周孝懷

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

·法學(xué)研究·

論違法要求履行義務(wù)行政行為的救濟

周孝懷

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

行政主體違法要求履行義務(wù)侵犯相對人合法權(quán)益，嚴重背離法治政府建設(shè)目標(biāo)和廉潔政府的要求，現(xiàn)實中雖然為數(shù)不少，但尋求救濟的較為鮮見。要破解這一問題，除了增加立法的可操作性和相關(guān)法律的銜接外，應(yīng)當(dāng)解決對這類行為的界定和認定依據(jù)等問題。這一行為的救濟應(yīng)當(dāng)通過不同渠道實現(xiàn)，現(xiàn)行法律規(guī)定不利于對違法要求履行義務(wù)的抽象行政行為的救濟，需要在修改行政訴訟法等法律時適當(dāng)擴大受案范圍。進行救濟時，除了對違法要求履行義務(wù)行政行為的效力加以否定和對相對人的合法權(quán)益予以補救外，還應(yīng)當(dāng)依法追究行政主體和相關(guān)人員的法律責(zé)任。

違法要求履行義務(wù);救濟途徑;補救措施；責(zé)任追究

引言

黨的十八大明確提出要在2020年基本建成法治政府，并將其作為實現(xiàn)全面建成小康社會目標(biāo)的重要內(nèi)容。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，必須推進依法行政，切實解決行政執(zhí)法中存在的瀆職越權(quán)、濫用職權(quán)、粗暴執(zhí)法等突出問題，切實做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，懲治行政違法行為，為實現(xiàn)相對人的救濟權(quán)提供有效的保障機制。違法要求履行義務(wù)行政行為是我國《行政訴訟法》明確規(guī)定的可訴具體行政行為，現(xiàn)實中大量存在，有些地方甚至達到有恃無恐、觸目驚心的程度，但實踐中尋求救濟的行政相對人極為少見。形成這一巨大反差的主要原因是法律上對這一行為缺乏明確的界定，不同法律之間缺乏應(yīng)有的銜接，行政非法干預(yù)以及救濟成本過高。違法要求履行義務(wù)行政行為大多將行政執(zhí)法與自身利益掛鉤，極易滋生權(quán)力腐敗，侵害行政相對人的合法權(quán)益，嚴重損害行政機關(guān)的公信力和廉潔性，與黨的十八大提出的“在2020年基本建成法治政府”的目標(biāo)任務(wù)背道而馳，不解決這一行為的救濟困難問題，不利于維護相對人的合法權(quán)益，不利于從根本上治理這類行為，不利于兌現(xiàn)李克強總理在今年的《政府工作報告》中提出的政府要嚴格依法行政的承諾，不利于建設(shè)風(fēng)正氣清的廉潔政府和高效優(yōu)質(zhì)的服務(wù)型政府。因此，從理論上研究違法要求履行義務(wù)行政行為的外延界定、認定標(biāo)準(zhǔn)和認定權(quán)的歸屬以及救濟途徑和后果等問題，對解決現(xiàn)實中存在的救濟困難以及制止和防范這類行為，有一定的參考價值，對《行政訴訟法》中相關(guān)制度的完善也有一定的理論意義。

一、違法要求履行義務(wù)行政行為的認定

認定違法要求履行義務(wù)行政行為，涉及對違法要求履行義務(wù)行政行為的外延界定、認定主體、認定依據(jù)等問題。

（一）外延界定

違法要求履行義務(wù)行政行為是我國特有的法律術(shù)語，國外一般將其涵蓋在行政越權(quán)或者濫用行政職權(quán)中。行政主體作為法律、法規(guī)的具體執(zhí)行主者，要求行政相對人履行義務(wù)，必須有法律、法規(guī)的明文規(guī)定，否則便是違法要求履行義務(wù)。違法要求履行義務(wù)行政行為是一種損益或者剝益行政行為，是指行政主體違反法律、法規(guī)規(guī)定，利用行政權(quán)力要求相對人無償提供人力、物力、財力或者極不對價地獲取相對人財產(chǎn)的行為[1]。其方式主要有三種：一是法律、法規(guī)沒有設(shè)定義務(wù)，而行政主體擅自要求履行；二是法律、法規(guī)設(shè)定了一定的義務(wù)，但是行政主體擅自擴大義務(wù)的范圍和或者增加數(shù)量；三是行政主體要求履行義務(wù)時程序違法。

《行政訴訟法》第11條最早將“行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的”具體行政行為規(guī)定為行政訴訟的受案范圍，但相關(guān)法律和司法解釋并沒有對此外延作出更明確具體的可操作性規(guī)定。此后的《行政復(fù)議條例》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》雖然也有相關(guān)規(guī)定，但由于法律規(guī)定之間的差異①，仍未對違法要求履行義務(wù)行政行為作出明確界定?！缎姓V訟法》第11條第7項規(guī)定的違法要求履行義務(wù)行政行為是一個較為開放的概念，《行政復(fù)議法》第6條第7項將違法要求履行義務(wù)的外延界定為違法集資、攤派費用、違法征收財產(chǎn)以及違法要求履行其他義務(wù)。根據(jù)《禁止向企業(yè)攤派暫行條例》規(guī)定，攤派包括攤派財力、人力和物力，而《行政復(fù)議法》只規(guī)定攤派費用，縮小了行政攤派的外延，實際上也縮小了“違法要求履行義務(wù)”的外延。為有效保護相對人合法權(quán)益，根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和基本法理，可以將違法要求履行義務(wù)行政行為的外延界定為行政主體違法集資、違法征收征用財產(chǎn)、攤派以及違法要求履行其他義務(wù)。

（二）認定標(biāo)準(zhǔn)

認定標(biāo)準(zhǔn)即認定依據(jù)，認定機關(guān)以什么為標(biāo)準(zhǔn)或者根據(jù)認定一種行政行為屬于行政主體違法要求履行義務(wù)。從另一個角度看，解決違法要求履行義務(wù)行政行為認定標(biāo)準(zhǔn)問題的關(guān)鍵實際上是要厘清哪些行政主體有權(quán)為行政相對人創(chuàng)設(shè)義務(wù)以及哪些行政主體有權(quán)要求行政相對人履行義務(wù)。享有義務(wù)設(shè)定權(quán)的行政主體或者有權(quán)要求相對人履行義務(wù)的行政主體，無疑有權(quán)依據(jù)其職權(quán)為相對人設(shè)定義務(wù)或者依法要求相對人履行義務(wù)，行政主體要求相對人履行該義務(wù)當(dāng)然不屬于違法要求履行義務(wù)；沒有義務(wù)設(shè)定權(quán)的行政主體或者行政主體不具有要求相對人履行義務(wù)的職權(quán)的，則無權(quán)為相對人創(chuàng)設(shè)義務(wù)，無權(quán)要求相對人履行義務(wù)，如果為相對人增設(shè)負擔(dān)，所增設(shè)的負擔(dān)就不是法律上的義務(wù)，無權(quán)要求相對人履行；即使行政相對人負有法定義務(wù)，行政主體如果不具備要求相對人履行義務(wù)的資格而越權(quán)要求相對人履行義務(wù)的，就是違法行政，屬于違法要求履行義務(wù)。

行政主體違法要求履行義務(wù)主要損害行政相對人的財產(chǎn)權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，也是法人和其他組織生存發(fā)展的物質(zhì)條件。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法和法律的規(guī)定，對財產(chǎn)權(quán)的剝奪或者限制屬于法律保留事項，憲法和法律可以為公民、法人或者其他組織設(shè)定財產(chǎn)上的義務(wù)，對財產(chǎn)權(quán)作出限制或者剝奪的規(guī)定；最高國家權(quán)力機關(guān)也可以授權(quán)制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)，由法規(guī)制定機關(guān)根據(jù)授權(quán)目的、權(quán)限范圍和要求，為公民、法人或者其他組織設(shè)定財產(chǎn)上的義務(wù)②；從一定意義上看，自治條例和單行條例比地方性法規(guī)的立法權(quán)更大，可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c對法律和行政法規(guī)作出變通規(guī)定，因而也可為公民、法人或者其他組織設(shè)定義務(wù)，由特定行政主體執(zhí)行。國務(wù)院各部委、直屬機構(gòu)制定的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章均屬執(zhí)行性行政立法③，不能違反法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)，為公民、法人或者其他組織創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)上的義務(wù)，限制或者剝奪其財產(chǎn)權(quán)。非法源性的其他行政規(guī)范性文件，只能為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章作具體的執(zhí)行性規(guī)定，不能進行創(chuàng)制性規(guī)定，也不能違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為公民、法人或者其他組織創(chuàng)設(shè)義務(wù)，剝奪或者限制其財產(chǎn)權(quán)利。

可見，認定行政行為是否違法，履行義務(wù)的依據(jù)是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。但由于憲法規(guī)范的原則性和抽象性，不能作為司法裁判的直接依據(jù)，且我國憲法的監(jiān)督實施屬于最高國家權(quán)力機關(guān)的職權(quán)，因而憲法不宜作為認定違法要求履行義務(wù)行政行為的直接依據(jù)。根據(jù)法律位階規(guī)則④，認定一個行政行為是否屬于違法要求履行義務(wù)行政行為的依據(jù)，首先是法律，在法律沒有規(guī)定時，則是全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)，法律和行政法規(guī)均沒有規(guī)定時，應(yīng)以全國人大常委會授權(quán)制定的地方性法規(guī)為認定依據(jù)，如果法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)對同一事項均有規(guī)定，且相互之間不一致時，應(yīng)以法律作為認定依據(jù)，在行政法規(guī)和地方性法規(guī)就同一事項作出不同規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)為依據(jù)。在民族自治地區(qū)認定行政行為是否屬于違法要求履行義務(wù)行政行為，在法律法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)有規(guī)定而自治條例和單行條例沒有規(guī)定時，以法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)為依據(jù)，在法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)與自治條例和單行條例就同一事項作出不同規(guī)定時，如果自治條例和單行條例所作的規(guī)定為變通規(guī)定，只要沒有違背《立法法》有關(guān)變通規(guī)定的限制條件，則應(yīng)當(dāng)以自治條例和單行條例為依據(jù)，否則，應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)為依據(jù)。

（三）認定主體

根據(jù)行政行為效力原理，行政行為一經(jīng)作出即具有公定力、確定力，不論是否合法，均應(yīng)推定為合法有效，在有權(quán)機關(guān)作出撤銷或變更決定之前，任何組織和個人都應(yīng)尊重并服從[2]。行政行為的判斷權(quán)或者確認權(quán)只能歸屬于法定的有權(quán)機關(guān)，不是行政相對人或者其他組織或者個人[3]。因此，有權(quán)對違法要求履行義務(wù)行政行為進行權(quán)威性判斷，并決定其法律后果的組織或者機關(guān)就是違法要求履行義務(wù)行政行為的認定主體。

違法要求履行義務(wù)行政行為分為針對不特定對象的抽象行政行為和針對特定對象的具體行政行為，現(xiàn)行法律制度和行政體制對這兩種行為采取不同的審查模式。對違法創(chuàng)設(shè)相對人義務(wù)的行政法規(guī)和規(guī)章的審查和確認權(quán)，由同級國家權(quán)力機關(guān)、上級國家行政機關(guān)、規(guī)章制定機關(guān)和國務(wù)院行使⑤。認定創(chuàng)設(shè)義務(wù)的行政法規(guī)違法的機構(gòu)是全國人大及其常委會和國務(wù)院，認定創(chuàng)設(shè)相對義務(wù)的部門規(guī)章違法的主體是國務(wù)院和部門規(guī)章的制定者，認定創(chuàng)設(shè)相對義務(wù)的地方政府規(guī)章違法的主體是同級人大及其常委會、上級人民政府以及地方政府規(guī)章制定者則是認定創(chuàng)設(shè)相對人義務(wù)的規(guī)章違法的主體，確認創(chuàng)設(shè)相對人義務(wù)的行政規(guī)范性文件違法的主體則同級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)所屬的同級人民政府、上級國家行政機關(guān)、行政規(guī)范性文件的制定者和具有行政復(fù)議權(quán)的機關(guān)⑥。違法要求履行義務(wù)的具體行政行為的認定主體是作出該具體行政行為的機關(guān)、行政復(fù)議機關(guān)和人民法院，行政復(fù)議機關(guān)也是對規(guī)章以外行政規(guī)范性文件進行附帶性審查的主體。

二、違法要求履行義務(wù)行政行為的救濟途徑

違法要求履行義務(wù)行政行為的救濟是指制止或者矯正違法要求履行義務(wù)行政行為，使受害者獲得補救的法律制度[4]。由于現(xiàn)行法律對違法要求履行義務(wù)的抽象行政行為和具體行政行為規(guī)定了不同的審查模式，受害人對這兩種不同行政行為可以通過不同的途徑救濟。

（一）行政法規(guī)、規(guī)章違法創(chuàng)設(shè)義務(wù)，可通過向有權(quán)機關(guān)提出審查建議，但這一救濟途徑并不能直接產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。我國現(xiàn)行法律基本排斥對抽象行政行為的司法審查，對違反憲法、法律創(chuàng)設(shè)義務(wù)的行政法規(guī)，只能由國務(wù)院自行修改或者撤銷，或者由全國人大常委會審查撤銷，或者由有審查要求權(quán)的機關(guān)向全國人大常委會書面提出審查要求，由全國人大常委會決定撤銷。其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民只有審查建議權(quán)，認為行政法規(guī)違反憲法、法律創(chuàng)設(shè)義務(wù)的，可以直接向全國人大常委會書面提出審查建議⑦，但這種建議最終能否正式啟動審查程序取決于全國人大常委會。因此，享有審查建議權(quán)的主體也可向具有法定審查要求權(quán)的機關(guān)提出書面建議，請求這些機關(guān)要求全國人大常委會啟動對違法創(chuàng)設(shè)義務(wù)的行政法規(guī)的審查程序。

對于違法創(chuàng)設(shè)義務(wù)的部門規(guī)章可以由制定機關(guān)修改或者撤銷，或者由國務(wù)院撤銷或者改變，對于違法創(chuàng)設(shè)義務(wù)的地方政府規(guī)章可由規(guī)章制定機關(guān)修改或者撤銷，或者由上級人民政府予以改變或者撤銷，也可由同級人大常委會撤銷。公民、法人或者其他組織可以向這些機關(guān)提出書面請求或者建議，申請對違法創(chuàng)設(shè)義務(wù)的規(guī)章進行修改或者撤銷,但這種請求或者建議并不必然達到救濟目的。

根據(jù)現(xiàn)行法律，對違法要求履行義務(wù)抽象行政行為的救濟處于兩難境地。一方面，公民、法人或者其他組織即使認為行政法規(guī)、規(guī)章、其他規(guī)范性文件違法創(chuàng)設(shè)義務(wù)可能侵害自己的合法權(quán)益，但因尚未造成實際損害，也不能提請行政復(fù)議和提起行政訴訟，只能向有權(quán)機關(guān)提出不能產(chǎn)生直接法律效力、不能必然啟動審查程序的書面審查建議，使得真正的潛在受害者無法真正有效啟動這一救濟程序；另一方面，有權(quán)啟動審查程序的機關(guān)由于缺乏內(nèi)生動力和外在壓力，使這種權(quán)力長期處于“懸置”或者“空置”狀態(tài)，實踐中極少有效啟動審查程序⑧。因此，要實現(xiàn)對行政機關(guān)違法創(chuàng)設(shè)義務(wù)的抽象行政行為的有效救濟，還需進一步完善我國抽象行政行為的審查機制，突破排斥司法審查抽象行政行為的樊籬，特別是在《行政訴訟法》修改時，適當(dāng)擴大對抽象行政行為的受案范圍，解決《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》在受案范圍上的銜接，使這種機制能夠有效地啟動和運行，及時糾正這一違法行政行為。

（二）對違法要求履行義務(wù)的具體行政行為和作為該行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件可以申請行政復(fù)議。對規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件，我國《行政復(fù)議法》規(guī)定了附帶性審查模式，復(fù)議申請人提請對具體行政行為復(fù)議時一并提出對作為該具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的復(fù)議申請的，復(fù)議機關(guān)在對具體行政行為進行復(fù)議審查時，可以對該行政規(guī)范性文件進行復(fù)議審查，但行政相對人不能單獨對創(chuàng)設(shè)違法要求履行義務(wù)的行政規(guī)范性文件提請復(fù)議，復(fù)議機關(guān)也不能在申請人未提出申請時主動審查。行政復(fù)議機關(guān)的審查不產(chǎn)生普遍效力，只對進行復(fù)議的具體行政行為有法律效力。因此，即便復(fù)議機關(guān)認定該違法創(chuàng)設(shè)相對人義務(wù)的規(guī)范性文件違法，只能不予適用，不能直接撤銷，只能由有權(quán)機關(guān)依照法定程序予以撤銷，或者建議有權(quán)機關(guān)予以撤銷。

對于不能單獨提起復(fù)議審查申請的行政規(guī)范性文件，相對人可以通過向制定機關(guān)、制定機構(gòu)的所屬的人民政府或者其上級行政機關(guān)提出改變或者撤銷的建議，或者向同級權(quán)力機關(guān)提出撤銷的書面建議，建議相關(guān)機關(guān)撤銷或者修改。

對違法要求履行義務(wù)的具體行政行為不服的，行政相對人可以根據(jù)《行政復(fù)議法》規(guī)定申請行政復(fù)議，通過行政復(fù)議，維護自己的合法權(quán)益。

（三）對違法要求履行義務(wù)的具體行政行為可以依法提起行政訴訟?！缎姓V訟法》早已將行政機關(guān)及其工作人員違法要求履行義務(wù)的行為明確列入受案范圍，現(xiàn)實中行政主體違法要求履行義務(wù)的現(xiàn)象并不少見，但由于行政干預(yù)，受害的相對人很少尋求司法救濟。前幾年，由于行政干預(yù)，行政機關(guān)違法征地和強力拆遷公民房屋的案件，許多法院不予受理，導(dǎo)致矛盾激化，受害者的權(quán)益無法得到及時保護，只能寄希望于無何止的上訪或者借助媒體曝光。因此，必須尊重司法獨立，排除行政干預(yù)，使法院能夠依法受理違法要求履行義務(wù)的行政案件。

（四）法律、法規(guī)明確規(guī)定可以拒絕的，相對人可依法行使拒絕權(quán)。行政行為具有公定力，但法律、法規(guī)明確規(guī)定相對人可以拒絕的，相對人可以拒絕行政主體的要求。拒絕權(quán)是法律、法規(guī)賦予相對人對明顯違法的行政行為采取的不予配合或者協(xié)助，不按照行政主體的要求提供條件的權(quán)利。我國法律、行政法規(guī)明確規(guī)定行政相對人有權(quán)拒絕行政攤派⑨，其他法律、法規(guī)如果明確規(guī)定對違法要求履行其他義務(wù)有權(quán)拒絕的，相對人可依法行使拒絕權(quán)。拒絕權(quán)的行使，可以促使行政主體認識到行為的違法性，如果行政主體自行停止違法行為，實際上達到了救濟的目的；如果行政主體強行要求相對人履行，或者申請人民法院強制執(zhí)行時，相對人只能服從，事后再依法救濟。

（五）行政主體違法要求履行義務(wù)，情節(jié)特別嚴重，給受害人造成重大損失并構(gòu)成犯罪的，行政相對人可向檢察機關(guān)或者公安機關(guān)報案，依法追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

（六）對違法要求履行義務(wù)行政行為，還可以通過向紀(jì)檢監(jiān)察部門舉報、信訪、向媒體公開等非法律渠道救濟。一是向紀(jì)檢、監(jiān)察部門實名舉報，由紀(jì)檢監(jiān)察部門查處；二是通過互聯(lián)網(wǎng)或者影響力較大的電視、報紙等媒體將違法要求履行義務(wù)行政行為曝光，通過強大的社會輿論壓力，促使行政主體自行糾正。

三、對違法要求履行義務(wù)行政行為的補救

對違法要求履行義務(wù)行政行為的補救主要體現(xiàn)在對其效力的影響和對行政相對人合法權(quán)益的補救，前者指因其違法性使原行政行為不能產(chǎn)生預(yù)期的效果，后者指行政主體應(yīng)當(dāng)將其侵害的相對人的合法權(quán)益恢復(fù)到違法行政行為發(fā)生之前的狀態(tài)。

（一）違法要求履行義務(wù)行政行為的法律后果

行政主體違法要求履行義務(wù)是一種行政違法行為，其法律后果有三種情形，一是因違法而無效，二是因違法而撤銷，三是補正或者更正存在的瑕疵，完善其合法性。違法要求履行義務(wù)行政行為一經(jīng)有權(quán)機關(guān)確認無效、撤銷，就失去其公定力,行為主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止違法行為、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉的責(zé)任，消除違法行為造成的影響。如果行為只存在明顯而輕微的程序或形式瑕疵且又不影響相對人實體權(quán)益的，可由有權(quán)機關(guān)確認并責(zé)令行政主體重作或者補正，行為主體應(yīng)當(dāng)重作或者補正，但不影響原行政行為的公定力、拘束力和執(zhí)行力。

（二）對受害人合法權(quán)益的補救措施[5]

1.宣布無效。對于不具有行政主體資格、沒有法定依據(jù)或者超越職權(quán)以及屬于法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他無效情形的行為，相對人有權(quán)要求有權(quán)機關(guān)確認無效。一經(jīng)確認無效，即具有溯及力，可追溯到行政主體實施違法要求履行義務(wù)時。宣布無效是補救相對人合法權(quán)益的前提。

2.停止違法行為。對于行政主體正在實施的違法要求履行義務(wù)行為，有權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，行政相對人有權(quán)要求有權(quán)機關(guān)責(zé)令停止違法行為，避免其合法權(quán)益繼續(xù)受到侵害。

3.撤銷違法的行政行為。行政主體要求履行義務(wù)如果主要證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、濫用職權(quán)以及法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)撤銷情形的，相對人可以要求有權(quán)機關(guān)予以撤銷；有權(quán)機關(guān)認為撤銷可能對公共利益造成重大損害的以及法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不予撤銷的，即使決定不予撤銷，也應(yīng)當(dāng)對行政相對人的合法權(quán)益予以補償。違法要求履行義務(wù)行政行為被撤銷的，可溯及至違法行為開始時，但法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定撤銷效力自撤銷之日起發(fā)生的除外。

4.返還權(quán)益。違法要求履行義務(wù)行政行為侵占行政相對人財物的，相對人有權(quán)要求處理機關(guān)責(zé)令行政主體返還其原物和孳息。

5.恢復(fù)原狀。對于造成相對人財物損壞且能夠恢復(fù)原狀的行政行為，受害的相對人可要求有權(quán)機關(guān)責(zé)令其恢復(fù)原狀。

6.行政賠償。行政行為造成行政相對人權(quán)益損害，原物不能返還或者無法恢復(fù)原狀時，相對人可要求行政主體承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

7.賠禮道歉，承認錯誤。違法要求履行義務(wù)行政行為是行政主體利用公權(quán)力侵害相對人合法權(quán)益，其性質(zhì)和過錯及危害程度要比民事侵權(quán)嚴重，相對人有權(quán)要求行政主體賠禮道歉，承認錯誤。

8.恢復(fù)名譽，消除影響。違法要求履行義務(wù)行政行為損害名譽權(quán)、榮譽權(quán)的，相對人有權(quán)要求行政主體消除影響、恢復(fù)名譽。

四、違法要求履行義務(wù)的行政主體和相關(guān)人員的法律責(zé)任

一般來說，相對人在遭受違法要求履行義務(wù)行政行為侵害后，通過救濟使自己的合法權(quán)益得到維護就實現(xiàn)了救濟權(quán)。但從完善救濟制度的角度看，如果實施違法要求履行義務(wù)的行政主體不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，就不可能起到警醒和防范的作用，達不到應(yīng)有的約束效果。因此，追究違法要求履行義務(wù)的行政主體和直接責(zé)任人及相關(guān)人員的法律責(zé)任，是違法要求履行義務(wù)行政行為救濟的題中應(yīng)有之義。

（一）行政主體的法律責(zé)任⑩

1.行政主體應(yīng)當(dāng)自行糾正違法行為。行政主體應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動糾正違法要求履行義務(wù)的行為，相對人申請或者政府法制、行政監(jiān)察、信訪等部門建議糾正的，行政主體也應(yīng)當(dāng)糾正。行政主體自行糾正包括撤銷、修改或者廢止。行政主體不自行糾正的，由有權(quán)機關(guān)處理。

2.責(zé)令限期整改。行政主體違法要求履行義務(wù)侵犯相對人合法權(quán)益，擾亂行政法律秩序，有悖法治政府建設(shè)，有監(jiān)督權(quán)的機關(guān)在查處時應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期整改，督促其嚴格依法行政。

3.公開道歉。行政主體違法要求相對人履行義務(wù)，侵害相對人合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)公開道歉。這種責(zé)任方式的承擔(dān)既是懲戒違法要求履行義務(wù)的行政主體，也是政府信息公開和公眾知情權(quán)的要求。

4.通報批評。為了懲戒實施違法要求履行義務(wù)的行政主體和教育其他行政主體，有權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)對實施違法要求履行義務(wù)的主體通報批評，在一定范圍內(nèi)將該行政主體的違法事實予以公布，使其聲譽受到一定影響，促使其吸取教訓(xùn)，同時也可以起到社會對該行政主體的監(jiān)督作用。

5.取消參評先進的資格。參評先進單位本是行政主體的權(quán)利，但違法要求履行義務(wù)的行政主體即使其他方面再優(yōu)秀再突出，也應(yīng)該采取一票否決，取消其當(dāng)年或者下一年度參評先進單位的資格。

（二）相關(guān)人員的法律責(zé)任

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法要求履行義務(wù)行政行為的相關(guān)人員包括直接責(zé)任人員（具體承辦人）和直接主管人員（行政行為的審核人和批準(zhǔn)人）。追究相關(guān)人員的責(zé)任包括行政處理和行政處分，二者可以視情況合并適用。行政主體或者任免機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重，對相關(guān)人員采取告誡、道歉、通報批評、離崗培訓(xùn)、調(diào)離執(zhí)法崗位、取消執(zhí)法資格等行政處理，也可酌情對相關(guān)人員給予警告、記過、記大過、降級、撤職或者開除處分。為避免行政主體包庇縱容，相關(guān)監(jiān)督機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督，及時公開對相關(guān)人員的處理結(jié)果。此外，行政主體依法承擔(dān)行政賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有過錯的相關(guān)人員承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

行政主體違法要求履行義務(wù)，嚴重侵害相對人的合法權(quán)益，相關(guān)人員涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。

五、結(jié)語

推進依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，關(guān)鍵是推進依法行政，建設(shè)法治政府。行政主體違法要求履行義務(wù)嚴重背離依法行政、建設(shè)法治政府的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)嚴加治理。造成這一行為久治不愈的原因很多，對這一行為的救濟困難是至關(guān)重要的原因。要解決這一行為的救濟困難，既要加強對這一問題的系統(tǒng)性理論研究，也要進一步完善相關(guān)的法律制度，同時要提高實務(wù)界有關(guān)人員的認識水平和處理問題的能力?？茖W(xué)界定違法要求履行義務(wù)行政行為的外延或者種類，明確這一行為的認定主體、依據(jù)或者標(biāo)準(zhǔn)和救濟途徑是實現(xiàn)救濟的關(guān)鍵，對于違法要求履行義務(wù)的抽象行政行為和具體行政行為應(yīng)當(dāng)依法尋求不同的救濟途徑解決，同時，要按照黨的十八大提出的“健全權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系”的要求，科學(xué)立法，及時修改相關(guān)法律，突破現(xiàn)行法律制度中抽象行政行為基本排斥司法審查的禁錮，適當(dāng)確立對抽象行政行為的司法審查范圍，完善行政行為審查制度。在救濟中除了彌補行政相對人因此所受損失外，還應(yīng)當(dāng)追究行政主體和相關(guān)人員的法律責(zé)任，使行政主體和相關(guān)人員認識到違法要求履行義務(wù)不僅達不到預(yù)期結(jié)果，還要付出沉重代價，從制度和法律后果上約束行政主體和相關(guān)人員，降低這一行為再次發(fā)生的概率，使行政主體真正做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。

注釋：

①參見《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第7項、

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條第7項、《中華人民共和國國家賠償法》第4條。

②參見《中華人民共和國立法法》第8、9條。

③參見《中華人民共和國立法法》第71、73條。部門規(guī)章規(guī)定的事項限于為執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，因此不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定為公民、法人或者其他組織增設(shè)義務(wù)；地方政府規(guī)章規(guī)定的事項限于為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項以及屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

④參見《中華人民共和國立法法》第78～82條。

⑤參見《中華人民共和國憲法》第67條第7項、《中華人民共和國立法法》第88條以及《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的相關(guān)規(guī)定

⑥參見《中華人民共和國憲法》第67條第7項，第89條第1、13、14項，第104、108條；《中華人民共和國立法法》第87、88條。

⑦參見《中華人民共和國憲法》第67條第7項、《中華人民共和國立法法》第90、91條。

⑧2003年孫志剛案件發(fā)生后，北京大學(xué)三名法學(xué)博士聯(lián)名向全國人大常委會提出審查國務(wù)院《城市流浪人員收容審查條例》的書面建議，但最終石沉大海，最后是國務(wù)院以空前的效率以新的《城市乞討人員救助辦法》取代；前幾年，北京大學(xué)五名法學(xué)教授聯(lián)名向全國人大常委會提出審查國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》的合憲合法性，依然沒有任何動作，歷經(jīng)幾年后國務(wù)院以《國有土地上房屋征收與補償條例》。由于缺乏審查的內(nèi)在動力和外在壓力，全國人大常委會從未主動審查撤銷過國務(wù)院的行政法規(guī)。類似的情況其他有權(quán)機關(guān)也如此而已。

⑨參見《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第67條、《中華人民共和國全民所有制工業(yè)法》第33條、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第21條、《禁止向企業(yè)攤派暫行條例》第13條。

⑩參見《湖南省行政程序規(guī)定》第159條至第165條。

[1]周孝懷.違法要求履行義務(wù)行政行為研究[D].華東政法大學(xué)2008年碩士論文.

[2]姜明安.行政法與行政訴訟法（第五版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011.205-206.

[3]胡建淼.行政違法問題探究[M].北京：法律出版社，2000.538～539.

[4]王世濤.行政侵權(quán)行為研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2005.273.

[5]胡建淼.行政法與行政訴訟法[M].北京：清華大學(xué)出版社,2008.321.333.

The Research on Remedies of Illegal Requirement on Performing Obligation of Administrative Act

ZHOUXiao-huai
(School of Law,Hainan University,Haikou 570228,China)

The administrative subject's illegal requirement on performing obligations can encroach on the relative person's legitimate rights and interests,which is contrary to the law-ruled government construction goal and the requirements of clean government seriously.It's relatively rare for relative person to seek the relief when encountering the trouble in the reality.In addition to increase the legislation operability and cohesion of the relevant laws,we should make the definition and recognition proof of such behavior clear.The relief of such behavior should be achieved through various channels,current laws and regulations are not conducive to the abstract administrative action reliefofillegal requirement on performingobligations.We should expand the scope of cases acceptance appropriately when modifying Administrative Procedure Lawor other relevant laws. Duringthe relief,in addition tonegate the effectiveness ofthe administrative behavior ofillegal requirement on performing obligations and compensate the relative person's legitimate rights and interests,we should also investigate for the legal responsibilityofthe administrative subject and the related personnel accordingtolaw.

illegal requirement on performingobligations;remedyapproach;remedymeasures;accountability

D922.1

A

1674-828X（2014）02-0010-06

（責(zé)任編輯：郭鵬）

2014-03-23

周孝懷，男，海南大學(xué)法學(xué)院教授，主要人事行政法與民商法學(xué)研究。