文◎操宏均

政府過錯(cuò)行為豈能轉(zhuǎn)嫁他人

文◎操宏均*

對(duì)于本案，司法實(shí)務(wù)中存在以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為，現(xiàn)主犯在逃，其他三人的詐騙犯意不明。在對(duì)搶建房屋張貼了違建通知書的情況下，政府屬于明知違法仍然給予拆遷款，嫌疑人有理由相信其取得拆遷補(bǔ)償款的合法性。即使不合法，也屬于行政違法，尚不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為，在案的三人明知是違章建筑，又在政府發(fā)布通告后搶建房屋，獲取拆遷款，主觀目的是明確的，且有出資，有分成。政府以及其他工作人員的失職、瀆職，導(dǎo)致王某某等騙取拆遷款，并不是王某某等三人免責(zé)的理由。

一般認(rèn)為，刑法理論中詐騙罪的客觀方面包含以下過程：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。［1］當(dāng)然，成立詐騙罪，還需要行為人在主觀上同時(shí)具備詐騙故意以及非法占有的目的等要件。本案中，整個(gè)事實(shí)基本流程是：王某某等人搶建搶種了問題明顯的違法建筑——鄉(xiāng)政府下達(dá)并張貼違建拆除通知書——王某某等人停工但未拆除違法建筑，且鄉(xiāng)政府也未再過問此事——政府拆遷人員在王某某等人的配合下對(duì)違法建筑進(jìn)行丈量、核實(shí)——王某某等與政府簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議并獲得國家拆遷補(bǔ)償款509萬余元。從表面上看，前述兩個(gè)流程圖“似曾相識(shí)”，但是結(jié)合我國刑法關(guān)于詐騙罪的相關(guān)規(guī)定和本案相關(guān)情況具體分析，筆者贊成第一種意見，即行為人不構(gòu)成詐騙罪。理由如下：

一、刑法中的“欺騙行為”與日常生活的“欺騙行為”不可劃等號(hào)

隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是在資訊日益泛濫的數(shù)字時(shí)代，各種帶有欺騙性質(zhì)的信息充斥著我們的生活，然而并非日常生活中所有“欺騙行為”都需要刑法評(píng)價(jià)，甚至有些欺騙行為還是可容忍的，如帶有投機(jī)性質(zhì)的炒股、商家出于營銷策略而實(shí)施的夸張宣傳，等等。真正納入刑法評(píng)價(jià)的欺騙行為在形式上則只有“虛構(gòu)事實(shí)”和“隱瞞真相”兩種。其中，“虛構(gòu)事實(shí)”，即行為人編造客觀上根本就不存在的或者不可能發(fā)生的事實(shí)；“隱瞞真相”，即行為人有義務(wù)告知對(duì)方客觀事實(shí)的真實(shí)情況而故意不告知的情形。同時(shí)，還要求刑法中的欺騙行為“必須達(dá)到足以使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度，而不具有使他人產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為，不是詐騙罪的欺騙行為。”［2］本案中，王某某等人實(shí)施的這種搶建、搶種申領(lǐng)補(bǔ)償款的行為是否就是“虛構(gòu)事實(shí)”或“隱瞞真相”呢？是否就是刑法中的“欺騙行為”呢？

根據(jù)2003年北京市政府頒布施行的《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第2條規(guī)定來看，拆遷補(bǔ)償?shù)膶?duì)象即為集體土地上的房屋，而這里的“房屋”既包括宅基地上的房屋也包括宅基地以外的房屋。本案中，行為人為了在征地拆遷時(shí)有更大的面積被測量（當(dāng)然最終目的是為了獲得更多的補(bǔ)償款），進(jìn)而在其承租的集體土地上搭建了宅基地以外的房屋以及種植植物。就該行為本身來看，行為人并沒有“編造客觀上根本就不存在的或者不可能發(fā)生”的事實(shí)，如騙取征地人員將自己沒有權(quán)屬的土地進(jìn)行丈量等，而是通過建房、種植作物想使自己承租的土地上有更多面積被納入拆遷，其本身反映的是行為人在當(dāng)時(shí)拆遷政策下的一種積極逐利行為。至于這些搶建、搶種的土地該不該納入征地拆遷的范圍，應(yīng)該由拆遷方按照相關(guān)規(guī)定來判斷，而不是由行為人來判斷。

盡管該搶建房屋、搶種植物在征地拆遷工作開展之前就被政府確認(rèn)為“違法建設(shè)”，并下達(dá)了《違法建設(shè)拆除通知書》，以及在搶建房屋處張貼了違建通知書。而且根據(jù)《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第24條規(guī)定，“拆除違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑不予補(bǔ)償”。也就是說，行為人在拆遷工作進(jìn)行之前可能就知道這些搶建、搶種的土地是不符合拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的，并且在拆遷時(shí)“王某某、汪某某、李某進(jìn)行了一系列的配合行為（提供申請(qǐng)拆遷的相關(guān)證件、在拆遷測量面積單據(jù)上簽字）”，進(jìn)而最終這些原本不屬于補(bǔ)償范圍的違法建設(shè)被工作人員納入補(bǔ)償范圍。這一過程從表面上來看，確實(shí)是存在“行為人明知是違法建設(shè)（即不該被丈量）而配合工作人員對(duì)其進(jìn)行了丈量核實(shí)”的情形，換一句話說，如果行為人告知拆遷人員這些土地已經(jīng)被鄉(xiāng)政府確認(rèn)為違法建設(shè)，那么拆遷人員可能就不會(huì)丈量、核實(shí)這些違法建設(shè)的面積了。而現(xiàn)在的情形卻是行為人沒有將這一情況及時(shí)告知拆遷人員，拆遷人員又對(duì)這些土地進(jìn)行了丈量，進(jìn)而將其列入補(bǔ)償范圍。那么行為人到底有沒有將這些搶建、搶種情況系違法建設(shè)這一事實(shí)告知征地拆遷工作人員的義務(wù)呢？很顯然，行為人并沒有這個(gè)義務(wù)。因?yàn)楦鶕?jù)我國刑法總論的相關(guān)理論，不作為的義務(wù)來源主要有法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)。［3］即它應(yīng)該是一種特定的法律義務(wù)而不包括道德義務(wù)等一般社會(huì)意義上的義務(wù)。此外，本案中，無論行為人就“違法建設(shè)”情況告知拆遷人員與否，拆遷人員都需要對(duì)納入補(bǔ)償范圍的土地的資格條件進(jìn)行審查和判斷，而進(jìn)行審查和判斷并不取決于被拆遷人口頭上如何表達(dá)，并且實(shí)踐中也不存在拆遷人完全按照被拆遷人的要求來丈量土地的情形，即不存在“我要你丈量哪一塊你就得丈量哪一塊”的情形。更何況，在本案中違法建設(shè)上還張貼有“違建通知書”，而且拆遷人員的組成中也包括政府人員（他們完全可以通過與鄉(xiāng)政府進(jìn)行溝通進(jìn)而很快確認(rèn)這些土地是否系違建），所以他們應(yīng)該很清楚這些搶建、搶種土地到底能否劃歸到拆遷補(bǔ)償范圍。這種將拆遷工作人員沒有盡到合理注意義務(wù)的責(zé)任，牽強(qiáng)附會(huì)地與行為人“未告知”進(jìn)行關(guān)聯(lián)，進(jìn)而將不利后果轉(zhuǎn)嫁給行為人一方，有違基本的法理。

此外，本案中，王某某等人搶建的房屋工藝粗糙，后經(jīng)鑒定無實(shí)際使用價(jià)值，搶種植物的跟距和間距明顯不符合植物生長的基本需要，可見問題已經(jīng)十分明顯。而作為專業(yè)的拆遷人員在丈量、核實(shí)拆遷面積時(shí)卻對(duì)這些問題視而不見，并沒有將這些問題較為突出的“違法建設(shè)”部分及時(shí)予以排除，而是將其納入補(bǔ)償范圍。盡管這些問題突出的違法建設(shè)確實(shí)系王某某等所為，但是在“現(xiàn)有證據(jù)不能證明造假文件系王某某等所為”的前提下，王某某等人搶建、搶種的這些問題如此突出的違法建設(shè)并不具備足以使拆遷人員產(chǎn)生將其當(dāng)作符合補(bǔ)償條件的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。也就是說，作為專業(yè)的拆遷人員是不可能犯下如此低級(jí)的錯(cuò)誤的——將明顯不合補(bǔ)償條件的土地納入補(bǔ)償范圍（當(dāng)然其中可能涉及職務(wù)犯罪，本文不予展開）。

因此，盡管行為人在主觀上確實(shí)具有通過搶建、搶種多獲得拆遷補(bǔ)償款的逐利動(dòng)機(jī)，在客觀上也實(shí)施了搶建房屋、搶種植物以及申請(qǐng)補(bǔ)償?shù)男袨?，其中確實(shí)存在一定的僥幸成分，即期望這些搶建、搶種面積能夠被納入補(bǔ)償范圍，但是該搶建、搶種行為并非刑法中“虛構(gòu)事實(shí)”和“隱瞞真相”，而且也沒有達(dá)到足以使拆遷方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度，充其量也只能說是行為人在當(dāng)時(shí)拆遷政策下的一種趨利行為。

二、政府的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、瑕疵行為與行為人相關(guān)行為并不存在因果關(guān)系

在詐騙罪中，受騙方產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤必須是由行為人的欺騙行為引起，即兩者之間必須存在因果關(guān)系。如果受騙方的這種處分財(cái)產(chǎn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是由于行為人的欺騙行為而產(chǎn)生的，那就不是詐騙。例如，甲乙二人系債務(wù)關(guān)系，甲欠乙一萬元，甲已經(jīng)償還這筆債，但是事后甲忘記了，于是甲再次歸還乙一萬元。乙在明知甲是重復(fù)歸還的情況下，沒有將實(shí)情告知甲，欣然接受甲的再次還款。盡管甲的再次還款行為與乙的不告知行為存在關(guān)聯(lián)，即如果乙告知甲實(shí)情，甲肯定就不會(huì)重復(fù)還款了。但是乙的不告知行為并非欺騙行為，因?yàn)闊o論乙告知與否，甲都已經(jīng)產(chǎn)生了記憶上的錯(cuò)誤，所以甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與乙的不告知行為之間并不存在因果關(guān)系，乙只是利用了甲的記憶錯(cuò)誤而額外獲得這一萬元，屬于不當(dāng)?shù)美袨椋皇窃p騙。

同樣的，在本案中，拆遷方產(chǎn)生了將“違法建設(shè)”納入拆遷補(bǔ)償范圍的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以及基于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)“違法建設(shè)”進(jìn)行了丈量以及之后還下發(fā)補(bǔ)償款。那么拆遷方的這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否就是因?yàn)樾袨槿藳]有告知而產(chǎn)生的呢？或者說是否就是因?yàn)樾袨槿说姆e極配合行為（遞交了部分造假文件，但難以認(rèn)定）而產(chǎn)生的呢？

盡管在事實(shí)上確實(shí)存在如果行為人告知違法建設(shè)情況就有可能阻斷政府拆遷人員瑕疵行為的情形，但是作為包括政府人員在內(nèi)的專業(yè)拆遷人員，對(duì)于哪些土地應(yīng)該納入拆遷補(bǔ)償范圍應(yīng)該有一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是既定的，與是否告知無關(guān)。即無論行為人是否告知這一事實(shí)，拆遷人員都需要根據(jù)既定標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。當(dāng)然，在具體的判斷過程中，如果被拆遷方實(shí)施提供虛假證明文件、證件的行為也確實(shí)會(huì)導(dǎo)致判斷偏差，但是本案中“現(xiàn)有證據(jù)不能證明王某某等三人在造假文件上簽字”，即因?yàn)樵旒賹?dǎo)致拆遷方判斷偏差的可能性已經(jīng)被排除。同時(shí)，前文已經(jīng)闡述了王某某等人的不告知行為以及積極配合丈量核實(shí)拆遷土地行為不屬于刑法意義上的欺騙。因此，本案中，拆遷人員的這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤以及后續(xù)的瑕疵行為并非王某某等人的不告知行為和積極配合丈量、核實(shí)行為所引起，即二者之間并不具有刑法意義上的因果關(guān)系。

三、將政府過錯(cuò)行為歸結(jié)于負(fù)有道義譴責(zé)的逐利行為有陷人入罪的嫌疑

其一，在征地拆遷活動(dòng)中，作為被拆遷方，其肯定是希望補(bǔ)償越多越好，而且也會(huì)積極實(shí)施一些行為（當(dāng)然有些行為可能涉嫌犯罪，在此不予討論），最大限度的確保自己承租土地得以補(bǔ)償。也就是說，在這種情況行為人是具有較強(qiáng)烈的逐利傾向的，而此時(shí)將被拆遷方置于一種無欲無求的“圣人”境地，著實(shí)有些強(qiáng)人所難，因?yàn)椤叭诵圆豢煽简?yàn)”［4］，何況還是509萬元這樣一筆巨額款項(xiàng)呢？因此，此時(shí)行為人實(shí)施的積極配合拆遷人員丈量土地（包括搶建房屋、搶種植物部分）和提交申請(qǐng)拆遷補(bǔ)償?shù)母鞣N證件的行為，以及明知是違法建設(shè)而不予告知的默認(rèn)行為，其更多體現(xiàn)的是行為人對(duì)當(dāng)前自我角色定位的一種積極回應(yīng)，那么這種“回應(yīng)”里面必然會(huì)存在著對(duì)不利信息的過濾情形和對(duì)利己信息的放大情形，但是本案中這種“過濾”和“放大”并沒有觸及刑法。

其二，根據(jù)北京市政府2010年公布的《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府發(fā)現(xiàn)正在建設(shè)的鄉(xiāng)村違法建設(shè)后，應(yīng)當(dāng)立即書面責(zé)令停止建設(shè)，當(dāng)事人不停止建設(shè)的，可以查封施工現(xiàn)場……責(zé)令限期改正和限期拆除的期限一般不超過15日。鄉(xiāng)村違法建設(shè)當(dāng)事人逾期不拆除的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府組織拆除……”也就是說，對(duì)于鄉(xiāng)村違法建設(shè)，鄉(xiāng)政府并不僅僅是確認(rèn)違法建設(shè)就完事，最終還要確保這些違法建設(shè)被拆除掉。而本案中，盡管行為人在其承租土地上的搶建房屋、搶種植物后來確實(shí)被鄉(xiāng)政府認(rèn)定為“違法建設(shè)”，但是鄉(xiāng)政府下達(dá)《違法建設(shè)拆除通知書》后，行為人也隨即停工但沒用實(shí)施拆除，之后鄉(xiāng)政府也沒有進(jìn)一步敦促或者強(qiáng)制拆除這些違法建設(shè)，而是一直保留這些違法建設(shè)直至拆遷人員入戶評(píng)估。在這一行為過程中，一方面鄉(xiāng)政府限期行為人必須拆除違法建設(shè)，另一方面鄉(xiāng)政府又不落實(shí)拆除違法建設(shè)。鄉(xiāng)政府的這種前后不一致的行為表現(xiàn)，不僅讓人難以識(shí)別其真實(shí)意圖——到底是拆還是不拆啊，甚至還會(huì)讓人基于政府行為具有“公信力”進(jìn)行推斷——最后政府沒有來拆除，那應(yīng)該是沒有問題了。因此，并不能想當(dāng)然地僅憑鄉(xiāng)政府下達(dá)了《違法建設(shè)拆除通知》，而推斷行為人必然就知道這些搶建房屋、搶種植物系違法建設(shè)。實(shí)際上行為人對(duì)其搶建房屋、搶種植物到底是否系違法建設(shè)是處于模糊的認(rèn)知狀態(tài)的，即如果能夠被拆遷人員納入補(bǔ)償范圍當(dāng)然更好，如果不能被納入補(bǔ)償范圍也只能無可奈何。所以僅從表面看，確實(shí)是行為人明知自己搶建房屋、搶種植物已經(jīng)被鄉(xiāng)政府確認(rèn)為違法建設(shè)，在拆遷人員丈量土地面積時(shí)沒有及時(shí)告知制止。但是這樣理解的話，就顯然隱藏了鄉(xiāng)政府沒有落實(shí)違法建設(shè)拆除這一重要因素，而這一因素完全可以傳遞出“法無禁止即可為”的信息，行為人也完全可以據(jù)此認(rèn)定鄉(xiāng)政府最終沒有來實(shí)施拆除行為即是暗示這些搶建房屋、搶種植物是合法的。

其三，本案中，王某某等人確實(shí)具有企圖通過搭建違法建設(shè)獲取國家拆遷補(bǔ)償款的主觀動(dòng)機(jī)。在客觀上也確實(shí)實(shí)施了搭建違法建設(shè)和申領(lǐng)拆遷補(bǔ)償款的行為，并且最終也就該違法建設(shè)獲取了國家的拆遷補(bǔ)償款。盡管該過程中摻雜著行為人“搭建違法建設(shè)”、“未告知違建通知事實(shí)”和“遞交部分造假材料（無法認(rèn)定）”的行為，形式上也確實(shí)具有“欺騙”成分，但是這些行為并不足以導(dǎo)致鄉(xiāng)政府在能夠拆除違法建設(shè)的情況下不拆除，以及后來在拆遷工作人員能夠排除的情況下不排除的情形發(fā)生，最終導(dǎo)致國家拆遷補(bǔ)償款損失（即對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行了補(bǔ)償）。顯然，在政府工作人員能夠多次阻斷損害結(jié)果出現(xiàn)的情況下，卻始終看不到工作人員積極實(shí)施阻斷危害結(jié)果發(fā)生的行為，最終導(dǎo)致國家補(bǔ)償款損失的結(jié)果出現(xiàn)，這其中很難說政府工作人員沒有誘使本來就具有投機(jī)心理的行為人上當(dāng)?shù)南右?，即明知道你的違法建設(shè)不符合補(bǔ)償條件，但你自己不主動(dòng)阻斷反而積極申請(qǐng)補(bǔ)償，就等你獲得不義之財(cái)而落馬。這不僅有違政府作為國家公器之該當(dāng)使命，而且在邏輯上也十分荒謬。

其四，本案中，行為人的投機(jī)動(dòng)機(jī)并不構(gòu)成“非法占有目的”。因?yàn)樵谪?cái)產(chǎn)犯罪中，“一般來說，行為人沒有占有他人財(cái)產(chǎn)的合法根據(jù)，或者說沒有使他人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)給行為人或第三者的合法根據(jù)，卻具有占有他人財(cái)產(chǎn)的目的的，就屬于非法占有目的?！保?］將違法建設(shè)納入拆遷補(bǔ)償范圍進(jìn)而獲取補(bǔ)償款確實(shí)不具有合法根據(jù)，但問題的關(guān)鍵是在行為人“搶建房屋、搶種植物”是否系法定的“違法建設(shè)”（盡管有鄉(xiāng)政府的違建通知書）都不明朗化的前提下，就貿(mào)然推定行為人具有非法占有補(bǔ)償款的主觀目的著實(shí)存在問題。

因此，固然本案中行為人確實(shí)存在僥幸心理和投機(jī)行為，其中可能也含有我們?nèi)粘Ｉ钪兴^的“欺騙”成分，但是其距離刑法中的詐騙相差甚遠(yuǎn)。整個(gè)拆遷補(bǔ)償過程雖然存在一些互動(dòng)關(guān)系，但政府有關(guān)人員將“違法建設(shè)”納入補(bǔ)償范圍的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以及對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行丈量并下發(fā)補(bǔ)償款的瑕疵行為，與行為人的相關(guān)行為并不存在因果關(guān)系。最終政府拆遷人員是基于自我過錯(cuò)而非受騙后的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將巨額補(bǔ)償款下發(fā)給王某某等人。所以按照詐騙罪中的一般流程來看，表面上王某某等人搶建、搶種的違法建設(shè)確實(shí)存在“欺騙”成分，但是其并非詐騙罪的“欺騙行為”，屬于日常生活中的一般性欺騙。同時(shí)，拆遷人員的錯(cuò)誤在表面上也似乎是由于王某某等人隱瞞了鄉(xiāng)政府對(duì)違法建設(shè)的查處情況以及存在部分造假情況（但是現(xiàn)有證據(jù)無法對(duì)此進(jìn)行認(rèn)定）造成的，但是問題的關(guān)鍵是王某某等人在拆遷人員丈量、核實(shí)中的“隱瞞”行為與拆遷人員是否將違法建設(shè)納入補(bǔ)償范圍并不存在因果關(guān)系。最后，表面上也確實(shí)是王某某等人獲取了補(bǔ)償款，國家拆遷補(bǔ)償款遭受損失。但是這種彼此雙方的一得一失并非系行為人的欺詐行為形成的事實(shí)結(jié)果。綜上所述，將政府之過轉(zhuǎn)嫁給在道義上確實(shí)值得譴責(zé)的行為人，著實(shí)存在陷人入罪的嫌疑。

注釋：

［1］陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第642-645頁。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第890頁。

［3］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第74-76頁。

［4］羅斯：《不要輕易考驗(yàn)人性》，載《意林》2013年第24期。

［5］張明楷：《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

*北京師范大學(xué)刑法學(xué)博士研究生［100875］