文◎張繼峰

論銀行卡中存款的占有

文◎張繼峰*

本文案例啟示：對于銀行卡中存款占有的歸屬，民法理論上以銀行占有并所有為通說。刑法理論中，對于銀行卡中存款的占有完全可以按照民法的理論進行認定，即銀行卡中的現(xiàn)金歸銀行占有，存款人取得對銀行的債權，該抽象的債權歸存款人占有。如果以盜竊、詐騙等方式使該債權發(fā)生轉移的，就可構成上述犯罪。

［案例一］2013年9月19日下午，陳某因自己忘帶身份證，便向朋友李某借身份證一起到工商銀行辦理工行卡一張，陳某設定好密碼后向卡內存款20000元。10月22日，李某到工商銀行用自己的身份證將該卡掛失，而后將卡內的20000元轉入自己的卡中。陳某于10月9日去銀行存錢時，發(fā)現(xiàn)卡被掛失，錢被取走。之后，陳某通過李某的親人聯(lián)系到了李某，李某承認了此次事實，并在其親人的勸說下，退還了人民幣10000元，但逃避歸還余款直至被抓獲。

［案例二］2012年3月，因朋友急需用錢，楊某使用某銀行的自動柜員機轉賬，由于操作不慎，匯款時輸錯了卡號，將5萬元匯入了李某的賬號，楊某持匯款單要求李某返還時，李某拒不返還。

一、銀行卡中存款的占有歸屬

按照當前理論界的通說，財產(chǎn)犯罪分為取得型犯罪和毀棄型犯罪，前者根據(jù)是否需要轉移占有分為占有轉移的犯罪如盜竊罪、詐騙罪和不轉移占有的侵占罪。由此可見，財物的占有歸屬是認定財產(chǎn)犯罪的基礎。上述兩個案例也正是在此問題上無法達成一致而產(chǎn)生爭議，換言之，銀行卡的存款歸誰占有是認定上述行為性質的關鍵。

（一）民法上的觀點

財產(chǎn)犯罪是對私法權利的侵犯，盡管現(xiàn)代刑法理論通說強調刑法相對于民法具有獨立性，然而，這種獨立性并不意味著刑法完全脫離于民法的規(guī)定而自成一體，刑法作為第二次法律規(guī)范的性質決定了第一次法律規(guī)范的規(guī)定對其具有重要影響。因此，民法上銀行卡中存款的占有歸屬對于認定刑法上的財產(chǎn)占有具有重要參考價值。

存款行為屬于合同行為，對此，國內外民法理論沒有爭議，成為問題的是，這種合同究竟屬于何種性質的合同？大陸法系一般認為其屬于消費借貸合同或認定其為消費寄托合同但準用消費借貸的規(guī)定，存款人將錢存入銀行后，其所有權歸銀行所有，銀行有義務支付存款人利息，存款人和銀行之間屬于債權債務關系。對此問題，英美法系與大陸法系幾乎殊途同歸，“在英美法系國家，存款直接定性為存款人對銀行的貸款”，［1］存款人和銀行仍屬于債權債務關系的范疇。

在我國，對存款法律性質的認定大致存在三種觀點：第一，存款行為不轉移存款所有權，該說主要是對我國法律規(guī)定的表面解讀，由于與民法理論及其他法律法規(guī)相沖突，現(xiàn)在鮮有主張；第二，存款合同是一種混合合同。這種觀點認為，存款合同是存款人與接受存款的金融機構雙方目的契合的產(chǎn)物，在結算賬戶基礎上形成的存款合同，是委托代理合同、消費寄托合同、消費借貸合同的混合合同，其他存款合同則是消費寄托合同和消費借貸合同的混合合同；［2］第三，存款合同是消費寄托合同。［3］后兩種理論雖然不盡一致，但在認定存款歸銀行占有和所有上是相同的。可見，我國民法理論在此問題上一般也認為存款人只是占有該存款債權，存款對應的現(xiàn)金則由銀行占有并所有。

（二）刑法上的爭論

我國刑法理論中對于存款的占有一般引用的是國外特別是日本的判例和學說，而在日本，對此問題向來存在著存款名義人占有說和銀行占有說的爭論。

1.存款名義人占有說

該學說為日本判例支持也是刑法理論的通說，該說認為，“侵占罪中的占有意味著憑借自己實施的占有而擁有處罰的可能性，所以，該占有不僅包含事實上的支配，還包含法律上的支配”。［4］由于銀行卡存款名義人可以隨時要求銀行按存款合同的規(guī)定給付存款，該存款債權與一般的債權相比履行的可能性非常高，所以，可以說存款名義人對該存款存在著法律上的支配，銀行卡的存款對應的現(xiàn)金應由存款名義人占有。

需要說明的是，上述的存款名義人是指基于委托關系而將現(xiàn)金存入銀行的被委托人，比如甲將乙委托其保管的10000元錢存入銀行，此時，這10000元的存款歸甲而非乙占有。在錯誤匯款的場合，“錯誤匯入自己賬戶的金錢，就像被錯誤投遞的郵件一樣，不是因為受委托，而是因為偶然的原因歸于自己占有的物品，因此，將上述金錢取出據(jù)為己有的行為，構成侵占脫離占有物罪”。［5］而在非基于委托關系也并非由于錯誤匯款的場合，銀行卡中的存款應歸實際存款人占有，比如甲在乙不知情（或即便知情也不存在委托關系）的情況下將10000元錢存入乙名義下的銀行卡中，此時銀行卡里的錢應由甲占有。原因有兩點：一方面，從民法上來看，此時名義存款人乙對于該存款沒有任何實質性的權利，如果認為該存款歸乙占有，那么真正權利人甲在利用該銀行卡取款時由于沒經(jīng)占有人的同意則可能構成盜竊罪，這顯然是不合理的；另一方面，從刑法的角度看，此時銀行卡的存款事實上歸存款人甲支配，即使認為乙可以隨時掛失該卡因而對其中的存款享有法律上的支配權，但在這種事實支配與法律支配分屬不同人的情況下，也應當認為有正當取款權限的甲的權益更值得保護，進而認定存款歸甲所有。

2.銀行占有說

該說是在對存款名義人占有說批判的基礎上形成的，其對存款名義人占有說的批判主要集中在以下一點，即該說擴大了物的概念。［6］在日本刑法中，財產(chǎn)犯罪的對象分為財物和財產(chǎn)性利益，只有財物才存在占有的問題，財產(chǎn)性利益是無法占有的。如果肯定存款名義人的占有，就會出現(xiàn)下面的問題：銀行里的金錢總額總是少于存款的數(shù)額，存款對應的現(xiàn)金只不過是一種擬制，因此，存款只是一種債權，肯定對存款的占有無疑也認定財產(chǎn)性利益也能占有，這顯然與刑法規(guī)定相矛盾。

2003年日本最高法院對行為人明知是他人錯誤匯款而在銀行柜臺支取的行為認定構成詐騙罪的判決也支持了銀行占有說。在此錯誤匯款的場合，正如西田典之教授所言，“銀行賬戶的名義人即行為人并不存在‘事實上支配該現(xiàn)金的事實’，倒不如說，支店長對于該金錢具有事實上的占有。因此，行為人用現(xiàn)金卡取出錢來的行為，是違反支店長的意思，侵害了其占有，構成盜竊罪；在銀行窗口取出該金錢的場合，則要構成詐騙罪”。［7］

（三）本文觀點

民法上對于銀行卡中存款的占有已有定論：存款人和銀行之間是一種借貸合同法律關系，存款人為債權人，銀行為債務人，銀行卡中的存款歸銀行占有并所有。在第一次規(guī)范有明確認定的情況下，刑法理論通說和司法實踐卻采用了與此截然不同的觀點不得不使我們去探究其中的原因。我國學者在探討銀行卡中存款的占有時主要引入的是日本刑法對此問題的爭論，因此，我們必須置于日本刑法規(guī)定的大背景下來分析此問題。日本刑法明確規(guī)定財產(chǎn)犯罪的對象包括財物和財產(chǎn)性利益，前者稱為財物罪，后者稱為利益罪，侵犯兩者的行為種類是不同的，比如盜竊罪和侵占罪的對象只能是財物，不包括財產(chǎn)性利益。因而，日本刑法理論中只有財物才存在占有的問題，財產(chǎn)性利益是不存在占有的。正是基于此，日本刑法中無法采取民法上的觀點，否則，在行為人通過銀行轉賬的方式竊取他人賬戶的行為便無法認定其構成盜竊罪，因為存款一直由銀行占有，占有并沒有轉移。

然而上述問題在我國是不存在的。我國《刑法》第五章規(guī)定了侵犯財產(chǎn)罪，雖然在本章中各個具體罪名都規(guī)定其對象為公私財物，但從形式上看，上述財產(chǎn)犯罪的對象只能為財物而不包括財產(chǎn)性利益。對此，我國刑法學界雖有爭議，但通說認為此處的財物應作擴大解釋包括財產(chǎn)性利益。并且上述觀點也為司法解釋所認可，如最高人民法院2002年4月10日《關于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定：“使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，依照詐騙罪的規(guī)定定罪處罰?！贝颂庲_免養(yǎng)路費、通行費就是通過詐騙行為騙取公路收費機關免除其相關債務，而債務正是財產(chǎn)性利益。因此可以認為，占有的對象既包括財物也包括財產(chǎn)性利益，后者可以理解為擬制的財物。

即使我們認為財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，也并非意味著所有的財產(chǎn)性利益均能成為財產(chǎn)犯罪的對象。為了準確界定其范圍，有必要從犯罪對象是財物的情形下予以考量。當行為人實施了盜竊、詐騙等占有轉移的犯罪時，其客觀構造為行為人取得對該財物的占有，與此同時，被害人失去對財物的占有。因此，這里的財產(chǎn)性利益應為“具有轉移性的財產(chǎn)性利益”，其必須能具有財物一樣的轉移性，否則不可能發(fā)生轉移罪所固有的法益侵害。因此，諸如勞務、商業(yè)秘密等也就不能成為財產(chǎn)犯罪的對象，因為當我們欺騙他人為自己勞動的時候，被騙的人并沒有喪失勞動能力，盜竊信息不構成盜竊罪也是同樣的道理。

綜上，本文認為，對于銀行卡中存款的占有完全可以按照民法理論認定，即銀行卡中的現(xiàn)金歸銀行占有，存款人取得對銀行的債權。如果以盜竊、詐騙等方式使該債權發(fā)生轉移時，就可構成上述犯罪。需要注意的是，單純的盜竊、詐騙、搶劫銀行卡并沒有使債權發(fā)生轉移，該債權仍然歸原權利人占有，持此卡消費或取款的，構成盜竊罪或信用卡詐騙罪，其侵犯的是銀行對現(xiàn)金的占有，而非權利人的債權。只有使銀行卡賬戶的存款金額發(fā)生變動，如利用計算機轉賬時才能認定該債權轉移，且發(fā)生債權占有轉移即轉賬時犯罪就已既遂，此后取款的行為由于沒有侵害新的法益不構成新的犯罪。這樣，主張銀行卡中的存款歸銀行占有，一方面不會弱化刑法的法益保障功能，另一方面也不至于與作為第一次規(guī)范的民法理論相沖突，因此，該結論是合理的。

二、關于本文案件的分析

對于案例一，爭論的焦點在于李某構成盜竊罪還是侵占罪，而其源頭又在于銀行卡中的存款債權是歸銀行卡名義人占有還是歸實際存款人占有。對此，有人認為“銀行采用儲蓄實名制，只對賬戶的戶主——身份證的所有者負責。李某以銀行存儲戶主的名義對存款具有了法律上的支配力，其完全可能通過掛失的行為來處分存款，存款的最終控制權在其手中。同時，陳某作為完全民事行為能力人，應當預見到借用別人身份證辦卡所帶來的風險仍然為之，可以說，李某是基于陳某的信任而形成對其存款的保管，這種默示的事實上的保管，屬于侵占罪構成要件中的‘代為保管’”，［8］因而李某的行為構成侵占罪。

對此，本文持不同觀點：首先，在我國，侵占罪分為侵占代為保管物和侵占遺忘物兩種，其中前一種侵占本質上屬于“變合法占有為非法所有”，因而認定是否存在為合法占有奠定基礎的法律關系至關重要，上述關系發(fā)生的原因多種多樣，如租賃、擔保、借用、委任、寄存等。另外，上述“保管”關系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實上存在代為保管的關系即可。上述觀點僅根據(jù)借用他人身份證辦卡便肯定兩人之間具有事實上的委托關系是非常牽強的，這點從陳某辦卡后持有該卡且對該卡設有密碼就可以很清楚的得出。其次，上述觀點認為李某以銀行存儲戶主的名義對存款具有了法律上的支配力，進而肯定其占有該存款也是錯誤的。因為即使根據(jù)日本的刑法理論，在同時存在法律支配和事實支配的情況下，從民法上正當權益的角度，應該肯定擁有合法權益且事實支配該存款的陳某占有存款，這點上文已經(jīng)論述，不再贅述。最后，如果肯定李某對該存款的占有，由于其占有是合法的，那么在未經(jīng)李某同意的情況下所有權人陳某取得該存款，根據(jù)刑法理論中的“占有說”［9］或者“以占有說為基礎的中間說”［10］，其構成盜竊罪，這顯然是不合理的。因此，李某不構成侵占罪，而應構成盜竊罪，此時，存款債權歸實際存款人陳某占有，李某“以非法占有為目的”竊取他人占有的債權應構成盜竊罪，且其將卡內的錢轉入自己卡內時就構成盜竊罪的既遂。

案例二屬于錯誤匯款的情形，對此，日本傳統(tǒng)理論認為此時存款應歸賬戶名義人占有，因而侵占該款項的應構成侵占罪。而日本最高裁判所在肯定賬戶名義人與銀行之間形成合法債權債務關系的前提下，從“為了避免銀行卷入?yún)R款委托人與收款人之間紛爭”的角度，否定賬戶名義人對該錯誤匯款的占有，進而認定行為人從銀行柜臺取款的行為構成詐騙罪。我國刑法理論和司法實踐一般也認定錯誤匯款類似于遺忘物，侵占該錯誤匯款的行為應構成侵占罪。然而，也有學者在肯定存款人占有債權、銀行占有現(xiàn)金的理論前提下，認為“乙將存款誤劃入甲的儲蓄卡、甲利用儲蓄卡從自動取款機取出現(xiàn)金的，應認定為盜竊罪”。［11］

本文認為該學者的觀點是有疑問的：第一，在錯誤匯款的場合，有必要考慮的是賬戶名義人和銀行之間是否存在正當?shù)膫鶛鄠鶆贞P系，這點民法上認定兩者之間成立合法的債權債務關系，且從刑法理論債權可以轉移占有的觀點看也是成立的；第二，根據(jù)該學者的觀點，行為人將錯誤的匯款從自動取款機取出構成盜竊罪，那么從銀行柜臺取出的話是否構成詐騙罪呢？如果認定其構成詐騙罪，那么認定此處銀行產(chǎn)生了錯誤認識是非常困難的，因為行為人拿出的是自己所有的合法有效的銀行卡，法律沒有也無法要求銀行在他人取款時審查其存款是否合法。而且，此種情況也不屬于盜竊罪間接正犯的情形，因為銀行職員具有處分權限和處分能力。如果不認定其構成詐騙罪，就會產(chǎn)生荒謬的結論：在錯誤匯款的場合，行為人從自動取款機取款構成犯罪，而從銀行柜臺取款不構成任何犯罪。

其實，在上述案例中，承認李某構成侵占罪最為關鍵的一點是在承認李某占有該債權的情況下，能否認定該錯誤匯款的存款債權歸楊某所有。因為無論是侵占代為保管物還是侵占遺忘物，本質上都是“變占有為所有”。本文認為此種情況與行為人拾得他人現(xiàn)金據(jù)為己有的情況類似，在將他人遺忘的現(xiàn)金據(jù)為己有的情況下，刑法理論和司法實踐仍認為其構成侵占罪，而不采用民法上關于金錢的“占有即所有”制度。因為如果認定金錢“占有即所有”，那么，拾得他人遺忘的現(xiàn)金時，由于對此現(xiàn)金具有所有權因而不屬于侵害他人的物，所以不構成侵占罪。這顯然不合理，這種情況和侵占他人遺失的非現(xiàn)金財物相比并沒有任何差別，從刑法保護法益和體系平衡的角度也應當肯定遺失現(xiàn)金的人仍然享有該現(xiàn)金的所有權。具體到本案，楊某在錯誤匯款給李某時，我們可以從觀念上擬制該債權屬于脫離占有物，但其仍然享有該債權的所有權，李某將自己占有的債權據(jù)為自己所有的符合侵占罪的犯罪構成，構成侵占罪，其之后去銀行取款的行為屬于事后不可罰的行為。如此，既可保持刑法財產(chǎn)犯罪體系的平衡性，發(fā)揮刑法的法益保障功能；也不至于明顯違背民法規(guī)范，從而使整個法律體系相互協(xié)調。

注釋：

［1］李健男：《存款行為法律性質新論》，載《暨南學報》2008年第6期。

［2］汪鑫、劉穎：《金融法》，中國政法大學出版社1999年版，第203-204頁。

［3］強力：《金融法》，法律出版社2004年版，第147頁。

［4］［日］佐伯仁志、道恒內弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第29頁。

［5］黎宏：《論存款的占有》，載《人民檢察》2008年第15期。

［6］［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第177頁。

［7］同［6］，第178頁。

［8］欒娟：《“掛失”他人銀行卡取款的行為定性》，載《中國檢察官》2011年第8期。

［9］占有說認為，在占有和所有分離現(xiàn)象極為明顯的現(xiàn)代社會，重點應當保護占有財物的財產(chǎn)秩序，因此，和民法上的保護問題不同，對財物事實上的支配即占有本身，就是刑法上的保護利益。參見［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第153頁。

［10］該說大致認為，刑法所保護的財物的所有權、其他本權以及基于法定程序恢復的占有，當所有權人從非法占有人那里通過竊取、詐騙等非法手段取回財物時，所有權者權益優(yōu)先，此時不構成相關犯罪，但當所有權人從合法占有者那里通過上述手段取得上述財物的，構成相關犯罪。參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第43-57頁。

［11］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第876頁。

*天津市西青區(qū)人民檢察院［300380］