侵犯著作權(quán)犯罪人所應(yīng)承受的刑罰輕重時，不僅要考慮犯罪對社會的危害，更應(yīng)該考慮對被害人權(quán)益的侵犯程度和被害人權(quán)益的損失程度。另一方面，現(xiàn)行量刑標(biāo)準(zhǔn)不能科學(xué)衡量數(shù)字時代各種新型侵犯著作權(quán)犯罪行為具有的社會危害性。例如，作品的數(shù)字化存儲和數(shù)字化傳播使得涉案的侵權(quán)作品的數(shù)量難以證明和認(rèn)定。

五、小結(jié)

《刑法》是著作權(quán)法律保護(hù)制度的最后一環(huán)，同時規(guī)范力度也是最強(qiáng)的一環(huán)，但刑法在著作權(quán)保護(hù)中能夠多大程度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，則在很大程度上取決于作為著作權(quán)法律保護(hù)制度重要組成部分的《刑法》與其他環(huán)節(jié)相互適應(yīng)和配合的程度。所謂此次《著作權(quán)法》修改對著作權(quán)刑法保護(hù)產(chǎn)生的影響，也就是指《刑法》應(yīng)如何因應(yīng)《著作權(quán)法》的各種變化和發(fā)展趨勢這一問題?！缎谭ā分挥蟹e極主動回應(yīng)《著作權(quán)法》的變化和發(fā)展，并作出相應(yīng)調(diào)整，才能在著作權(quán)法律保護(hù)事業(yè)中發(fā)揮更大的作用，進(jìn)而促進(jìn)我國的著作權(quán)法律保護(hù)制度得到進(jìn)一步的完善和優(yōu)化。

注釋：

[1]原草案第三十九條：依照本法規(guī)定，不經(jīng)著作權(quán)人許可使用其已經(jīng)發(fā)表作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益。原草案第四十六條：錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。原草案第四十七條：廣播電臺、電視臺可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，播放其已經(jīng)發(fā)表的作品；但播放他人的視聽作品，應(yīng)當(dāng)取得制片者許可

[2]新增加的第十二條：美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉(zhuǎn)售該原件或者手稿享有分享收益的權(quán)利，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓或者放棄，其保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。新增加的第三十五條：表演者為完成工作任務(wù)進(jìn)行的表演為職務(wù)表演，其權(quán)利歸屬由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的，職務(wù)表演的權(quán)利由表演者享有，但集體性職務(wù)表演的權(quán)利由演出單位享有，表演者享有署名權(quán)。依本條第一款和第二款規(guī)定，職務(wù)表演的權(quán)利由表演者享有的，演出單位可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費(fèi)使用該表演。新增加的第六十二條：國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門主管全國的著作權(quán)集體管理工作，負(fù)責(zé)著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立、變更、注銷以及其他登記事項(xiàng)的審批和監(jiān)督管理。外國人、無國籍人其所屬國或者經(jīng)常居住地國承認(rèn)中國作者享有同等權(quán)利的，享有前款規(guī)定的權(quán)利

[3]姜偉.知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2004：188

[4]姜偉.知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2004：287

[5]許紅英.著作權(quán)刑法保護(hù)比較研究，中國政法大學(xué)2006年碩士論文

[6]劉憲權(quán)，吳允鋒.犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實(shí)務(wù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：281。另參見姜偉主編，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2004：224

[7]趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民法學(xué)出版社，1997：521

[8]劉方.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑案例評析[M].北京：中國民主法制出版社，2003：52

[9]《刑法》第217條規(guī)定的第一種侵犯著作權(quán)罪的情形是“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄音作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品”，保護(hù)對象既包括著作權(quán)人，也包括相關(guān)權(quán)人；第二種情形是“出版他人享有專有出版權(quán)的圖書”，保護(hù)對象是相關(guān)權(quán)人；第三種情形是“未經(jīng)錄音錄像作者許可，復(fù)制其制作的錄音錄像”，保護(hù)對象是相關(guān)權(quán)人；第四種情形是“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”，保護(hù)對象是著作權(quán)人。

[10]此處指的是我國1990年頒布的《著作權(quán)法》

[11]此處指我國于2001年對《著作權(quán)法》作的第一次修改

[12]吳榮金.論中國著作權(quán)刑事立法的缺憾暨完善[J].浙江社會科學(xué)，2009（7）

[13]雷山漫.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)下著作權(quán)刑法保護(hù)研究[J].法學(xué)評論，2010（6）

[14]高榮林.論侵犯著作權(quán)罪“以營利為目的”的哲學(xué)依據(jù)[J]，湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（1）

[15]吳瑞.TRIPS視域下中國著作權(quán)的刑法保護(hù)研究[J]，法治研究，2011（12）

[16]劉赤.知識產(chǎn)權(quán)刑事法保護(hù)專論[M].北京：中國檢察出版社，2011：250

[17]雷山漫.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)下著作權(quán)刑法保護(hù)研究[J].法學(xué)評論，2010（6）

[18]邸瑛琪.著作權(quán)刑法保護(hù)的比較研究[J].河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2002（4）