劉國慶

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

·學術(shù)熱點·

論比例原則在我國刑事訴訟法中的困境及突破
——以刑事訴訟法第52條、62條、148條及149條為參照

劉國慶

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

比例原則作為法治國的“帝王”條款，有助于協(xié)調(diào)公共利益與私人利益的緊張關(guān)系，有助于限制公權(quán)力以保障公民權(quán)利。該原則不僅在行政法領(lǐng)域中廣泛運用，在刑事訴訟領(lǐng)域中也發(fā)揮著重要的作用。我國刑事訴訟法第52條、第62條、第148條及149條之規(guī)定有違比例原則的內(nèi)在要求，既不利于建設(shè)法治中國，也容易對公民權(quán)利造成過度侵害，有必要予以檢討并在借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，按照比例原則的內(nèi)在要求予以完善。

比例原則；技術(shù)偵查；證人保護；質(zhì)證權(quán)

引言

黨的十八屆三中全會提出，建設(shè)法治中國，必須深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，維護人民權(quán)益。要維護憲法法律權(quán)威，深化行政執(zhí)法體制改革，確保依法獨立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)，健全司法權(quán)力運行機制，完善人權(quán)司法保障制度。作為法治國帝王條款的“比例原則”具有限制公權(quán)力，保障民權(quán)的積極功能，完全契合建設(shè)法治中國及維護人民權(quán)益的要求，在此方面大有可為。從歷時性角度來看，我國現(xiàn)行刑事訴訟法在諸多方面取得重大進步，但尚有一些規(guī)定有違比例原則的精神，比如第52條關(guān)于證據(jù)轉(zhuǎn)化問題的規(guī)定有違比例原則中的手段與目的一致原則，第62條關(guān)于證人保護問題之規(guī)定有違比例原則中的最小侵害原則，而第148條及第149條關(guān)于技術(shù)偵查之規(guī)定也有違最小侵害原則。上述不足既不利于建設(shè)法治中國，也容易對公民權(quán)利造成過度侵害，危害極大。有鑒于此，筆者認為很有必要以比例原則為標尺就上述問題進行一番檢討，并借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上予以完善，使我國刑事訴訟法在建設(shè)法治中國及人權(quán)保障方面再上一個新臺階。

一、比例原則基本范疇考察

比例原則源于19世紀德國的警察法學，主張警察權(quán)力的行使只有在必要時才能限制公民的權(quán)利，該原則主張“國家機關(guān)行使公權(quán)力，其所采行之手段必須是達成目的之妥當或適當之妥適手段與造成最小侵害之必要手段，而且手段與目的，或方法與目標之間，或國家公權(quán)力之干預強度與有益于社會公益之間，必須成相當比例。因此，國家之所有措施，必須權(quán)衡各種事實狀況，以及為達特定目的之妥適性，必要性與相當比例性，而使其干預之方式與程度，不致與事件之重要性以及所欲達成之目的，不成相當比例。申言之，比例原則是國家在主權(quán)措施上，是否妥適有無必要采行強制手段，如屬妥適而有必要，則應采何種強制手段以及至何程度之強制等問題之決定，務必與主權(quán)措施所欲達成之目的以及事件情狀之輕重緩急成相當比例；一切超出相當比例之強制手段或強制程度，均應在禁止使用之例，此即所謂超量禁止。[1]”比例原則有狹義與廣義之說，廣義的比例原則內(nèi)含三個子原則：妥當性原則、必要性原則與均衡原則。就妥當性原則而言，該原則是指一個行政權(quán)力的行使實際上是否有助于實現(xiàn)法定的目的，如果行政行為根本無法達成目的就是有違妥當性原則。行政行為與行政目的應保持一致性，如果非出于行政目的就有失其妥當性。就必要性原則而言，該原則又稱為“最小侵害原則”，是指在具備妥當性前提下，在能夠達成目的的諸多方式中，必須選擇對于人民權(quán)利侵害最少的方法，“一個行政權(quán)力的行使，在僅達到行政目的即足，不可過度侵及公民權(quán)利。行政權(quán)只能在必要的限度內(nèi)行使，使公民的權(quán)利盡可能遭受最小之侵害。[2]”就均衡原則而言，該原則又稱為狹義的比例原則，是指“一個行政權(quán)力之行使，雖是達成行政目的所必要的，但是不可給予公民超過行政目的之價值的侵害。[3]”

比例原則具有豐富的內(nèi)涵，體現(xiàn)出對國家公權(quán)力限制人權(quán)的限制，要求國家權(quán)力在具備妥當性前提下動用公權(quán)力對公民的基本權(quán)利施加限制時不可恣意無度，要有所節(jié)制，避免對公民基本權(quán)利造成過度侵害，從而在維護公共利益與保障個人利益之間維系一種必要的平衡，“比例原則基于對國家權(quán)力有度控制的考慮，設(shè)定國家行為干預人民權(quán)益的界限，要求國家權(quán)力行使的目的和實施手段之間比例相稱，力圖尋求公共權(quán)力與公民權(quán)利之間微妙而理性的平衡，完成對法律內(nèi)在合理性的追求。[4]”“其目的在選擇最小侵害之手段，以調(diào)和公益與私益，以維實質(zhì)正義，比例原則乃人民之自由權(quán)利不受公權(quán)力之恣意與逾越或不當限制及侵害之準繩。[5]”鑒于該原則對于約束公權(quán)力以保障民權(quán)的重要性，有些國家甚至將其上升至憲法層次的位階，成為國家憲法的基本原則，“比例原則不應被認為乃人權(quán)之一部分，毋寧是一個法秩序的最根本原則，是法治國家原則由自身（von Haus aus）產(chǎn)生的最高規(guī)范。比例原則是憲法的基本原則，也是由憲法人權(quán)制度的本質(zhì)所產(chǎn)生。該原則具有憲法層次的位階，任何國家公權(quán)力的行為，違反了該原則會導致違憲的后果。[6]”該原則甚至在一些區(qū)域性公約也得到彰顯①。

在刑事訴訟中，國家公權(quán)力與公民權(quán)利通常存在激烈的交鋒，公民權(quán)利在此領(lǐng)域中受到公權(quán)力侵犯的頻率與強度尤甚。鑒于比例原則具有憲法層次的位階，乃法治國中的帝王條款，該原則主要用于處置協(xié)調(diào)公共利益與私人利益之間的沖突，重在抑制國家公權(quán)力。因此，該原則在具有控權(quán)性的刑事訴訟法中也大有用武之地,比如《德國刑事訴訟法典》中明確地提出了“相應性原則”，并將之作為刑事訴訟法的基本原則，即按照該原則，刑事追究措施，特別是侵犯公民基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應，禁止過度[7]。在偵查程序中，比例原則的限制公權(quán)力以保障民權(quán)的功能最為明顯，“警察之任何偵查作為，本質(zhì)上仍是公務員執(zhí)行職務行使公權(quán)力之行為，如干預或侵害人民之基本權(quán)利，特別是強制取證偵查手段，自應受憲法保障基本權(quán)利之嚴格拘束，依法踐行正當法律程序，而且兼顧目的與手段之衡平，謹守法治國之任務，化解治安與人權(quán)長久存在之緊張關(guān)系。警察任何偵查作為之實施，必須基于合理利益均衡之考量，在種種合理、可能之偵查作為中，應本于最小侵害原則，選擇對犯罪嫌疑人侵害最小之方式為之，也就是，對人民之自由權(quán)利應給予最大限度之尊重，以符合法治國保障人民基本權(quán)利之基本精神與嚴肅要求。[8]”

二、相關(guān)制度的域外考察

域外一些刑事訴訟制度的設(shè)計均彰顯出比例原則的精神，以抑制公權(quán)力的恣意擴張，在控制犯罪與保障人權(quán)之間維系一種適度的平衡，避免對公民基本權(quán)利造成過度的侵害，具體為如下幾點：

其一，證人保護制度彰顯比例原則精神。證人出庭作證提供資訊為實現(xiàn)司法正義作出了貢獻，而其本身權(quán)利通常面臨來自多方面的威脅，需要國家提供有效保障，此乃現(xiàn)代國家不可懈怠之責任。此舉有助于提升證人對司法制度的信賴，有助于提升其程序性主體地位，一改歷史上曾長期存在的“證據(jù)炮灰”提供者的客體境況，也有助于增強其出庭作證的積極性從而為發(fā)現(xiàn)案件真相創(chuàng)設(shè)良好的條件，“每個法院都必須依靠證人，證人應當自由地、無所顧忌地作證，這對執(zhí)法者來說是至關(guān)重要的。假如案件一結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他的作證人的人的報復，那么還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應當提供的證據(jù)呢。[9]”“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟就會一錢不值。[10]”因此，域外法治國家和地區(qū)普遍高度重視證人的保護。

質(zhì)證權(quán)乃被告人一項重要權(quán)利，一些國家甚至將其上升至憲法性權(quán)利，比如美國憲法修正案第六條規(guī)定：所有刑事被告人有權(quán)與證人質(zhì)證的權(quán)利。該項權(quán)利是指被告人與證人，尤其是與不利于己證人面對面對質(zhì)的權(quán)利，所謂面對面的權(quán)利具體為如下兩點：其一，被告人在審判中在場目視證人的權(quán)利（the right of“seeingthe witness face toface”）。其二，被告人有使證人目視自己的權(quán)利[11]。質(zhì)證權(quán)意義重大：一方面，具有實體性價值。英美國家賦予被告人質(zhì)證權(quán)認為此舉有助于發(fā)現(xiàn)案件真相，“藉由控辯雙方互相間的詰問，互相檢驗證據(jù)，當證據(jù)瑕疵盡出，聽訟者真?zhèn)瘟⒈?，真相自然然，猶如河床上之淘金客，經(jīng)由篩器左右流水沖刷，當泥垢退盡，黃金即告呈現(xiàn)。[12]”“對質(zhì)乃刑事訴訟程序上用以訊問被告或證人之方法，即多數(shù)被詢問者之陳述互有出入時，在其他被告或證人之前訊問被告或證人，以期相互辯駁，獲得真情。對質(zhì)之目的，匪獨欲藉此以判斷互有出入之證言，孰真孰假，又欲趁此機會以觀察被告或證人之表情、態(tài)度與動作，俾認定何者之陳述富于信賴性。[13]”另一方面，具有程序性價值。歐洲人權(quán)法院認為賦予被告人此項權(quán)利保障了其程序參與權(quán)，“該項權(quán)利作為程序公正性的擔保，而不在于實體真實發(fā)現(xiàn)。縱使因為保障被告質(zhì)問權(quán)而厘清案件真相，也僅是附隨結(jié)果而非規(guī)范目的；反之，事實明確故無質(zhì)問必要從來也不是限制或剝奪被告質(zhì)問權(quán)的正當理由。[14]”可見，英美國家與歐洲人權(quán)法院在詮釋解讀質(zhì)證權(quán)方面有所不同，前者側(cè)重于實體性價值，而后者側(cè)重于程序性價值，只是側(cè)重點有別而已。其實質(zhì)證權(quán)乃實體價值與程序價值的有機統(tǒng)一。目前，該權(quán)利已跨越訴訟結(jié)構(gòu)及訴訟文化障礙成為一種具有普適性的基本人權(quán)。

通常，證人的保護與被告人質(zhì)證權(quán)的維護并行不悖，可以兼得，但有時二者存在一種此消彼長的關(guān)系，比如證人采取匿名方式作證就會對被告人的質(zhì)證權(quán)造成一定的沖擊與限制。那么該如何處理二者關(guān)系呢？域外普遍認同質(zhì)證權(quán)的相對性，比如根據(jù)權(quán)威的《布萊克法律詞典》的解釋，所謂“confrontation”是指在刑事訴訟中，被告人有權(quán)與不利于己證人面對面進行質(zhì)詢的權(quán)利。同時也規(guī)定如果證人，比如是比較脆弱的兒童證人（性侵犯犯罪中的被害人），為了保護證人，被告人的此項權(quán)利可以做出適度的讓步與妥協(xié)。盡管如此，被告人的辯護律師仍有機會對該證人進行質(zhì)詢,同時被告人可以采取閉路電視等類似方式予以觀察[15]。可見，為了給一些特殊利益提供保障，可以對質(zhì)證權(quán)有所限制，此項權(quán)利具有相對性。在處理二者關(guān)系上域外通常采取一種利益均衡的做法，“蓋各個法治國原則之間常常是互相沖突的，一種利益未必絕對的凌駕于他種利益之上，面對利益沖突時不可單純的以所謂之利益衡量遂決定犧牲、保全某種利益；基于憲法的整體性考慮應使各種沖突的利益互讓一步，以求各種利益均能實現(xiàn)。[16]”歐洲人權(quán)法院在處理二者關(guān)系方面有著比較成熟的做法，以比例原則為基準對限制被告人質(zhì)證權(quán)的情形采取嚴格審查，具體為如下三點：其一，有限制的正當事由②。關(guān)于限制被告人質(zhì)證權(quán)的正當事由問題，歐洲人權(quán)法院主張應在具體個案中審核是否存在特別需要保障的利益。其二，對質(zhì)證權(quán)侵害的最小化。在保護證人措施的選擇上，優(yōu)先考慮對質(zhì)證權(quán)侵害最小的措施，此項要求也稱為“較佳防御手段優(yōu)先性原則”，按照此項原則的要求，即便在個案中存在著限制被告人質(zhì)證權(quán)具體而充分的事由，且已經(jīng)過專家證明，但限制有各種層級之分，基于補償平衡的上位要求，在尚未完全排除能達到保護證人目的且限制被告人權(quán)利較為輕微的手段之前，不可率先采取限制較為嚴重的方法，更不可遂然跳躍至剝奪的手段，否則即屬于對被告人防御權(quán)的過度侵害。換而言之，基于保護證人目的而無法采取對被告人質(zhì)證權(quán)最佳的防御措施時，也應優(yōu)先選擇適用次佳措施，只有在次佳措施也被合理排除在外時，才可選擇次次佳措施，依次類推，絕不可貿(mào)然徑直采取對被告人質(zhì)證權(quán)造成最為嚴重的措施，否則就有違比例原則，對被告人的質(zhì)證權(quán)造成過度不必要的侵害。歐洲人權(quán)法院同時強調(diào)應盡可能地通過程序上的參與來彌補被告人因此項權(quán)利受限而導致的負面影響。也就是說當被告人無法面對面質(zhì)證證人時，國家應以其他方式替代以彌補被告人因此項權(quán)利受限而遭受的損失，具體為如能保障被告人直接的提問權(quán)及證人在接受訊問時的在場權(quán)也就保證了被告人有較高程度的參與權(quán)，也就是較好的補償措施。經(jīng)過多年的實踐，歐洲人權(quán)法院總結(jié)出如下優(yōu)先適用的防御措施：1.限制質(zhì)證范圍而維持直接質(zhì)證的方式。2.被告人間接在場而直接訊問證人。3.被告人間接在場間接訊問證人。4.被告人能間接訊問證人而不得在場。5.僅能訊問間接證人。其三，采取佐證原則。法庭不得徑直將限制被告人質(zhì)證權(quán)所獲得的證人證言作為對被告人定罪的唯一根據(jù)，必須有其他證據(jù)予以佐證。

其二，技術(shù)偵查（監(jiān)聽）措施彰顯比例原則精神③。隨著社會的發(fā)展，犯罪呈現(xiàn)出隱秘化、高科技化的特征，對案件偵查提出新的挑戰(zhàn)，為此，技術(shù)偵查也應運而生以積極應對，并在刑事偵查中得到廣泛運用取得驕人的業(yè)績，比如監(jiān)聽。但技術(shù)偵查是一把雙刃劍，用之得當則利國利民，用之不當則戕害民權(quán)。技術(shù)偵查對公民的權(quán)利，尤其是通訊自由權(quán)及隱私權(quán)將構(gòu)成前所未有的挑戰(zhàn)，有學者就此指出“只要愿意，政府就可以在任何地方一字不漏地聽到一個針頭掉地所發(fā)出的聲音——不僅可以聽到蘇聯(lián)大使館內(nèi)的聲音，同時也可以聽到普通公民家中發(fā)出的聲音。它可以從空中進行偵察，可以通過電話線進行竊聽，可以透過墻幃進行窺視。[17]”因此，域外在其刑事訴訟中廣泛使用監(jiān)聽措施的同時也對其加以嚴格的法律規(guī)制，以揚長避短，要求監(jiān)聽措施的使用應遵循如下幾項原則：其一，令狀原則。此原則是指對于監(jiān)聽等強制處分措施原則上應事先由中立客觀的法官就其使用的客觀性及必要性予以審查，偵查機關(guān)不得徑自采取上述措施。此舉旨在偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人之間由中立的法官介入，并由其事先進行司法審查該強制措施行為是否符合法律要件以平衡偵查要求與基本人權(quán)的保護。其二，重罪原則。此原則是指監(jiān)聽措施必須針對法定的重罪才可以使用。在此值得一提的是，我國臺灣地區(qū)對于監(jiān)聽措施的使用在堅持重罪原則的前提下又對其進行二次類型化劃分，即區(qū)分危及國家安全的犯罪與其他嚴重的犯罪，并分別設(shè)定迥然有別的監(jiān)聽期限。比如根據(jù)臺灣地區(qū)《通訊保障及監(jiān)察法》第12條之規(guī)定，通訊監(jiān)聽期間，每次不得超過30日，對于關(guān)涉國家安全方面犯罪的通訊監(jiān)聽每次不得超過1年。個人認為上述做法具有一定的科學性合理性，畢竟二者侵犯不同的法益，不可等量齊觀，其旨趣在于貫徹比例原則，防止對公民的通訊權(quán)和隱私權(quán)造成過度侵害，值得我們關(guān)注。其三，特定原則。此原則是指“關(guān)于犯罪嫌疑之罪名、監(jiān)察之期間或監(jiān)察次數(shù)均須特定，不得以不特定之罪名、不特定之期間或次數(shù)，對不特定之犯罪嫌疑人實施監(jiān)察行為。[18]”比如根據(jù)日本《通訊監(jiān)聽法》第4條之規(guī)定，每次監(jiān)聽的時間限于10日以內(nèi)，且延長不得超過30日④。無獨有偶，歐洲人權(quán)法院在1998年的Valenzuela Contreras v.Spain一案中曾就其各成員國的通訊監(jiān)聽法應滿足的底線標準作出規(guī)定，體現(xiàn)出特定原則，具體來講為如下幾點：（1）針對何人？即關(guān)于通訊可能被法院命令監(jiān)聽之人的范圍界定。（2）針對何種類型的犯罪？并非所有的犯罪都可以使用通訊監(jiān)聽的措施，通常適用重罪原則，各內(nèi)國法必須明確界定可受監(jiān)聽的犯罪種類。（3）至多可以持續(xù)多久？即通訊監(jiān)聽期間的限制。（4）報告如何制作？即關(guān)于通訊監(jiān)聽內(nèi)容的記錄應依據(jù)何等程序制作。（5）確保完整無缺的審查措施。必須有措施來確保監(jiān)聽所得的通訊資料（諸如監(jiān)聽錄音帶的數(shù)量、長度）是以原貌完整地提交給法官審查或辯護人檢驗。（6）銷毀及其條件。監(jiān)聽所得的通訊資料何時得或應銷毀，尤其是受監(jiān)聽人最后未被起訴或經(jīng)過起訴但最終無罪判決的情況[19]。之所以做出如此規(guī)定旨在約束公權(quán)力，防止對公民的基本權(quán)利造成過度侵害，“蓋以實施監(jiān)聽行為之執(zhí)行機關(guān)，固有其偵查犯罪之裁量權(quán)限，然茍有裁量濫用或裁量逾越之監(jiān)聽行為，仍有行政或刑事上之責任，因此違法所取得之供述證據(jù)，即應予以排除。準此，不得不限制次數(shù)而延長監(jiān)察之時間，以避免對通訊自由造成過度之侵害。[20]”其四，相當理由原則。此原則要求監(jiān)聽措施的使用必須有一定的事實足以認定被監(jiān)聽人的通訊內(nèi)容與本案事實存在實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。其五，必要性原則。此原則要求監(jiān)聽措施的使用必須在不能或難以使用其他方式獲取相關(guān)證據(jù)資訊的前提下才可以使用。其六，事后監(jiān)督原則。此原則要求偵查機關(guān)在執(zhí)行監(jiān)聽之后，應由法院審查執(zhí)行機關(guān)有無違法等情形，并給受監(jiān)聽人提供相應的救濟。

其三，“目的拘束原則”彰顯比例原則精神?！澳康木惺瓌t”乃德國聯(lián)邦憲法法院于1983年人口普查判決中提出的，主要指資料處理或利用必須與收集的目的一致，基于何種目的所收集的資料，原則上僅能基于收集目的而使用。換而言之，該原則不僅指出目的與資料使用關(guān)聯(lián)的重要性，并且為防止收集資料活動的目的疏離，衍生不同目的的手段所收集的資料不得流用的概念[21]。其實，在立法者決定賦予公權(quán)力干預人民自由權(quán)利的手段時，實質(zhì)上評價過目的與手段的關(guān)系（比例原則），行政手段乃基于行政目的而創(chuàng)設(shè)，刑事手段與刑事目的亦是如此。行政目的與刑事目的迥然有別，行政目的側(cè)重于預防，基于行政目的所創(chuàng)設(shè)出的法律環(huán)境偏向于防止將發(fā)生的危害或犯罪，因無危害或犯罪發(fā)生，因而并無鎖定特定者的考慮，國家權(quán)力并無直接對特定者宣戰(zhàn)的目的存在，因此，行政上對于特定人保障的法律環(huán)境相對薄弱。而刑事目的主要在于偵查與追訴，基于刑事目的所創(chuàng)設(shè)出的法律環(huán)境偏向于人的保障。因此，若承認目的不同創(chuàng)設(shè)手段不同，并且手段不同對于不同身份的人民有著不同的影響，就應回歸手段與目的的一致[22]。有鑒于此，在德國，行政機關(guān)通過基于行政目的而采取行政手段所收集獲取的資料僅限于行政目的使用，明確禁止在刑事訴訟中作為對被告人（行政相對人）指控的證據(jù)使用⑤。

三、檢討刑訴法第52條、62條、148條及149條

以比例原則的內(nèi)在要求為基準并借鑒域外相關(guān)制度的立法及實踐做法來審視我國現(xiàn)行刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定，個人認為如下幾個方面有違該原則的精神，需要認真檢討應對：

首先，證人保護制度有違比例原則的精神。我國現(xiàn)行刑事訴訟法第62條就證人的保護問題初次作出規(guī)定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護。個人認為此舉具有積極意義，主要體現(xiàn)為如下幾個方面：其一，體現(xiàn)出權(quán)利與義務的統(tǒng)一，可以維系證人權(quán)利與義務的適度平衡。其二，一定程度上可以使證人毫無顧慮地出庭作證，能緩解證人出庭率極低這一制約刑事訴訟改革的瓶頸，推動庭審的實質(zhì)性展開。其三，提升了證人的地位，證人已非以往單純案件資訊的提供者，其境遇長期物化的境況有所改觀。此外，不無重要的是證人出庭可以保障被告人的質(zhì)證權(quán)。但與此同時，個人認為上述保護證人措施的有些做法不妥，尤其是“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息及采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”規(guī)定的過于寬泛，給予公權(quán)力人員太大的裁量權(quán)，不利于比例原則的執(zhí)行，沒有意識到此舉用之不當會對被告人的質(zhì)證權(quán)造成過度的侵害，有違比例原則，需要認真應對，此外，不無遺憾的是司法解釋也幾乎原本照抄，沒有就此問題進行細化展開，提升其可操作性，以維系證人保護與質(zhì)證權(quán)保障之均衡。個人認為在限制被告人的質(zhì)證權(quán)具備正當事由的前提下，可以借鑒歐洲人權(quán)法院的做法予以完善，采取“較佳防御手段優(yōu)先性原則”，優(yōu)先采取對被告人質(zhì)證權(quán)侵害最小的措施，防止對被告人的質(zhì)證權(quán)造成過度侵害。

其次，技術(shù)偵查（監(jiān)聽）貫徹比例原則不徹底。我國現(xiàn)行刑事訴訟法初次對技術(shù)偵查（監(jiān)聽）作出積極回應，刑事訴訟法第148條規(guī)定：公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。第149條規(guī)定：批準決定應當根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。從理論上來看，技術(shù)偵查首次入刑訴法具有積極意義：一方面可以有效地解決證據(jù)轉(zhuǎn)化難的問題，提升了懲罰犯罪的有效性。另一方面將技術(shù)偵查措施納入刑事訴訟法的調(diào)控范圍，有助于貫徹程序法定原則，解決此項措施長期游離于刑事訴訟規(guī)范規(guī)制的局面。但上述規(guī)定仍存在一些不足，比如學界普通認為技術(shù)偵查措施的自我授權(quán)使用有違權(quán)力制衡精神，與域外普遍采取的令狀制度格格不入，再比如事后監(jiān)督救濟付之闕如，沒有課予公權(quán)力機關(guān)的事后告知義務，從而造成公民的權(quán)利受到侵犯竟一無所知，無法知悉公權(quán)力是否存在濫用情形，無法獲得救濟。而筆者認為除此之外，還有比較重要的一點就是有違比例原則的內(nèi)在要求，具體表現(xiàn)為如下兩點：一方面，重罪缺乏類型化劃分，不利于比例原則的實施。我國刑訴法雖將技術(shù)偵查（監(jiān)聽）的適用范圍限定于特定的重罪案件，遵循域外所普遍采取的重罪原則，但沒有就限定的嚴重案件就其性質(zhì)上的不同進行二次劃分，并設(shè)定不同的通訊監(jiān)聽期限。另一方面，延長次數(shù)無限制,有違特定原則⑥，容易造成監(jiān)聽的長期化及常態(tài)化，對公民的權(quán)利造成過度侵害，有違比例原則中的最小限度侵害原則。個人認為應在借鑒域外經(jīng)驗做法的基礎(chǔ)上，從如下兩個方面著手：一方面，在堅持重罪原則的前提下，對其進行二次類型化劃分，對于危及國家安全方面的犯罪及其他重罪設(shè)置不同的監(jiān)聽期限。另一方面，對監(jiān)聽的次數(shù)設(shè)置限制。通過上述舉措真正貫徹比例原則的精神，防止對公民的通訊自由權(quán)及隱私權(quán)造成過度的侵害。在此需要值得一提的是，與貫徹執(zhí)行比例原則不無關(guān)聯(lián)的是，還需要完善事后救濟監(jiān)督制度，通過此舉促使執(zhí)法人員按照比例原則的要求行事，個人認為應課予公權(quán)力機關(guān)的事后告知義務，從而使得公民知悉自身受到監(jiān)聽，提出事后的救濟，“監(jiān)聽處分，具有秘密之性質(zhì)，無法落實實施通訊監(jiān)察書之提示與事前之告知，但為求慎重及兼顧被監(jiān)聽者之權(quán)益保障，對于監(jiān)聽之結(jié)果，事后應告知被監(jiān)聽者。[23]”

最后，刑事訴訟法第52條第2款有違比例原則的精神。刑事訴訟法第52條第2款規(guī)定：行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。此項規(guī)定具有積極的現(xiàn)實意義，解決了證據(jù)轉(zhuǎn)化難的問題，提升了懲罰犯罪的有效性，但本身所帶來的弊端也不容忽視。學界普遍認為此舉可能會對犯罪嫌疑人、被告人的不強迫自證其罪特權(quán)造成了損害，使其流于形式，也不利于刑事訴訟中程序法定主義的實施。個人認為基于行政目的通過行政手段獲得的資料用于刑事追訴目的有違比例原則，尤其是行政行為與行政目的的一致性內(nèi)在要求。鑒于行政目的與刑事目的迥然有別，收集證據(jù)所應遵循程序的嚴格程度也有別，比如刑事訴訟中公權(quán)力人員收集證據(jù)要嚴格恪守程序法定主義，為了收集證據(jù)而對公民權(quán)利有所限制時原則上應采取令狀制度，而行政調(diào)查則無此嚴格要求，此外二者對于公民權(quán)利的侵害影響也有所不同⑦。為了貫徹比例原則的精神，同時也為了防止公權(quán)力機關(guān)“明修棧道，暗度陳倉”，真正執(zhí)行程序法定主義，應該廢除此項規(guī)定。

黨的十八屆三中全會提出要建設(shè)法治中國及完善人權(quán)保障機制，而作為憲法帝王條款的比例原則在協(xié)調(diào)利益沖突，建設(shè)法治中國及保障人權(quán)方面大有作為。以比例原則的內(nèi)在要求為標準來審視我國刑事訴訟法的上述規(guī)定均存在一些不足，庭審中的證人保護措施有矯枉過正之嫌，容易對被告人的質(zhì)證權(quán)造成過度侵害，技術(shù)偵查措施（監(jiān)聽）嚴重背離比例原則，容易造成監(jiān)聽的常態(tài)化，對公民基本權(quán)利的過度侵害，行政調(diào)查中所獲取的證據(jù)資訊如經(jīng)查實可以徑自作為刑事指控的證據(jù)使用有違“目的拘束原則”。上述不足危害極大，有違建設(shè)法治中國及保障人權(quán)的要求，實有必要按照比例原則的內(nèi)在要求予以完善，從而使我國刑事訴訟制度在控權(quán)效能及保障人權(quán)水準方面有進一步的提升，以更好地回應這個時代社會公眾的合理訴求。

注釋：

①比如《歐洲人權(quán)公約》第8條至第11條分別就對公民隱私權(quán)和家庭生活權(quán)，思想信仰和宗教自由，表達自由，以及集會和結(jié)社自由權(quán)利的限制條件時指出，除了具備合法性條件之外，有關(guān)的措施還必須是在“民主社會中所必需的?！痹诖_定是否為民主社會中所必需時要考慮如下因素：所采取的行動是為了應對某種緊迫的社會需求；對受保護的權(quán)利的有關(guān)干涉并沒有超過為解決那種緊迫社會需求所必需的程度。其中后一項要求又被稱為“適度性標準”，該標準要求人權(quán)法院對相對于公共利益的重要性來平衡施加于個人之上的有關(guān)限制的嚴重程度。從中彰顯出比例原則的內(nèi)在要求。詳情可參閱（英）克萊爾·奧維羅賓·懷特著：

《歐洲人權(quán)法：原則與判例》（第三版），何志鵬孫璐譯，北京大學出版社2006年版，第28頁。

②除了證人已死亡等導致質(zhì)證權(quán)缺失無法兌現(xiàn)外，限制質(zhì)證權(quán)的理由必須具備實質(zhì)性，并非任何利益的保障均可以作為限制質(zhì)證權(quán)的理由，至少所要保護的利益應當明確且與被告人的質(zhì)證權(quán)對等，如果比較寬泛地指出出于有效打擊犯罪的需要是不允許的。歐洲人權(quán)法院曾以打擊有組織犯罪為例，指出雖然打擊有組織犯罪有其重要性，但在民主社會，公民所享有的公平審判程序利益更為重要，不得任意遭受破壞。因此，不得動輒以打擊有組織犯罪的困難性來正當化對被告人質(zhì)證權(quán)的限制與侵犯。此外，歐洲人權(quán)法院也指出任何證人保護的目的，無論是匿名（秘密）證人或被害人證人都不應成為草率犧牲被告人接受公平審判權(quán)利的廉價說詞或概括理由。刑事被告人享有的質(zhì)問不利于己證人的機會是公平審判程序的最低保障要求，對于此項權(quán)利的任何限制都應屬于例外，而無論例外的理由聽起來多么正當、神圣，也要具體充分說明的確存有所宣稱的限制理由。否則，所謂的限制的正當性也就無所附麗。詳情可參閱顏厥安林鈺雄主編：《人權(quán)之跨國性司法實踐：歐洲人權(quán)法院裁判研究》（四），元照出版公司2012年版，第152頁。

③本文僅以技術(shù)偵查諸多措施中的通訊監(jiān)聽為對象進行探討。

④盡管延長的期間如此短暫，還是遭到日本國內(nèi)學界的批評，擔心此舉將導致法官令狀審查形式化，實質(zhì)上造成監(jiān)聽長期化以及警察秘密化與政治化等諸多弊病。

⑤在1981德國破產(chǎn)人案中，根據(jù)當時德國破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)法院可以訊問破產(chǎn)人，破產(chǎn)人對于破產(chǎn)管理人、債權(quán)人委員會、債權(quán)人會議就程序相關(guān)情況所開展的詢問有答復義務，違反義務的人將被采取一定的強制手段。在此案中，德國聯(lián)邦憲法法院主張課以破產(chǎn)人答復義務并不違憲，破產(chǎn)程序不同于兩造當事人的程序，要考慮債權(quán)人的利益。破產(chǎn)人是破產(chǎn)程序中最重要的信息提供者，通過他的答復，債權(quán)人或程序機構(gòu)才能依法進行破產(chǎn)程序。有鑒于此，僅就破產(chǎn)程序而言，對債權(quán)人權(quán)益的保障具有優(yōu)先性，優(yōu)于破產(chǎn)人所享有的免受強制自我入罪的保護。但與此同時，該法院也指出破產(chǎn)人于破產(chǎn)程序中的答復或陳述不得作為對其進行刑事追訴的證據(jù)使用，盡管破產(chǎn)程序的特殊性可以證明上述答復或陳述義務的正當性與必要性，但不能據(jù)此作為侵犯刑事被追訴人不自證己罪或沉默權(quán)的容許例外。強制任何人自己去成就刑事處罰的條件，不僅欠缺期待可能性，也有違人性尊嚴，任何刑事被追訴人都應享有陳述與否的自由，即使是同時作為破產(chǎn)人的刑事被追訴人亦是如此。如果在刑事訴訟程序以外通過違反被追訴人的意愿而取得其自我指控入罪的證據(jù)來供刑事追訴使用的話，那么賦予被追訴人沉默權(quán)將形同虛設(shè)。

⑥其實我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的通訊監(jiān)察法也并非盡善盡美,也存在類似弊端，比如《通訊保障及監(jiān)察法》第12條規(guī)定通訊監(jiān)察期間每次不得超過30日，如有繼續(xù)監(jiān)察的必要，可以于期間屆滿前重新聲請。針對此種監(jiān)聽延長次數(shù)無限制的問題，有學者就曾批評認為此舉“恐招致秘密通訊自由之保障流于空洞，一再地于期間屆滿前重新聲請。質(zhì)言之，每次通訊監(jiān)察期間不得逾30日，雖然有法條之規(guī)范，但只要有繼續(xù)監(jiān)察之必要，自得由偵查機關(guān)重新聲請，完全無最長監(jiān)察期間之限制，是否能有效平衡國家發(fā)動取證公權(quán)力之機制與保障人民秘密通訊之自由，恐值得商榷?！辈⑻岢鱿鄳男薹ńㄗh：對于一般嚴重犯罪的通訊監(jiān)察期間，不得逾30日。延長監(jiān)察期間，不得逾20日，以延長2次為限。詳情可參閱黃朝義著：《程序正義之理念》（一），元照出版有限公司2009年版，第264頁。

⑦有學者指出行政調(diào)查與刑事調(diào)查有別，主要為如下幾點：其一，目的不同。其二，主體不同。其三，開始時點不同。其四，終結(jié)時點不同。其五，方法不同。其六，判斷違法取證之依據(jù)不同。詳情可參閱洪家殷：《行政調(diào)查與刑事偵查之界限》，載《東吳法律學報》2013年第25卷第1期。

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On the Dilemma and Breakthrough of the Principle of Proportionality in the Criminal Procedure Law of China——TakingArticle 52,62,148 and 149 as Reference

LIUGuo-qing
(Criminal Law Science Institute,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

The principle ofproportionality,as the rule of"imperial"clause,contributes to the coordination between public interests and private interests,controlling the public authority power to safeguard the fundamental rights of citizens.This principle is not only widely used in the field of administrative law,but also in the criminal procedure. However,there are still some provisions contrary to the principle of proportionality,such as article 52,62,148 and 149,which is not conducive to the construction of the rule of law Chinese,also easy to cause excessive damage to the rights of citizens.So it is necessary to reviewand use foreign experience for reference and improve the internal requirement ofthe principle ofproportion.

the principle ofproportionality;technical investigation;witness protection;the right ofconfrontation

D925.2

A

1674-828X（2014）02-0036-07

（責任編輯：郭鵬）

2014-01-17

劉國慶，男，北京師范大學刑事法律科學研究院2012級訴訟法博士研究生。研究方向：刑事訴訟法、刑事證據(jù)法及司法制度。