文◎郎雨竹肖中華

主題：科研人員假借他人名義套取課題經(jīng)費的行為性質(zhì)辨析

文◎郎雨竹*肖中華**

案名：夏某貪污罪案

【基本案情】

被告人夏某于2006年擔(dān)任某科技大學(xué)（國有）外國語學(xué)院院長。2007年5月，夏某在外國語學(xué)院教師陳某的介紹下，獲得了中國科學(xué)協(xié)會（以下簡稱“中國科協(xié)”）調(diào)研宣傳部科研項目《中國科協(xié)外宣資料翻譯研究》，夏某擔(dān)任項目負責(zé)人，合同期限為2007年6月至2008年6月。2007年12月20日，中國科協(xié)劃撥項目經(jīng)費人民幣15萬元至科技大學(xué)課題主管部門科技處。2007年底，科技大學(xué)科技處按照被告人夏某的要求將該項目立為橫向項目。2008年初，因校方提供的縱向課題編制獎勵多于橫向課題編制獎勵，夏某再次找到主管人員反映該項目是中國科協(xié)“下達”項目并提供了《中國科協(xié)軟科學(xué)課題通知單》，科技處最后將該課題定為縱向課題，并于2008年3月12日發(fā)放縱向課題科研編制補貼35600元，但事實上該項目一直按照橫向課題進行管理。2008年4月，夏某使用非課題組成員的在校學(xué)生滕某等28人的名字及身份證復(fù)印件領(lǐng)取涉案科研項目勞務(wù)費82500元，后將這些款項存入自己銀行卡內(nèi)，部分用于個人消費。后大學(xué)紀(jì)委指出其做法不當(dāng)后，2009年12月，夏某向校財務(wù)處補交上述勞務(wù)費稅款24000元。

2011年7月，被告人夏某被檢察機關(guān)立案偵查，歸案后夏某主動退還82500元。2011年8月，夏某被取保候?qū)彙?011年10月31日，上述科研項目結(jié)項，被鑒定為優(yōu)秀成果。

【控辯意見】

公訴機關(guān)認為，被告人夏某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，采取欺騙的手段，非法占有公共財物，其行為已構(gòu)成貪污罪，提請法院依法定罪處罰?？紤]到涉案的勞務(wù)費不排除部分實際用于科研活動，對夏某量刑時可酌定從輕處理。

被告人夏某對指控事實及罪名均提出異議，辯稱：其一，公訴機關(guān)指控其貪污與事實相悖。作為課題組負責(zé)人或成員，有資格領(lǐng)取勞務(wù)費，自己在課題中付出了大量勞動。勞務(wù)費是課題經(jīng)費的支出科目之一，在科研領(lǐng)域，由于我國科研經(jīng)費管理體制的不合理機制，以課題組外的其他人名義領(lǐng)取勞務(wù)費，用于科研活動支出，是普遍的現(xiàn)象。其二，指控其將領(lǐng)取的82500元據(jù)為己有與事實不符，其以學(xué)生名義領(lǐng)取82500元是事實，但2009年紀(jì)委找其談話時已經(jīng)補交了24000元稅款，實際上只剩下58500元，在補交稅款時紀(jì)委也沒有讓其把所有款項都交了。其三，其領(lǐng)取的款項已經(jīng)全部用于項目研究之中，其沒有非法占為己有。

辯護人的辯護意見為：第一，勞務(wù)費的領(lǐng)取應(yīng)按照項目合同執(zhí)行（合同規(guī)定有勞務(wù)費支出，支出的部分一般不超過項目總經(jīng)費的50%），不應(yīng)參照中國科協(xié)的管理辦法；第二，領(lǐng)取錢款的程序問題不影響案件的性質(zhì)，夏某領(lǐng)取勞務(wù)費目的并非非法占有公共財物，而是用于支付科研活動的相關(guān)費用；夏某在領(lǐng)取勞務(wù)費時課題尚未結(jié)項，仍有不確定的支出；事實上夏某對許多科研活動的支出已有墊付，只是因為沒有票據(jù)或沒有符合報銷沖賬的票據(jù)而沒有去學(xué)校財務(wù)處報銷沖賬，因此，套取的勞務(wù)費應(yīng)當(dāng)被認為是折抵墊付款項和將來可能用于科研支出的款項，認定其構(gòu)成貪污罪證據(jù)不足。

【裁判結(jié)論】

法院查明，《中國科協(xié)外宣資料翻譯研究》是中國科協(xié)為了加強對外宣傳工作，而委托被告人夏某作為課題負責(zé)人進行研究的項目，委托合同簽訂之前已讓夏某試譯并經(jīng)科協(xié)國際部專業(yè)審閱、認為質(zhì)量較好。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，縱向科技項目是指國家或地方財政撥款、由科技主管部門下達的項目，包括國家級、省部級、廳局級項目；橫向科技項目是指除列入國家、各部委及地方科技主管部門下達的項目之外的，學(xué)校與企事業(yè)單位及個人開展的科學(xué)研究與技術(shù)協(xié)作項目。在審理過程中，對于被告人夏某是否構(gòu)成貪污罪，存在兩種不同的意見：

一種意見認為，夏某的行為成立貪污罪。理由是:（1）中國科協(xié)是人民團體，其課題經(jīng)費來源于國家撥款，夏某受委托從事研究的《中國科協(xié)外宣資料翻譯研究》屬于縱向科技項目，經(jīng)費均屬于公共財物。（2）夏某作為國立大學(xué)的學(xué)院院長和教師，屬于在國有單位中從事公務(wù)的人員，具有國家工作人員身份，符合貪污罪的主體要件。（3）雖然當(dāng)時項目尚未結(jié)項，但夏某采取假借與課題研究無關(guān)人員的身份、名義套取勞務(wù)費，又未將所套取的勞務(wù)費實際用于科研活動，應(yīng)當(dāng)屬于虛報冒領(lǐng)的貪污。

關(guān)于貪污的犯罪數(shù)額，有意見認為應(yīng)當(dāng)認定為58500元，理由是已經(jīng)向?qū)W校補交的24000元應(yīng)當(dāng)剔除。有意見則認為，應(yīng)當(dāng)認定為82500元，因為補交的24000元屬于貪污既遂之后的退贓表現(xiàn)。

另一種意見認為，夏某的行為不成立犯罪。理由是：（1）雖然中國科協(xié)下達的課題經(jīng)費來源是國家撥款，但是和橫向科項目無異，中國科協(xié)與夏某及其課題組之間簽訂項目合同，意味著雙方當(dāng)事人之間是平等的民事法律關(guān)系，只要夏某依照合同領(lǐng)取勞務(wù)費，就沒有社會危害性，不能認定為貪污；即使手段上有所不妥，也應(yīng)進行其他相應(yīng)的處理而非刑罰。（2）夏某套取勞務(wù)費當(dāng)時項目還沒有結(jié)項，并不能要求其套取的勞務(wù)費完全對應(yīng)地用于科研活動中支付勞務(wù)費，這些款項應(yīng)當(dāng)和其他用于科研活動的經(jīng)費一起，以“統(tǒng)賬”的形式看待，只要在合同約定的15萬元經(jīng)費內(nèi)套取，原則上就不應(yīng)追究刑事責(zé)任。至于套取經(jīng)費（包括勞務(wù)費）的形式如何、票據(jù)內(nèi)容與實際活動是否相符、名義支出與實際開支是否相符，都是形式問題，實質(zhì)上不影響套取的經(jīng)費被用于實際科研活動。

經(jīng)審委會討論，法院判決最后認定夏某成立貪污罪，犯罪數(shù)額82500元，判處有期徒刑5年，并處罰金1萬元。

【裁判理由之法理評析】

本案涉及的問題主要是：第一，夏某采取不正當(dāng)手段從科研經(jīng)費中套取勞務(wù)費的行為，是否具有社會危害性？第二，夏某這種行為是否符合貪污罪的構(gòu)成？

筆者認為，從科研活動的嚴肅性要求和科研經(jīng)費報銷支取的正當(dāng)性要求出發(fā)，比較容易肯定的是，夏某假借與科研活動無關(guān)的學(xué)生名義套取勞務(wù)費，無疑是具有社會危害性的。但是，在刑事法的規(guī)范意義上，一個行為的社會危害性及其程度，必須通過刑法規(guī)定或確定的犯罪構(gòu)成予以評價。即是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪，必須尋找刑法依據(jù)。據(jù)此，筆者認為，本案中被告人夏某的行為難以成立貪污罪，應(yīng)當(dāng)宣告其無罪。具體理由如下：

（一）夏某作為科研人員從事科研活動時，并非從事公務(wù)，因而不屬于國家工作人員，也沒有貪污罪的“職務(wù)上的便利”可以利用

國有科研機構(gòu)、高校中從事科學(xué)技術(shù)研究的專業(yè)技術(shù)人員，在形式上屬于“國有事業(yè)單位”的“工作人員”，但其主要工作包括兩個方面：一是教學(xué)；二是科研。無論教學(xué)還是科研，都是技術(shù)性的勞動，而非公務(wù)。而所謂公務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備兩個特征：一是行為具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、協(xié)調(diào)等管理性；二是國家代表性。顯然，從事科學(xué)技術(shù)研究，并不具有上述兩個特征：（1）科學(xué)研究是對反映客觀事實和客觀規(guī)律的知識體系進行探索的活動，技術(shù)研究是對生產(chǎn)技術(shù)（人類改造自然、進行生產(chǎn)的方法和手段）或非生產(chǎn)技術(shù)（公用技術(shù)和日常生活技術(shù)）的創(chuàng)造性活動?？偠灾?，科學(xué)技術(shù)研究是人們對客觀世界的改造活動，相對于研究對象而言，這種活動沒有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、協(xié)調(diào)等管理性。［1］換言之，科研人員從事科研活動，并非對“科研”及其相關(guān)經(jīng)費等事項的管理。（2）科研活動即使基于國家有關(guān)部門的委托、授權(quán)，科研成果歸屬于國家，但其本身也具有獨立性，科研人員從事科研活動并不是代表國家的活動。按照《刑法》第93條的規(guī)定，“從事公務(wù)”是國家工作人員身份的實質(zhì)依據(jù)，因此，即使在國有事業(yè)單位“工作”，但只要不是從事公務(wù)，就不屬于國家工作人員。本案中，被告人夏某屬于高校教師，屬于在國有事業(yè)單位中“工作”的人員，但其從事科研活動，負責(zé)《中國科協(xié)外宣資料翻譯研究》的研究工作時，并非“在國有事業(yè)單位從事公務(wù)的人員”（國家工作人員之一部分）［2］。

從職務(wù)便利的角度分析，被告人夏某也沒有貪污罪中的“職務(wù)便利”可以利用。貪污罪的“職務(wù)上的便利”，是指對財物的主管、管理、經(jīng)手之便利。而科研人員從事科研活動，可能與用科研經(jīng)費購置的國有資產(chǎn)接觸，但并不對科研經(jīng)費本身主管、管理和經(jīng)手。在實踐中，為了科研活動的便捷，科研人員有時事先用自己的錢款墊付經(jīng)費從事科研活動，而后持有關(guān)票據(jù)到財務(wù)部門報銷，有時是事先從財務(wù)部門預(yù)借款項，使用后憑有關(guān)票據(jù)沖抵平賬。但無論何種情況下，科研經(jīng)費在支取之前，一般由項目負責(zé)人或課題主持人所在單位控制，主管、管理或經(jīng)手人員均是該單位財務(wù)人員，科研人員對于科研經(jīng)費并無控制之可能，因此自然不存在利用職務(wù)上的便利侵吞科研經(jīng)費的余地。本案中，中國科協(xié)下?lián)艿慕?jīng)費由被告人夏某所在大學(xué)的財務(wù)處和科技處管理，夏某需要使用款項用于科研活動，要么事先按照一定程序、以一定形式通過科技處、財務(wù)處從科研經(jīng)費賬戶中支取，要么自己先墊付款項，然后按照一定程序、以一定形式通過科技處、財務(wù)處從科研經(jīng)費賬戶中報銷沖帳，其對科研經(jīng)費并不主管、管理或經(jīng)手，無貪污罪的職務(wù)便利可言。

需要強調(diào)的是，科研人員從事科研活動，就其內(nèi)部而言當(dāng)然也存在一定的管理事務(wù)。比如，課題組負責(zé)人或者項目主持人召集課題組成員對項目研究進行部署，包括對課題組成員進行任務(wù)分工，就研究思路、研究方法、研究進度等問題進行規(guī)劃、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等等。但是，這種科研活動的內(nèi)部管理活動，并非公務(wù)意義上的、對外事務(wù)的管理，而是基于科研活動的內(nèi)在要求的、作為科研技術(shù)性勞務(wù)的有機組成要素。另外，某些情況下，科研人員除了承擔(dān)教學(xué)科研任務(wù)外，在單位還擔(dān)任行政管理職務(wù)、行使一定的管理職權(quán)。比如“雙肩挑”的大學(xué)校長、學(xué)院院長、招生處處長、科研處處長，既是教師、學(xué)者，也是教學(xué)科研行政管理人員（本案中的夏某就是如此，既是教師，又是學(xué)院院長）。這些人員在行使行政管理職權(quán)時屬于國家工作人員，其利用行政職權(quán)侵吞公共財物的，無疑成立貪污罪，但是，其在教學(xué)、科研工作中，不存在貪污罪的職務(wù)便利，實際上也不是從事公務(wù)的人員，不屬于國家工作人員，不能成立貪污罪。由此可見，對于行為人是否屬于國家工作人員，不能僅僅從形式上、從人事制度的身份（是否享受國家財政待遇、是否干部編制）上進行判斷，而是要從其實際活動的性質(zhì)上進行實質(zhì)判斷——是否代表國家從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、協(xié)調(diào)事務(wù)。

（二）套取科研經(jīng)費即使手段不正當(dāng)甚至非法，其取得科研經(jīng)費的結(jié)果一般也沒有造成國家財產(chǎn)（科研經(jīng)費）的損失

目前，科研領(lǐng)域國家縱向課題、項目從招標(biāo)發(fā)布到驗收的基本流程是:國家有關(guān)部門（如科技部、教育部、司法部、全國哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃辦公室；各省市自治區(qū)廳局；各省市自治區(qū)及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團、全軍哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃辦公室）發(fā)布課題指南?科研人員提出項目申請或投標(biāo)（申請一般有固定格式，內(nèi)容包括課題主持人及課題組成員基本情況、課題研究設(shè)想、研究方法、研究計劃進度及階段性成果、最終成果形式、經(jīng)費預(yù)算及其開支科目）?國家有關(guān)部門組織評審（比如，全國哲學(xué)社會科學(xué)辦公室先組織同行專家進行通訊評審，再組織學(xué)科規(guī)劃評審組專家進行會議評審）?國家有關(guān)部門對擬資助項目及資助經(jīng)費數(shù)額審批決定?對決定予以資助的，國家有關(guān)部門予以公布，并書面通知申請人及責(zé)任單位?國家有關(guān)部門、項目負責(zé)人（或課題主持人）以及其所在的科研機構(gòu)（或高校）訂立三方協(xié)議或合同書?國家有關(guān)部門撥款至項目負責(zé)人（或課題主持人）所在的科研機構(gòu)（或高校）?項目負責(zé)人（或課題主持人）組織開展課題研究?課題完成后，項目負責(zé)人（或課題主持人）提交最終研究成果和項目結(jié)項申請?國家有關(guān)部門對成果進行鑒定、審核、驗收?撥付預(yù)留經(jīng)費。有的課題確立在程序上較上述相對簡單。比如，在本案中，中國科協(xié)因?qū)ν庑麄鞴ぷ餍枰獙ふ夷軌驈氖隆吨袊茀f(xié)外宣資料翻譯研究》的專家，后經(jīng)人介紹被告人夏某，讓夏某試譯認為質(zhì)量較好后，便與夏某簽訂了科研合同。

在科研項目流程中，科研人員套取科研經(jīng)費的行為，主要發(fā)生在國家有關(guān)部門第一次撥款后、項目研究過程中。也有的屬于在成果驗收合格通過之后，國家有關(guān)部門將預(yù)留經(jīng)費撥付后，科研人員套取后續(xù)撥付的經(jīng)費。無論在哪一個階段，從國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定以及項目合同書的性質(zhì)、基本內(nèi)容進行考查，科研人員使用不正當(dāng)手段套取科研經(jīng)費的行為，一般都難以判斷為侵害作為國家財產(chǎn)的科研經(jīng)費的所有權(quán)之行為。具體而言：（1）科研經(jīng)費數(shù)額通常是項目申請人或者課題主持人投標(biāo)申請后，國家有關(guān)部門經(jīng)過專業(yè)評判，充分考慮科研順利進行的實際需要后慎重確定的固定數(shù)額。國家有關(guān)部門在與項目負責(zé)人或課題主持人簽訂項目合同書或協(xié)議后，就有義務(wù)及時、足額提供科研經(jīng)費供項目負責(zé)人或課題主持人支配使用，而作為合同另一方當(dāng)事人（如系三方協(xié)議，除投標(biāo)的項目負責(zé)人和招標(biāo)的國家有關(guān)部門之外的責(zé)任單位，主要負責(zé)對經(jīng)費的管理，只在經(jīng)費管理問題上與項目負責(zé)人和國家有關(guān)部門發(fā)生法律關(guān)系）的項目負責(zé)人，也有義務(wù)按照合同的要求完成項目課題的研究，按時提交符合要求的成果。換言之，只要項目負責(zé)人或課題主持人按照項目合同書的要求完成了課題研究、通過了成果鑒定，其無論通過何種方式取得合同書所確定的科研經(jīng)費，都不能視為侵吞國有財產(chǎn)。即使行為人采取了不當(dāng)手段套取，也是如此。比如課題主持人或課題組成員沒有外出調(diào)研卻開具反映自己外出的住宿費發(fā)票予以“沖賬”套取科研經(jīng)費；項目主持人將自己或者其他課題組成員購買家庭日用品的購物小票在超市開具發(fā)票予以“沖賬”套取科研經(jīng)費；課題主持人用自己學(xué)生或者其他與課題研究無關(guān)的人的身份證和名義領(lǐng)取“勞務(wù)費”，等等?？蒲腥藛T通過上述手段取得科研經(jīng)費的，由于科研經(jīng)費是由國家有關(guān)部門審定的，作為科研人員從事課題研究的“對價”而存在，因此在“取得科研經(jīng)費”的結(jié)果上本身是不可責(zé)難的。至于套取科研經(jīng)費的手段不正當(dāng)，其違反的純粹是科研經(jīng)費管理制度，危害性并不針對國家財產(chǎn)的所有權(quán)。本案中，中國科協(xié)與被告人夏某簽訂科研合同后，夏某有義務(wù)按照合同的要求完成《中國科協(xié)外宣資料翻譯研究》的研究工作，中國科協(xié)有義務(wù)按照合同要求撥付科研經(jīng)費（總共15萬元）。（2）目前國家科研經(jīng)費預(yù)算支出科目一般包括圖書資料購置費、國內(nèi)調(diào)研差旅費、國際合作與交流費、問卷調(diào)查費、專家咨詢費、小型會議費、計算機耗材及上網(wǎng)等通訊電話費、設(shè)備費、復(fù)印費、出版資助費、勞務(wù)費、成果鑒定費等，這些科目并沒有包括本應(yīng)包括的、體現(xiàn)科研人員智力投入的勞動報酬。這種形式上不合理的科研經(jīng)費預(yù)算結(jié)構(gòu)，與國家鼓勵科研人員科技創(chuàng)新、盡力投入智力勞動的精神是相違背的，甚至可以說是對科研人員及科學(xué)技術(shù)、智力創(chuàng)造的一種歧視。在這種形式上不合理的預(yù)算機制下，科研人員如何實現(xiàn)對自我智力勞動的“回報”？比較普遍的做法就是采用虛假發(fā)票，按照合同書所載明的預(yù)算支出科目“沖賬”，或者以勞務(wù)費的名義（不需要任何發(fā)票，只需要身份證復(fù)印件等材料），將并沒有對應(yīng)地花費在這些科目上的科研經(jīng)費套取，以彌補智力勞動的付出。因此，從實質(zhì)上分析，科研人員以不正當(dāng)手段套取部分科研經(jīng)費作為智力勞動的“回報”的行為，在一定程度上具有正當(dāng)性。申言之，科研經(jīng)費實際上是國家有關(guān)部門與項目負責(zé)人或課題主持人之間通過合同所約定的，國家有關(guān)部門提供給科研人員的、用于“購買”科研人員智力成果（科研成果）及補助相關(guān)支出的費用。在這種合同簽訂、履行過程中，主要科研人員只要真實地從事了科研活動，其即便采取不正當(dāng)手段套取科研經(jīng)費，也不屬于侵害國家財產(chǎn)的行為，更不成立貪污犯罪。本案中，被告人夏某套取勞務(wù)費時，項目尚在進行過程中，即使這些款項進入了夏某個人賬戶，事實上也難以判斷夏某不將這些款項用于科研活動支出，而這些款項本身又可視為15萬元科研經(jīng)費總額的一部分，只要項目完成且被驗收合格，獲取包括82500元勞務(wù)費在內(nèi)的15萬元經(jīng)費是夏某的權(quán)利。至于15萬元中勞務(wù)費、專家咨詢費等需要再次分配的經(jīng)費如何分配、分配是否妥當(dāng)，則是夏某與課題組成員之間的經(jīng)費處置問題。

最后需要指出，縱向科研項目的科研經(jīng)費來源于國家財政撥款（包括中央和地方財政），為提高資金使用效益，確?？蒲泄ぷ鹘】蛋l(fā)展，對不當(dāng)套取科研經(jīng)費的行為進行合理規(guī)制，是十分必要的。但是，對不當(dāng)套取行為進行合理法律評判，至關(guān)重要。以貪污罪對這些行為進行評價，實質(zhì)上違反刑法規(guī)定，社會效果也非常不好。為有效減少、杜絕科研人員不當(dāng)套取科研經(jīng)費行為現(xiàn)象，根本上要在制度設(shè)計上進行合理化推進。比如，對于科研經(jīng)費的預(yù)算，可以考慮采取“包干”方式，國家有關(guān)部門只關(guān)注項目研究進度和成果質(zhì)量即可，科研經(jīng)費如何支取，在財務(wù)管理環(huán)節(jié)上可以基本放開，做到鼓勵科研人員自主支配經(jīng)費和科研成果監(jiān)督相協(xié)調(diào)。

注釋：

［1］詳見趙秉志、肖中華：《關(guān)于貪污犯罪司法疑難問題的對話》，載《華東司法評論》第3卷，法律出版社2003年版。

［2］當(dāng)然，貪污罪主體除了國家工作人員外，還包括《刑法》第382條第2款規(guī)定的受國家機關(guān)等國有單位管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員。但本案中的被告人夏某顯然不可能屬于這一類型。

*遼寧省人民檢察院［110032］

**中國人民大學(xué)法學(xué)院［100872］