曹詩權(quán)

未成年人監(jiān)護的制度關(guān)聯(lián)和功能

曹詩權(quán)

在民法體系中，與未成年人監(jiān)護制度相互聯(lián)系、相互作用、交織影響較明顯的制度有主體能力制度、婚姻家庭制度、代理制度和民事責任制度。其中，最直接、最突出的關(guān)聯(lián)制度則是主體能力制度和婚姻家庭制度。自然人的權(quán)利能力是未成年人監(jiān)護制度的先決前提，自然人行為能力是未成年人監(jiān)護的制度基礎(chǔ)，自然人的民事責任能力是未成年人監(jiān)護的制度同構(gòu)；婚姻、家庭乃至親屬是人類普遍的承擔未成年人監(jiān)護的社會形式，家庭一直承擔著未成年人監(jiān)護的重要職能，在法律上未成年人監(jiān)護的規(guī)范內(nèi)容和婚姻家庭法規(guī)范內(nèi)容必須相互交織、體現(xiàn)和援引。作為一項社會建設(shè)內(nèi)涵豐富、價值獨特的法律制度，未成年人監(jiān)護具有主體能力制度配套補充功能、親屬身份倫理固化功能、民事權(quán)益調(diào)整功能、維護交易安全的功能和社會保障功能。

未成年人監(jiān)護；主體能力；婚姻家庭

民法是一個整體、一個系統(tǒng)、一個體系，而未成年人監(jiān)護制度和其他具體民事制度一樣，是民法整體系統(tǒng)的子系統(tǒng)和基本元素。未成年人監(jiān)護制度既反映著民法系統(tǒng)的整體屬性和功能要求，與民法整體不可分割，同時又和民法中的其他制度相互聯(lián)系和相互作用，一方面介入到其他民法制度元素中釋放其系統(tǒng)角色，另一方面又吸納其他民法制度元素的系統(tǒng)滲透，形成相互交織融入、互相照應(yīng)援引的周密規(guī)范結(jié)構(gòu)，在民法體系的系統(tǒng)整合中凸顯其不可缺少、不可替代的制度效用。

就未成年人監(jiān)護法律規(guī)范所涉及的內(nèi)容分析，可明顯看出它與多個民事法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)，在民法總分編的各個方位、各個領(lǐng)域和各個層面都有程度不同的牽扯和反映。但綜合概括起來，與未成年人監(jiān)護制度相互聯(lián)系、相互作用、交織影響較明顯的民法制度有四個，即主體能力制度、婚姻家庭制度、代理制度和民事責任制度。其中，最直接、最突出的關(guān)聯(lián)制度則是主體能力制度和婚姻家庭制度。

一、主體能力制度與未成年人監(jiān)護的關(guān)聯(lián)

無論是未成年人監(jiān)護制度的體位安排，還是其所涉內(nèi)容的法律屬性，都應(yīng)歸屬于民法主體制度范疇；如把民法簡分為人法和物法兩大部分，則未成年人監(jiān)護制度當屬人法無疑。因此，分析未成年人監(jiān)護制度與主體能力制度的關(guān)聯(lián)，應(yīng)從民法上的權(quán)利主體展開。

“法律關(guān)系表現(xiàn)的民法所追求的法律效果內(nèi)容，不是賦予任意的現(xiàn)實實體的，而是基于立法目的考慮賦予特定實體的，這種特定實體，經(jīng)民法承認，才具有了法律效力載體的資格，得享有民法上的規(guī)范權(quán)利或承受法律關(guān)系。這種資格，我們稱為主體資格。唯具有主體資格者，才可以成為權(quán)利主體或法律關(guān)系的主體?！盵1]187民法作為對現(xiàn)實生活關(guān)系的擷取，并不把現(xiàn)實世界的一切實體都確立為法律關(guān)系主體，而是在立法選擇的作用下，基于特定社會背景的要求，選擇一定的主體形式，來充當權(quán)利主體，賦予民事主體的資格，確認其承受民事法律關(guān)系、享有權(quán)利、承擔義務(wù)的能力。由此，經(jīng)過漫長的歷史梳理和演變，逐步形成了現(xiàn)代民法高度抽象整合的民事主體制度。其重要內(nèi)容之一，即民法上的主體能力制度。

“法律上所謂能力，是指在法的世界中作為法律主體進行活動，所應(yīng)具備的地位或資格。當然，該地位或資格是由法律所賦予的。民法上有三種能力：民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責任能力。民事權(quán)利能力，是作為民事主體‘人’所具有的‘靜的’能力；民事行為能力及民事責任能力，是關(guān)于‘人’的活動的‘動的’能力。一切私法上之法律關(guān)系，均以此三種能力為基礎(chǔ)?！盵2]70

（一）自然人的權(quán)利能力是未成年人監(jiān)護制度的先決前提

1.在制度邏輯上，只有存在民事權(quán)利能力制度，才有嚴格意義上的未成年人監(jiān)護制度；沒有自然人權(quán)利能力這一制度前提，就無從發(fā)生未成年人監(jiān)護這一制度結(jié)果。雖然從客觀機理上可以得出，未成年人監(jiān)護應(yīng)為人類社會的普遍必然現(xiàn)象，但這只屬于社會意義和生活意義的監(jiān)護驅(qū)動和客觀現(xiàn)實，而不是特定的民法視角中的嚴格意義上的監(jiān)護。因為在法的發(fā)生意義上，有生命而需要監(jiān)護的人與民法上受監(jiān)護制度確認和規(guī)范的自然人并不是一開始就獲得了一致和吻合。亦即有生命的人與民法之自然人不是自始至終都在民法上統(tǒng)一的；只有被民法賦予權(quán)利能力取得民事主體資格的生命人，才是民法上的自然人；納入未成年人監(jiān)護制度范疇的生命人，首先必須成為民法上的自然人。誠如龍衛(wèi)球先生所言：“民法上的自然人概念，專指有自然生命的人具有權(quán)利主體的這一身份而言。自然人和生物意義上的人（Human Being）是兩個不同的概念，可被認為是實證法學有意造成的。自然人原也是生物學概念，指生物意義的人，但是作為法律概念，包含了三層含義：其一，它是一個法學構(gòu)造的獨特概念，它指向特定的法學含義，指稱個人得在法律上作為權(quán)利主體的那一存在范疇。這一部分，是生物意義上的人處于自然狀態(tài)所不具有的存在形式。生物意義上的人獲得自然人形式，因此是立法承認的結(jié)果。其二，生物意義上的人，具有權(quán)利主體的當然資格。近代以來法律根據(jù)生物人存在這一事實就當然承認其為主體，體現(xiàn)了一種人文倫理精神或者說天賦權(quán)利思想。其三，自然人是一個抽象的概念，在平等無差別的意義概指每個具體人的主體形式，而不是特定人的主體形式。因此，這個概念包含了平等原則，每一個人在法律上都具有同樣的主體身份，無差別地都稱為自然人?！盵1]220但必須把握，民法上自然人這一概念的全面形成，或者說生物意義上的人得以被全面承認為權(quán)利主體，在歷史上并非一蹴而成，而是經(jīng)歷了一個逐漸形成的過程。因此，在制度邏輯聯(lián)系上，可得出三個結(jié)論：（1）未成年人只有被賦予權(quán)利能力，取得民事主體的資格，才能取得被監(jiān)護人的資格，才享有得到民法上的監(jiān)護的權(quán)利；（2）正因為未成年人被民法賦予了權(quán)利能力而成為民法上的“人”，所以才需要民法上的監(jiān)護，從而使其權(quán)利能力不至于落空；（3）如果未成年人沒有被民法確認為具有權(quán)利能力的民事主體，則不能受民法上監(jiān)護制度的規(guī)范和調(diào)整。一句話，在民法上，權(quán)利能力制度是監(jiān)護制度的先決前提，未成年人監(jiān)護是權(quán)利能力的制度結(jié)果。

2.在歷史規(guī)律上，有什么樣的權(quán)利能力制度，就必然有與之相適應(yīng)的未成年人監(jiān)護制度。在奴隸制社會，只有奴隸主才享有民事權(quán)利能力，才能充當民事法律關(guān)系的主體;奴隸不具有民事權(quán)利能力，只能成為民事法律關(guān)系的客體。在封建社會，人們享有的民事權(quán)利能力大小不等，取決于他們在封建社會等級制度所處的地位。與此相對應(yīng)，法律制度形態(tài)的未成年人監(jiān)護被嚴格限定在階級或等級的范圍，只有具備特定先在身份的未成年人才能得到監(jiān)護制度的規(guī)范和保護。特別是在奴隸制家庭或封建制家庭，都只有家長才具有民事權(quán)利能力，才可以參加民事法律關(guān)系，才能夠享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)，因而其監(jiān)護制度多為未成年家長或家長權(quán)繼承人而設(shè)。[2]70-71如古羅馬法，一個生物意義的人（Homo）并不是權(quán)利主體，他不當然適用羅馬法，只有當他具備足夠的條件，被看作家父時，才可以是法律上的人（Persona），即有權(quán)利能力的權(quán)利主體。這些條件，就是權(quán)利能力條件。羅馬學理將由符合這些條件之后取得的承受法律關(guān)系的能力或資格稱“Caput”（人格），后來發(fā)展為Personalita一詞，就是我們今天的權(quán)利能力一語的最早淵源。[3]29[4]98正是在這一主體資格條件下，羅馬法對自權(quán)人中不足自我保護的人，設(shè)置了監(jiān)護和保佐制度，其被監(jiān)護人主要限于兩類自權(quán)人：一類是未適婚自權(quán)人，另一類是自權(quán)婦女，這表明其監(jiān)護制度對權(quán)利能力制度的嚴格附隨性。近現(xiàn)代民法上，生物人原則上均得平等取得權(quán)利能力，成為權(quán)利主體，享有平等權(quán)利能力。以此為前提，未成年人監(jiān)護制度走出了因應(yīng)于身份、等級和特權(quán)的歷史褊狹，逐步實現(xiàn)了未成年人監(jiān)護之生物意義、社會意義和法學意義的內(nèi)涵一致和外延統(tǒng)一。

3.在現(xiàn)代民法上，權(quán)利能力制度是對未成年人權(quán)利的抽象肯定，未成年人監(jiān)護制度則是未成年人權(quán)利的具體確認和維護。詳言之，權(quán)利能力作為民事主體資格，是一個人享有法律上的人格的權(quán)利，是具體人格權(quán)的源泉。未成年人具有權(quán)利能力，即未成年人是法律上的獨立人格者，享有作為民事主體的權(quán)利。但這種主體屬性的權(quán)利是靜態(tài)的、抽象的、高度概括的、對所有自然人都適用的，并不意味著一切權(quán)利、法益或法律關(guān)系會對權(quán)利主體自動地發(fā)生；即使有些權(quán)利如生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等因主體的存在而直接享有，卻并不是所有的自然人都能去有效行使和維護，還有諸多權(quán)利必須通過特定的發(fā)生或變動事實尤其是法律行為才能形成實際的效果。這種資格與權(quán)利、抽象的權(quán)利能力與具體的現(xiàn)實利益分離的現(xiàn)象在未成年人主體上表現(xiàn)得最集中、最典型。因此，要實現(xiàn)抽象向具體的轉(zhuǎn)化，實現(xiàn)可能性與現(xiàn)實性的統(tǒng)一，避免權(quán)利能力在法律上的虛置，必須配設(shè)相應(yīng)的具體制度。未成年人監(jiān)護制度在很大程度上就是這種具體制度之一，借此使未成年人的民事主體資格過渡為具體權(quán)利的法律確認和維護。在此意義上，監(jiān)護制度走出了民事主體制度的那種概括、抽象的空擬殿堂，進入實在的民事法律關(guān)系領(lǐng)域和具體的操作化制度層面。

4.權(quán)利能力制度是對自然人人格的價值關(guān)懷，監(jiān)護制度則是對這一價值的功能性體現(xiàn)與補救。沒有未成年人監(jiān)護制度，權(quán)利能力的制度價值具有殘缺性或不圓滿性，所以，在表層上，監(jiān)護是為了維護未成年人的權(quán)利；在深層上，則是反映權(quán)利能力的價值要求，為未成年人的主體性人格即權(quán)利能力服務(wù)?，F(xiàn)代各國民法共同確立了自然人權(quán)利能力的四大原則：一是權(quán)利能力平等；二是權(quán)利能力始于出生；三是權(quán)利能力終于死亡；四是權(quán)利能力終身享有，不得放棄、轉(zhuǎn)讓和剝奪。顯然，對于一出生即享有平等性、人身專屬性的權(quán)利能力的未成年人來說，依靠自身的條件并不能實際實現(xiàn)這種人格價值，釋放主體能量，充其量只是消極的、被動的預(yù)置主體，猶如“聾子的耳朵形同虛設(shè)”。因此，要使這種消極變成積極，被動變成主動，預(yù)置變成實在，真正體現(xiàn)權(quán)利能力制度賦予未成年人人格的普遍性、平等性價值，必須借助制度安排，假他人之力，顯未成年人權(quán)利之實。未成年人監(jiān)護制度正好擔負了這一制度角色，完成了這一功能；權(quán)利能力制度也正好憑借監(jiān)護模式而獲得圓滿和實效。

（二）自然人行為能力①在民法理論上，關(guān)于民事行為能力概念，有廣義與狹義之分。廣義包括實施民事法律行為的能力和實施違法行為的能力，狹義僅指實施民事法律行為的能力，本文取狹義。是未成年人監(jiān)護的制度基礎(chǔ)

1.未成年人是行為能力制度與監(jiān)護制度共同關(guān)注和規(guī)范的對象。自羅馬法以來，民法均以一般人發(fā)育成長年齡為主要衡量指標，并以精神具體發(fā)育情況作為補充，建立了主要依年齡和精神健全雙重標準的行為能力判斷模式。凡符合標準年齡的自然人，如果沒有精神疾病等不正常情況，均為完全民事行為能力人。由此，在法律上幾乎無一例外地將自然人按年齡分為兩大類，一為成年人，二為未成年人，從而賦予未成年人特殊的法律地位和法律意義。

各國民法的行為能力制度在抽象把握成年人行為能力的普遍性賦予的基礎(chǔ)上，主要是針對未成年人的能力樣態(tài)及其在民法規(guī)范體系中的基礎(chǔ)作用和民事活動中的復(fù)雜運行效果做出盡可能全面科學的規(guī)定，所以未成年人的行為能力是民法關(guān)注和調(diào)整的重心，民法中自然人的行為能力制度在很大程度上就是未成年人的能力和法律地位制度。與此相近似，民法上的監(jiān)護制度實際上一直主要置重于未成年人的監(jiān)護。無論是羅馬法上的未適婚人監(jiān)護，還是現(xiàn)代英美法系和大陸法系的監(jiān)護，都無不將法律規(guī)范的對象范圍集中在未成年人這一普遍性群體上?？梢哉f，在監(jiān)護法規(guī)范中，未成年人監(jiān)護構(gòu)成“普通法”、“基本法”，而其他特殊自然人主體——成年精神病人的監(jiān)護只不過屬于“特別法”。基于此，未成年人構(gòu)成民法行為能力制度和監(jiān)護制度的共同的主體范圍，從而決定了兩大制度在規(guī)范設(shè)計和適用上必然要相互關(guān)聯(lián)、援引、銜接和交織，應(yīng)該彼此照應(yīng)，統(tǒng)一協(xié)調(diào)。

2.行為能力制度是未成年人監(jiān)護制度的基礎(chǔ)，未成年人監(jiān)護制度則是行為能力制度的必要補充和進一步延伸、擴展。從制度內(nèi)容可以看出，行為能力制度只不過是對未成年人因年齡、生理、智力的原因而存在的意識能力、判斷能力不足的一種客觀確認和法律反映，是立法消極、被動地發(fā)現(xiàn)問題、認識問題而做出的規(guī)范反應(yīng)，在法律上抽象地解決了未成年人行為能力的有和無、完全和限制的問題。其邏輯結(jié)論和法律效果就是未成年人因為無行為能力或限制行為能力而不能獨立為意思表示和法律行為，不能獨自創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，更不能自己有效地行使權(quán)利、履行義務(wù)。由此，行為能力制度在賦予成年人普遍性平等性行為能力、引導(dǎo)和鼓勵成年人積極獨立為民事活動的同時，實際上也在通過否定未成年人的行為能力而阻止、限制乃至否定未成年人獨立的民事活動。這是民法行為能力制度的基本態(tài)度，也是其基礎(chǔ)性價值。其積極意義誠如王利明先生所言：“所以，法律有必要規(guī)定一個標準，使一些具有意識能力的人得以自由行為，通過自己的積極活動，去設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行使權(quán)利，履行義務(wù)；不允許不具備這種認識能力的人去獨立地進行民事活動，同時又可使他人明確何人具備獨立行為的資格。唯有如此，才能保障每個人的合法權(quán)益，保障社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。因此，可以說法律正是根據(jù)公民的個人利益和社會利益的需要來規(guī)定公民的民事行為能力的?！盵5]155但是，筆者認為，民法行為能力制度如僅僅停留在這一基礎(chǔ)層面，無疑顯得消極、呆板和狹隘。因為未成年人作為民事主體，無時不在、無處不在民事活動之中，抽象的靜態(tài)化的行為能力制度片面追求對其行為的限制和阻卻難以達到理想效果，更難以彰顯其維護個人利益和社會利益、增進市場交易活動安全的制度價值。為此，在未成年人行為能力制度設(shè)計的基礎(chǔ)上，必須有未成年人監(jiān)護制度與之配套，作為行為能力制度的必要補充，從而完成民法制度及其價值體系的精巧和細密。在此意義上，未成年人監(jiān)護制度不僅反映了行為能力制度的內(nèi)在要求，也是行為能力制度運作機制的重要組成部分，更是行為能力制度的必要延伸和擴展。沒有行為能力制度的奠基，就沒有未成年人監(jiān)護制度的后續(xù)；沒有未成年人監(jiān)護制度，行為能力制度也會殘缺不全。

3.行為能力制度使未成年人的民事權(quán)利能力受到限制，未成年人監(jiān)護制度則使這種限制得到補救和解脫，從而未成年人監(jiān)護制度構(gòu)成權(quán)利能力與行為能力之間的媒介和橋梁。“自然人的行為能力與其權(quán)利能力有所聯(lián)系，但也有所區(qū)別。所謂聯(lián)系，表現(xiàn)為行為能力是實現(xiàn)權(quán)利能力的基本條件，而具備權(quán)利能力是具備行為能力的前提：如無主體資格，以自己的行為獨立參與民事法律關(guān)系的資格（行為能力）即成為無本之木，毫無意義。而如果法律僅僅賦予主體以權(quán)利能力而概不承認其獨立行為的資格，則自然人的人格同樣成為空中樓閣，無從落實。但是，行為能力與權(quán)利能力在法律上的意義和價值不能等同，更不能混淆：自然人權(quán)利能力的有無表現(xiàn)在其法律人格的有無，而行為能力的有無與法律人格之有無毫無關(guān)系。”[6]按此聯(lián)系，未成年人從一出生即被賦予權(quán)利能力，已經(jīng)是法律關(guān)系的主體，但在成年之前的漫長歲月中，卻因為行為能力制度而使之處于無行為能力或限制行為能力狀態(tài)，不能獨立行使主體權(quán)利，承擔主體義務(wù)，其權(quán)利能力在法律上受到行為能力的限制或滯礙，由權(quán)利能力走向權(quán)利的通道被行為能力阻隔。為解決未成年人主體能力的這一矛盾和錯位，補救行為能力對權(quán)利能力的限制，打開權(quán)利能力變?yōu)楝F(xiàn)實權(quán)利的通道，使未成年人的權(quán)利能力從行為能力的束縛中解脫出來，民法在權(quán)利能力與行為能力的制度中間，介入了未成年人監(jiān)護制度，彌補未成年人行為能力的缺失，保證未成年人權(quán)利能力和權(quán)利的實現(xiàn)。在此意義上，行為能力制度和監(jiān)護制度從不同角度和方位對未成年人的權(quán)利能力和民事活動施加影響，達到功能互補的契合效果。

（三）自然人的民事責任能力是未成年人監(jiān)護的制度同構(gòu)

自然人的民事責任能力問題，不僅關(guān)乎民法基本理論和規(guī)范體系，而且直接反映著行為人的自己責任、監(jiān)護人的替代責任和連帶責任及受害人賠償請求權(quán)的實現(xiàn)，同時也涉及民事責任的歸責原則和訴訟法中當事人的確定等一系列問題，因而在民事立法和民法理論中應(yīng)有其重要地位。

關(guān)于民事責任能力的理解，最大的難點在于它與民事行為能力的關(guān)系。對此，中國民法學界大致有三種態(tài)度：一是無視民事責任能力態(tài)度。認為自然人的民事行為能力，就是自然人能夠通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的能力或資格，它既包括自然人進行合法行為而取得權(quán)利和承擔義務(wù)的能力，又包括自然人對自己的違法行為承擔法律后果的能力，所以完全可以無視民事責任能力的存在。[7][8][9]二是廣義民事行為能力態(tài)度。認為民事行為能力本身有廣義狹義之分，狹義的民事行為能力僅指自然人獨立進行民事法律行為的資格，廣義的民事行為能力還包括自然人對其實施的違法行為承擔民事責任的能力，從而承認了民事責任能力的客觀存在。[10][11]三是獨立民事能力態(tài)度。認為民事責任能力是與民事權(quán)利能力、民事行為能力并列的一種獨立的民事主體能力；民事責任能力與民事行為能力，雖然相互聯(lián)系，有其一必有其二，但畢竟是兩種不同的資格，不應(yīng)混淆。[3][12][13]

不可否認，“民事責任能力與民事行為能力無疑有著密切的聯(lián)系：法律上所規(guī)定的責任能力與行為能力均以意思能力這種自然能力為基礎(chǔ)，故二者之間有一定的重合關(guān)系，具有意思能力者，一般也具有民事行為能力及對其行為負相應(yīng)的民事責任之能力，無意思能力者，則無進行以意思表示為要素的法律行為之能力，原則上也無民事責任能力。由于民事行為能力和民事責任能力均與自然人之意思能力有一定的對應(yīng)關(guān)系，且‘皆系因人之行為，而設(shè)定、變更或消滅權(quán)利與義務(wù)之能力’，故而有二者皆屬于廣義民事行為能力之說。”[14]“在某種程度上，大陸法系國家，責任能力是作為類比于行為能力的一種能力而設(shè)計的。行為能力是‘自行以法律行為取得權(quán)利、負擔義務(wù)的能力或資格’，作為與行為能力類比的概念，責任能力是對自行以不法行為承擔責任（法律效果類）的能力。在大陸法學理論思維中，之所以讓符合特定條件的人對他的法律行為取得預(yù)期歸效，在于他是有思考的動物，并依據(jù)他的條件能夠有足夠的意思能力為自己計劃積極的法律生活；同樣，之所以讓符合一定條件的人對他的責任行為負責，也在于他是有認識判斷的動物，依其條件有足夠的辨別能力去避免不當?shù)南麡O法律活動。從本質(zhì)上說，兩種能力涉向的行為都以意思為要素，具有同根性?！盵1]174但是，不能因為兩者的這種聯(lián)系性、同根性而否定民事責任能力的相對獨立性。應(yīng)充分把握到，由于民事行為能力與民事責任的設(shè)立目的及所針對的事項不同，兩種能力的決定因素也有明顯差異，它們之間及其與意思能力之間，不可能是完全吻合的一一對應(yīng)關(guān)系，在諸多情況下還有著根本的不同，因此，在邏輯上、法律觀念上、規(guī)范反映和法律適用上均不能將民事行為能力與民事責任能力混為一體，而應(yīng)區(qū)別對待。

無論立法例上采用何種模式，也不論民法理論持何學說，自然人民事責任能力總歸離不開未成年人這一主體范圍，或者說未成年人是民事責任能力制度的主要規(guī)范對象。在很大程度上，正是未成年人這類民事主體的存在及其人身屬性的內(nèi)在要求，在民法上才有了民事責任能力制度存在的意義和價值；即使說民事責任能力制度是專門為未成年人特設(shè)的主體能力制度也并不過分。綜觀各國法律規(guī)范，其關(guān)于民事責任能力的規(guī)定必須有兩項不可缺少的重要內(nèi)容：一是處于一定年齡或識別能力狀態(tài)的未成年人，因其侵權(quán)行為致人損害時，其本人雖由于無民事責任能力而免責，但其監(jiān)護人在常態(tài)下要承擔替代責任。二是處于一定年齡或識別能力狀態(tài)的未成年人，法律確認其有民事責任能力，當其侵權(quán)行為致人損害時，不僅未成年人本人應(yīng)承擔民事責任，而且其監(jiān)護人還要承擔連帶責任。由此當可看出，民事責任能力的兩項核心內(nèi)容既是未成年人侵權(quán)民事責任的制度依歸，又是對未成年人監(jiān)護關(guān)系的直接規(guī)范和調(diào)整，是監(jiān)護人、被監(jiān)護人基于監(jiān)護關(guān)系而發(fā)生的責任機制；這兩項內(nèi)容既從未成年人民事責任能力制度中出發(fā)，又以未成年人監(jiān)護制度為歸屬。所以，在民法上，未成年人民事責任能力制度離不開監(jiān)護制度，而未成年人監(jiān)護制度也離不開責任能力制度，兩者在制度安排、規(guī)范設(shè)計及操作適用上，應(yīng)為一個相互內(nèi)聯(lián)的同構(gòu)整體。

二、未成年人監(jiān)護制度與婚姻家庭制度的關(guān)聯(lián)

透過未成年人監(jiān)護的自然和社會發(fā)生機理，可以看到：無論在歷史意義上，還是在現(xiàn)實意義上，無論是從社會學、倫理學、文化學角度觀察，還是從法學層面把握，抑或從生物學、心理學分析，未成年人監(jiān)護和婚姻家庭無不存在內(nèi)在的聯(lián)系，婚姻——家庭——生育——親屬——監(jiān)護一直是人類親屬模式中的一個連環(huán)相扣的鏈條整體；在一定意義上，人類家庭的歷史，實際上也是未成年人之親屬監(jiān)護的歷史。[15][16]因此，未成年人監(jiān)護制度與婚姻家庭制度的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)有豐富的內(nèi)涵和實在的表現(xiàn)。

（一）婚姻、家庭乃至親屬是人類普遍的承擔未成年人監(jiān)護的社會形式

人類為什么如此普遍的選擇婚姻、家庭這種社會形式？費孝通先生通過研究生育制度切入“雙系撫育”和“兩性分工與合作”而道破真諦：“在男女分工體系中，一個完整的撫育團體必須包括兩性的合作。兩性分工和撫育作用加起來才發(fā)生長期性的男女結(jié)合，配成夫婦，組成家庭。”在這些社會中，撫育作用必須是雙系的，但是這雙系性既然沒有生物本性作保障，于是，我們在任何現(xiàn)有的社區(qū)中，都能看見確立雙系撫育的文化手段，這就是我們普通所謂婚姻。婚姻是人為的儀式，用以結(jié)合男女為夫婦，在社會公認之下，約定以永久共處的方式來共同擔負撫育子女的責任?！薄吧鐣止だ昧藘尚詤^(qū)別作基礎(chǔ)后，一個能擔負撫育作用的最小單位是一男一女所組成的生活團體。為了社會新陳代謝作用的需要，社會上必須預(yù)備下這負責撫育的基本團體來完成這任務(wù)。每個社會所容許出生的孩子必須能得到有人撫育他的保證。所以在孩子出生之前，撫育團體必須先已組成。男女相約共同擔負撫育他們所生孩子的責任就是婚姻?！薄盎橐鲈谌祟惿钌霞仁沁@樣重要，而同時又不常和個人的生理和心理傾向相符合，于是社會得立下法律來防止軼出規(guī)范的行為。單靠法律的制裁猶嫌不足，于是進一步，婚姻關(guān)系獲得了宗教的意義而神圣化了?；橐鲇嘘P(guān)的法律、社會，以及宗教的制裁，在它們功能上說是相同的，都是在維持人類社會生活中必需的撫育作用?！盵17]19-37“人類創(chuàng)制這家庭的基本結(jié)構(gòu)，目的是在解決孩子的撫育問題，使每個孩子能靠著這個社會結(jié)構(gòu)長大，成為可以在社會中生活的分子。我們要把一個生物的人轉(zhuǎn)變成一個社會的分子，這個轉(zhuǎn)變的初步工作就在家庭里?！盵17]98由婚姻而至家庭，又由家庭而至親屬，在撫育未成年人方面，實際上有著同樣的功能。費先生進一步指出：“親屬的基礎(chǔ)，在我看來，是撫育作用，而不是生育事實所引起的生物關(guān)系。從撫育作用來看，家庭并不常能包辦這任務(wù)，家庭不過是完成這任務(wù)的基本單位，生活內(nèi)容的增加，文化水準的提高，使撫育作用推出了家庭的范圍。所以撫育作用固然常以家庭為中心，但并不限于家庭。撫育作用推到家庭之外，而依生育及婚姻關(guān)系路線時，就形成了親屬。親屬也就從家庭這三角結(jié)構(gòu)中擴展了出去?！薄坝H屬是給撫育任務(wù)擴展的一個可利用的原則?！币驗?，“撫育是件損己利人的事，要人能接受這損己利人的任務(wù)必須有一個前提，就是把自我擴大到被撫育的人。換一句話說，必須具有一個團體性的感情基礎(chǔ)。親屬一詞就是包含著親密的感情依戀，共屬一體的意思。這種感情的聯(lián)系，正適合于作分擔這新家庭所發(fā)生的撫育事務(wù)的基礎(chǔ)。于是親屬關(guān)系也成了撫育作用擴展的最方便的路線了?！盵17]179-182

費孝通先生的上述觀點，深刻說明了婚姻既不是單純的兩性結(jié)合形式，家庭也不是簡單的血緣群體，親屬更不是純粹的生物關(guān)系，它們都是人類在漫長的社會進化中做出的必然的、理性的選擇結(jié)果，在撫育未成年人這一社會必需的使命上扮演著同樣的角色，負載著相同的功能，是人類至今為止撫育未成年人的最普遍也是最有效的社會形式。雖然費先生是從生育制度角度闡釋未成年人的撫育，但筆者認為，這一規(guī)律性的認識既適用于未成年人撫育，也同樣普遍地適用于未成年人監(jiān)護。其理由有四：（1）內(nèi)涵包容重合。社會學意義上的撫育在法律指向上與法學意義上的監(jiān)護在社會指向上應(yīng)屬相同的或者至少是相互重合包容的內(nèi)涵，即都有撫養(yǎng)、教育、監(jiān)督、保護之含義，兩者是同一內(nèi)涵的不同概念稱謂。（2）價值目標一致。無論是未成年人的撫育，還是未成年人的監(jiān)護，目的都是積極有效地完成未成年人的社會化，使生物的人真正轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣娜?，保證和增進未成年人的健康成長，維護和保障未成年人的人身和財產(chǎn)權(quán)益。（3）發(fā)生根據(jù)相同。未成年人撫育和未成年人監(jiān)護之所以必需，源于自然人從出生到成年這一漫長過程的生物性、心理性和社會性特點，反映了人類個體生存、群體綿續(xù)和社會發(fā)展的客觀要求。（4）現(xiàn)實運作狀態(tài)吻合。自人類社會有史以來，在每一種社會形態(tài)的絕大多數(shù)情形下，未成年人撫育的社會結(jié)構(gòu)同時就是未成年人監(jiān)護的社會結(jié)構(gòu)；撫育義務(wù)人、責任人、權(quán)利人同時也是監(jiān)護義務(wù)人、責任人和權(quán)利人；撫育的載體或組織形式同時也是監(jiān)護的載體或組織形式，兩者在常態(tài)下均吻合同構(gòu)于婚姻、家庭和親屬之中。這一運作狀態(tài)即使在今天仍未發(fā)生根本性改變。總之，人類婚姻、家庭乃至親屬不僅是未成年人撫育的普遍社會形式，也是未成年人監(jiān)護的普遍社會形式。

（二）家庭一直承擔著未成年人監(jiān)護的重要職能

社會學告訴我們：“現(xiàn)代社會人們交互作用與相互關(guān)系持續(xù)不斷的組合形式越來越多，但其中最基本的形式仍然是家庭。‘家庭是社會的細胞’這一古老命題，包含如下一些穩(wěn)定的意義：（一）它是初級社會整體，在這個整體中孕育與發(fā)生著各種社會因素與功能；（二）它是社會生活的基礎(chǔ)，負責社會新分子的繁衍，具有社會內(nèi)部充分展開了的矛盾與對立的本來性質(zhì)；（三）它是個人與社會聯(lián)系的橋梁。個人通過家庭走入社會，社會通過家庭得到個人支持，家庭也只有在社會的環(huán)境中才能生存下去。”[18]238“除宗教外，家庭是在所有社會得到正式發(fā)展的唯一社會機構(gòu)，它是統(tǒng)轄五花八門的社會行為和社會活動的特殊社會機構(gòu)?！薄霸谒幸阎娜祟惿鐣?，幾乎每個人都卷入了家庭權(quán)利和義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)之中。經(jīng)過一個相當長的兒童社會化過程，人們都學會了接受這些規(guī)則。這就是說，人們逐漸認識到，這些家庭模式既正當合法，又會人人向往。”“當前，人們與過去任何時候一樣領(lǐng)略家庭的歡樂和痛苦，也和過去一樣熱衷于家庭生活。在世界的大多數(shù)地區(qū)，傳統(tǒng)家庭或許已經(jīng)動搖不定，但家庭機構(gòu)卻可能比現(xiàn)有的任何一個國家都會歷時更長。家庭機構(gòu)不像軍隊、社會或國家那樣強大，但它卻是最難征服的，也是最難改造的。任何一個具體的家庭可能是脆弱而不穩(wěn)定的，但家庭制度就其整體而論，卻是堅不可摧、富有活力的?！薄氨M管家庭常被看作是一個激起人們感情的社會單位，但它卻是一個為更大的社會結(jié)構(gòu)服務(wù)的一種功能性機構(gòu)，許多其他機構(gòu)都取決于家庭所做的貢獻?！薄凹彝V大社會所做的貢獻包括：生兒育女，休養(yǎng)生息，兒童的社會安置，社會化和社會控制?！盵19]1-30

家庭的社會職能即家庭的功能，乃W·古德所謂之家庭的貢獻，是家庭作為社會細胞在人類生活和社會發(fā)展方面所扮演的角色和發(fā)揮的作用。這些職能或貢獻是婚姻家庭本質(zhì)的外部表現(xiàn)，也是家庭與個體和社會相聯(lián)系的環(huán)節(jié)。在不同的社會制度下，這些職能的社會內(nèi)容和具體表現(xiàn)不盡相同，反映了不同的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的要求?，F(xiàn)代社會使家庭的許多職能外移，而建立起專門的機構(gòu)承擔這些職能；同時，家庭的另外許多功能又無法外移，沒有任何機構(gòu)可以完全替代家庭來實現(xiàn)那些職能，而且有些職能尚在進一步強化和豐富，因此，家庭仍是現(xiàn)代社會人們活動的一個重要單位。綜合分析家庭發(fā)展史，可以看出，無論在歷史上，還是在現(xiàn)實生活中，家庭職能集中表現(xiàn)為六個：一是性愛職能；二是生育職能，即人口再生產(chǎn)職能；三是經(jīng)濟職能，即組織生產(chǎn)和消費職能；四是教育職能，包括文化傳承、技能傳授、人格塑造等社會化的全部內(nèi)容；五是保障職能，包括撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、照顧、護理等全面的“弱者”保障內(nèi)容；六是精神情感交流慰藉職能。①關(guān)于家庭的職能，社會學著述有多種分類和歸納，就其實質(zhì)性內(nèi)容來講，主要反映在這六個方面。

不難看出，在這六大職能中，未成年人居于非常突出的主體地位：人口再生產(chǎn)職能集中反映了對未成年人的生養(yǎng)撫育；教育職能重點包含著對未成年人的監(jiān)督、管教和懲戒；保障職能直接指向?qū)ξ闯赡耆说恼疹?、保護和扶助，防范和排除任何外在的不法侵犯；經(jīng)濟職能不可缺少的應(yīng)有對未成年人財產(chǎn)權(quán)益的維護和財產(chǎn)關(guān)系的代理；精神情感職能必然融入對未成年人的關(guān)心、關(guān)懷和體貼、撫慰；至于性愛職能，誠如上述費孝通先生所言，婚姻家庭中的功能和價值并不在兩性結(jié)合的性愛本身，而在于構(gòu)造兩性分工和合作團體，以保證持續(xù)穩(wěn)定地對未成年人撫育。因此，家庭的六項主要職能，在很大程度上可濃縮為對未成年人的撫養(yǎng)、照顧、教育、監(jiān)管、保護，其實質(zhì)在于保障和增進未成年人的健康成長，完成未成年人生理上、心理上和精神上的社會化，維護未成年人人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益。這一切，用民法上的制度術(shù)語概括，恰好就是未成年人監(jiān)護。所以，貫穿人類家庭史的家庭職能，其重要內(nèi)容之一就是未成年人監(jiān)護；反映在當今社會絕大多數(shù)常態(tài)家庭之中的家庭職能，其重要內(nèi)容之一仍是未成年人監(jiān)護；家庭一直承擔著未成年人監(jiān)護這一重要職能。

針對上個世紀曾經(jīng)一度出現(xiàn)通過某種社會形式否定家庭職能、替代家庭職能的變革經(jīng)驗和教訓(xùn)，W·古德在《家庭》一書中特別指出：擺脫家庭職能的情形時時發(fā)生，世界上已經(jīng)有一些地方做過一些試驗，“盡管如此，我們可以得出以下三個結(jié)論：（1）在所有已知社會中，理想的方式是讓家庭承擔這一切職能，這方面也確實具備一定的條件。（2）當一個革命化社會或烏托邦社會把一項或多項家庭任務(wù)交給某種機構(gòu)承擔時，只有意識形態(tài)的狂熱性和政治上的壓力才會促成這種變革。（3）這些試驗也有一個特點，即逐漸退回到比較傳統(tǒng)的家庭模式。無論是以色列的集體公社還是俄國人所做的試驗——解除父母照看孩子的職責，都曾提倡過公社生活這一理想。為這種理想所做的試驗是很有限的，但實際行為卻越來越背離理想。只有中國在這方面做過大規(guī)模的試驗，但中國的公社也是事與愿違，重蹈以色列的集體公社和俄國的集體農(nóng)莊的覆轍?！盵19]10

（三）在法律上，未成年人監(jiān)護的規(guī)范內(nèi)容和親屬法規(guī)范內(nèi)容必須相互交織、體現(xiàn)和援引

法律來源于社會生活，只有準確反映社會現(xiàn)實生活的法律才有生命力，才有產(chǎn)生實效的社會基礎(chǔ)；法律又規(guī)范社會生活，引導(dǎo)和調(diào)整現(xiàn)實生活關(guān)系?；橐黾彝ズ陀H屬作為未成年人監(jiān)護的社會形式，家庭所擔負的未成年人監(jiān)護的職能，在人類社會中，長期以一種自然的生活邏輯存在，顯示出高度的父母心甘情愿、家庭完滿自治和親屬自覺協(xié)力的自然法特質(zhì)。盡管這一普遍社會存在的真實動力和原因至今沒有得到科學統(tǒng)一的釋解①關(guān)于婚姻家庭親屬與未成年人撫育、監(jiān)護的內(nèi)在動因，有各種各樣的解釋，如生物論、感情論、種族基因遺傳論、公平論、文化論、父輩晚年保障論、經(jīng)濟效益論等等?？稍斠奧·古德：《家庭》；費孝通：《生育制度》；戴維·波普洛：《社會學》；伊恩·羅伯遜：《社會學》；蘇力：《制度是如何形成的》，等等。，但近乎所有國家的法律無不尊重這一生活邏輯，反映和確認這一客觀現(xiàn)實，并且總是通過法律的強行性規(guī)范使偏離這一社會常態(tài)者受到懲戒，同時為這一常態(tài)在社會中難免出現(xiàn)的個案殘損借助相關(guān)形式予以補救。如此，生活的邏輯走進了法律的邏輯，婚姻家庭親屬與未成年人監(jiān)護的社會契洽吻合關(guān)系上升為法律關(guān)系，成為監(jiān)護法和親屬法共同規(guī)范和調(diào)整的對象，甚或直接將未成年人監(jiān)護的規(guī)范內(nèi)容完全散裝在親屬法之中。

在法制史上，未成年人監(jiān)護制度的規(guī)范形式于國家立法中有兩種表現(xiàn)，即形式意義上的監(jiān)護法和實質(zhì)意義上的監(jiān)護法。就實質(zhì)意義監(jiān)護法來說，在法律上并無直接表現(xiàn)未成年人監(jiān)護這一特定指稱的專典、專編、專章、專節(jié)乃至專目、專條等規(guī)范形式，有關(guān)以未成年人為主體、直接或間接反映對未成年人監(jiān)管、教育、撫養(yǎng)、保護等內(nèi)容的規(guī)范，主要分散在有關(guān)婚姻家庭親屬的規(guī)范中，即其婚姻家庭法包容、囊括了未成年人監(jiān)護法，未成年人監(jiān)護關(guān)系被法律完全融入婚姻家庭關(guān)系中，從而可以說婚姻家庭制度包括了、吞沒了未成年人監(jiān)護制度，而未成年人監(jiān)護制度在實質(zhì)上成為婚姻家庭制度的內(nèi)容之一。

就形式意義的未成年人監(jiān)護法來說，無論英美法系中采取什么形式，其內(nèi)容都或多或少程度不同地與婚姻家庭或父母、親屬發(fā)生聯(lián)系，從而在范疇類型上，仍可歸位于婚姻家庭法。在大陸法系，以法國民法典為代表，將監(jiān)護獨設(shè)成章置于人法之中，一方面表現(xiàn)其與民事主體的內(nèi)在聯(lián)系；另一方面與人法中的婚姻家庭關(guān)系諸篇章相連貫呼應(yīng)，互成一體，從而表現(xiàn)其與婚姻家庭制度的不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。以德國民法典為代表，在民法典中專設(shè)親屬一編，監(jiān)護作為其中的獨立一章或一部分，一方面相對完整系統(tǒng)地獨立規(guī)定未成年人監(jiān)護的基本內(nèi)容，完成監(jiān)護法在形式上的構(gòu)造；另一方面又將有關(guān)未成年人監(jiān)護的諸多內(nèi)容分置在親屬法的各章節(jié)之中，或以其為適用援引的依據(jù)，或作為親屬效力的體現(xiàn)，或作為監(jiān)護運行的效力歸屬，達到未成年人監(jiān)護制度與婚姻家庭制度的內(nèi)容銜接和適用融通。

在新中國半個多世紀的民事立法中，監(jiān)護制度與婚姻家庭制度的關(guān)系經(jīng)歷了兩個階段：一是民法通則制定之前，沒有形式意義的監(jiān)護法規(guī)范，只用婚姻法中的一些條文內(nèi)容來體現(xiàn)未成年人監(jiān)護制度的實質(zhì)性存在，所以未成年人監(jiān)護制度在一定程度上被婚姻家庭制度吞并埋沒，沒有凸顯出形式上相對獨立的制度地位。二是民法通則制定后，未成年人監(jiān)護制度在兩種規(guī)范層面上得到反映：一方面婚姻法中繼續(xù)保有原來的涉及未成年人監(jiān)護的一些實質(zhì)性內(nèi)容；另一方面在民法通則第二章公民（自然人）中特設(shè)第二節(jié)監(jiān)護，使監(jiān)護制度以相對獨立的規(guī)范形式納入了民事主體制度范疇，反映出立法者認識到監(jiān)護與自然人民事主體的內(nèi)在聯(lián)系。在中國立法上出現(xiàn)這一效果，至少折射出中國學者和立法者伴隨立法的歷史進程把握住了監(jiān)護制度與民事主體制度和婚姻家庭制度的雙重內(nèi)在聯(lián)系。但需注意，中國這種形式與內(nèi)容剝離的監(jiān)護立法格局是民事立法在特殊歷史背景下形成的，是婚姻法先行“獨立”、民法典長期缺位、民法通則變通補遺形勢下的權(quán)宜之計，沒有從根本上和立法技術(shù)上完成未成年人監(jiān)護制度和婚姻家庭制度的整合統(tǒng)一，必然給制度構(gòu)造和法律適用帶來摩擦和沖突。因此，在中國民法典的設(shè)計安排中，應(yīng)該走出現(xiàn)存定勢，在總體屬性上認識到未成年人監(jiān)護與自然人主體能力的關(guān)聯(lián)內(nèi)涵，在制度運作上完整歸位于婚姻家庭法，既保留監(jiān)護法相對獨立的規(guī)范形式和體系，又和婚姻家庭法的有關(guān)內(nèi)容保持相互對接、照應(yīng)和援引配套。

三、未成年人監(jiān)護制度的功能

法律上的制度關(guān)聯(lián)性，其真正意義不在于技術(shù)上的結(jié)構(gòu)，而在于這種關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)的功能。系統(tǒng)科學告訴我們：結(jié)構(gòu)與功能是一對基本范疇。任何系統(tǒng)都具有一定的結(jié)構(gòu)，系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)具有一定功能的內(nèi)在根據(jù)。結(jié)構(gòu)即系統(tǒng)內(nèi)部各要素相互聯(lián)系和作用的方式或秩序，功能是指系統(tǒng)與外部環(huán)境相互聯(lián)系和作用過程的秩序和能力。社會學認為，功能不是事實產(chǎn)生的原因，而僅僅是事實得以存在的根據(jù)。社會事實之所以存在是由于它們以某種方式維持著社會的存在，或者說，它們之所以存在是因為它們具有功能。所以，社會需求是社會存在的必備條件，功能是社會制度對社會需求的貢獻。法律社會學揭示：法律作為一種社會現(xiàn)象與社會有機體之間客觀存在著相適應(yīng)的地方，這種相適應(yīng)的地方就是法律的功能；法律存在于社會大結(jié)構(gòu)（或大系統(tǒng)）中，法律本身又是有結(jié)構(gòu)的；法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)直接決定或影響著它在社會結(jié)構(gòu)中所處的地位即其功能狀況。[20]199-218

法律層面上的未成年人監(jiān)護制度，應(yīng)該具有法律屬性的功能。這種功能①法律功能指向于法律價值，但同法律價值終究是程度不同的兩個范疇，從理論上講，法律價值體現(xiàn)為一定的主體需要，法律功能正是要滿足這種需要。包括兩大方面：一是所有法律共同具有的功能，即法律的規(guī)范功能、形式功能，如調(diào)控功能、指引功能、預(yù)測功能、保護功能、教育功能、強制功能、評價功能等。二是各項法律制度分別顯示的功能，即法律的社會功能、實質(zhì)功能。雖然法律有著共同的規(guī)范符號和技術(shù)特性，在規(guī)范的形式功能上大體一致，只是側(cè)重程度有所不同，并且基于這種功能共性，所有法律制度在社會實質(zhì)功能上也有兩個相近指向——行為激勵功能和利益調(diào)整功能。[21]14-95但每個部門法或某項單一的法律制度，由于其調(diào)整對象、調(diào)整方法、立法目的、制度價值等方面的個性化特質(zhì)，決定了其社會功能的具體性、個別性。就未成年人監(jiān)護制度來說，它通過自身的規(guī)范結(jié)構(gòu)和與其他民事法律制度的關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，至少被社會預(yù)期和實際負載以下五個方面的實質(zhì)性功能：

（一）主體能力制度配套補充功能

針對未成年人作為自然人民事主體的年齡規(guī)律和智力狀況所必然引起的民事權(quán)利能力平等性、普遍性與行為能力、責任能力差異性、個別性之間的矛盾，通過未成年人監(jiān)護制度補充主體能力制度，補救未成年人的能力瑕疵，使其民事權(quán)利能力得到完滿實現(xiàn)，抽象的獨立民事主體資格依托監(jiān)護媒介變?yōu)榫唧w的、現(xiàn)實的民事主體，民事權(quán)利得以真正落實歸位。此乃未成年人監(jiān)護制度最基本的民法功能，也可謂之為靜態(tài)功能。

（二）親屬身份倫理固化功能

根據(jù)親屬之間基于血緣、姻緣、情緣而存在的親近協(xié)力乃至共同生活的集體特性和尊愛有序、孝慈有度、相互扶助、彼此照顧的倫理道德基礎(chǔ)，通過未成年人監(jiān)護制度確認和固化法律意義上的親屬范圍，明確親屬間先在性的具有強行法律效力的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使監(jiān)護與親子關(guān)系、祖孫關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系乃至財產(chǎn)繼承關(guān)系等制度內(nèi)部溝通和銜接，形成完整的親屬制度模式，身份倫理關(guān)系定格為法律關(guān)系。在這一模式下，親屬之間的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等人身性、財產(chǎn)性的權(quán)利義務(wù)歸位不僅主體明確，內(nèi)容清晰，而且層次分明，順序確定。此乃未成年人監(jiān)護制度在民法親屬法上的獨特功能?！皞鹘y(tǒng)民法為此設(shè)立了監(jiān)護制度，在認識上結(jié)合對人性和社會倫理的思考，無一例外考慮了親屬之間自然感情聯(lián)系的獨特性，建立了主要由親屬來擔任監(jiān)護人規(guī)則。特殊情形，監(jiān)督保護人也可以由機構(gòu)或其他特定關(guān)系人來承擔?！盵1]277未成年人監(jiān)護制度這一功能，由于存在身份倫理的先在基礎(chǔ)，因而主要表現(xiàn)為法律規(guī)范的行為激勵功能，并且以內(nèi)滋激勵功能——一種建立在認同感、義務(wù)感基礎(chǔ)上的激勵功能——為主導(dǎo)，以外附激勵功能和公平激勵功能為輔助[21]72-81，可以預(yù)期現(xiàn)實生活中絕大多數(shù)人的內(nèi)在驅(qū)動和自覺遵行而獲得功能的有效釋放。

（三）民事權(quán)益調(diào)整功能

在市民社會條件下，民事活動無時不在，無處不在，無人不在，整個社會構(gòu)成一個紛繁復(fù)雜的民事活動網(wǎng)絡(luò)。未成年人作為無民事行為能力人、限制民事行為能力人并非停留于法律虛擬的民事主體，而是實實在在的各種各樣的民事活動和民事法律關(guān)系的主體。這種主體性既有其自身積極參與的主動性一面，也有身不由己地被消極牽涉的被動性一面。但由于以其意思能力、識別能力等為基礎(chǔ)的行為能力、責任能力的不足，其主體性活動及產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)不僅關(guān)系到本人，而且影響到民事活動秩序并涉及其他相關(guān)民事活動。鑒于此，為保障民事活動秩序的穩(wěn)健運作，通過未成年人監(jiān)護制度及與其存在必然聯(lián)系的代理制度、民事責任制度、民事行為效力制度等，既保護未成年人的權(quán)利和利益，又激活民事活動，積極調(diào)整民事法律關(guān)系，促使每個民事活動不受主體能力的局限而都能正常運轉(zhuǎn)并產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。未成年人監(jiān)護制度的這一功能當屬于其動態(tài)功能，也是其集中表現(xiàn)的民法私法功能。這種私法功能直接彰顯了法律之利益調(diào)整功能的三種表現(xiàn)：利益歸屬的表達功能、利益配置的平衡功能和利益格局的重整功能。[20]249-259

（四）維護交易安全的功能

“法律的任務(wù)或作用，并不是創(chuàng)造利益，而只是承認、確定、實現(xiàn)和保障利益?！盵21]28現(xiàn)代社會的民事活動并非孤立的簡單的個體性活動，而是植根于市場經(jīng)濟和社會財富資源公平、高效、安全配置、流動和交易的母體中，交織著紛繁多樣的市場交易關(guān)系。在法理上分析一項民事關(guān)系，看似主體相對、內(nèi)容簡明、客體清楚的特定微觀個體，而實際上卻是市場網(wǎng)絡(luò)體系中的一個點，內(nèi)扯外連牽引著多個民事活動和多方主體利益。尤其在市場交易化繁榮的今天，一方面民事法律關(guān)系的客體在近乎無限的開放包容中得到空前擴張，有形財產(chǎn)動態(tài)變異復(fù)雜且種類形式不斷豐富，無形財產(chǎn)及有形財產(chǎn)的權(quán)利化、價值化形態(tài)層出不窮；另一方面市場交易活動在自主性、競爭性、開放性和契約化、信用化規(guī)律作用下，空間跨度增大，交易輻射面寬廣，交易形式多樣，交易速度迅捷，“陌生人”對象增多，社會資源配置對民事活動的交易依賴性不斷增強。這一態(tài)勢既促進了社會財富的頻繁交易增值和效用，也加劇了市場的動態(tài)風險，從而對交易活動的安全和效率同時提出了更高的要求。在此背景下，民法的諸多制度不得不創(chuàng)新價值取向，將功能重心定位從保護財產(chǎn)的靜態(tài)利益轉(zhuǎn)向維護動態(tài)利益，從維護主體的起始歸屬權(quán)轉(zhuǎn)向維護市場交易安全，從增進財產(chǎn)的使用價值轉(zhuǎn)向增進財產(chǎn)的市場交換價值。未成年人成分復(fù)雜，人數(shù)眾多，個體素質(zhì)差異很大，創(chuàng)新能力強，冒險精神突出，他們在廣闊而神秘的市場海洋中，絕不僅僅是一個消極者、被動者和單純的消費者，而是一支龐大的充滿活力、涉足廣泛的民事主體力量；在知識經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下的民事領(lǐng)域，他們是各種有形財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利歸屬者，是撲朔迷離的市場交換關(guān)系的實施者、受益者或風險引發(fā)者，是知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)關(guān)系的創(chuàng)造者，是民事責任關(guān)系的造事者……以未成年人為主體的民事活動，不僅體現(xiàn)著未成年人的利益，也體現(xiàn)著活動相對人和第三人的利益；不僅涉及單一的民事活動秩序，而且關(guān)系著市場交易安全和社會經(jīng)濟利益；不僅是微觀領(lǐng)域的民事關(guān)系，而且連接著整個市場秩序和社會財富的安全、高效、迅捷、公平的流動配置。因此，與現(xiàn)代民法的整體創(chuàng)新同步，未成年人監(jiān)護制度也應(yīng)披掛市場守護神的外衣，植入保護交易、促進交易、積極維護民事活動之市場交易安全的經(jīng)濟性功能。

（五）社會保障功能

在現(xiàn)代工業(yè)社會、福利社會以前，家庭作為一個完整的社會單位，基本上包攬了對人的一切社會保障；每個家庭即使力不從心，也只能勉為其難，所以其未成年人監(jiān)護模式事實上就是一種社會唯一能提供的家庭和親屬的社會保障體系，背負著全方位的特別厚重的社會保障功能?，F(xiàn)代社會，尤其是中國，在社會保障體系尚不完備、健全的條件下，對未成年人以及智力殘損的成年精神病人等“弱者”群體的社會化、公共化、福利化保障程度不能百分之百到位，國家公力救濟和保障明顯不足，有相當一部分的社會保障性工作必須依靠家庭和親屬來完成。在目前及今后相當長的時期內(nèi)，中國家庭和親屬群體不僅保留著性愛、人口再生產(chǎn)、精神情感慰藉等職能，而且負載著經(jīng)濟供養(yǎng)、人口教育、未成年人監(jiān)督保護和贍老養(yǎng)幼、扶助照顧病患傷殘等缺乏勞動能力、沒有經(jīng)濟來源或獨立生活能力的家庭成員的社會保障性職能。未成年人監(jiān)護制度的設(shè)計和安排，在一定程度上正是對家庭和親屬的這些保障職能的規(guī)范化反映和確認，是為有效釋放家庭和親屬所負載的保障職能而給予的法律保障和制度定型。對于客觀上不能享受到這種家庭和親屬的保障性監(jiān)護的未成年人，則必須通過社會性、政府性和公共福利性的監(jiān)護機構(gòu)提供切實有效的保障，由此形成以家庭監(jiān)護為主、政府社會監(jiān)護為輔，家庭監(jiān)護為常態(tài)、政府社會監(jiān)護為個別的監(jiān)護保障格局，確保每一個未成年人受監(jiān)護權(quán)、受保障權(quán)的實現(xiàn)和圓滿到位。一個制度優(yōu)越的社會，不允許也不應(yīng)該存在任何一個未成年人游離在監(jiān)護保障之外！未成年人監(jiān)護制度的這一效用內(nèi)涵，可謂其社會保障功能，也就是它的“公法”功能，直接反映了法律所應(yīng)具有的公共功能的屬性。

【參考文獻】

[1]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2001.

[2]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.

[3]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風譯.北京:中國政法大學出版社,1992.

[4]周枬.羅馬法原論[M].北京:商務(wù)印書館,1994.

[5]王利明,等.民法新論[M].北京:中國政法大學出版社,1988.

[6]尹田.自然人的行為能力、意思能力、責任能力辨析[J].河南省政法管理干部學院學報,2001,（6）.

[7]馬原.中國民法教程[M].北京:人民法院出版社,1989.

[8]佟柔.中國民法[M].北京:法律出版社,1990.

[9]鄭立,王作堂.民法學[M].北京:北京大學出版社,1994.

[10]楊振山.中國民法教程[M].北京:中國政法大學出版社,1995.

[11]佟柔.中國民法學(民法總則)[M].北京:中國人民公安大學出版社,1990.

[12]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,1997.

[13]馬俊駒,余延滿.民法原論（上冊）[M].北京:法律出版社,1999.

[14]劉保玉,秦偉.論自然人的民事責任能力[J].法學研究,2001,（2）.

[15]安德列·比爾基埃,等.家庭史[M].袁樹紅,等譯.上海:上海三聯(lián)書店,1998.

[16]馬克·赫特爾.變動中的家庭——跨文化的透視[M].宋踐,等譯.杭州:浙江人民出版社,1988.

[17]費孝通.生育制度[M].天津:天津人民出版社,1981.

[18]宋林飛.現(xiàn)代社會學[M].上海:上海人民出版社,1987.

[19]W·古德.家庭[M].魏章玲譯.北京:社會科學文獻出版社,1986.

[20]趙震江.法律社會學[M].北京:北京大學出版社,1998.

[21]付子堂.法律功能論[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

責任編輯：蔡鋒

Minor Guardianship’s Institutional Linkages and Functions

CAO Shiquan

The legal,marriage,family,agent and civil liability systems areinterconnected,but the most direct and prominent correlation system is the legal capacity system and marriage and family system.Natural person’s civil rights capacity is the first premise of minor guardianship system.Natural person’s behavior ability is the basis of the minor guardianship system,while the natural person’s civil liability ability is the isomorphism of the minor guardianship system.Marriage,family and even relatives represent universal forms of minor guardianship.Family always bears the key function of minor guardianship.The standard content of minor guardianship and the Marriage and Family Law must be intertwined.As a legal system with its rich connotation of social construction unique value,minor guardianship has the legal capacity supplement capabilities,family status ethical curing capabilities,civil rights adjustment capabilities,maintenance trading security and social security functions.

minor guardianship;legal capacity;marriage and family;institutional function

10.13277/j.cnki.jcwu.0002

2013-12-11

DF55

A

1007-3698（2014）01-0017-11

曹詩權(quán)，男，湖北警官學院、中南財經(jīng)政法大學教授，法學博士，主要研究方向為民商法。430034