張亞平，鄭永川

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）

·法學(xué)研究·

故意在大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中的地位

張亞平，鄭永川

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）

在大陸法系犯罪構(gòu)成論中，麥耶的三階層（又稱三要件）犯罪構(gòu)成論體系影響最為深遠(yuǎn)，是一個(gè)較為科學(xué)和完善的理論體系。故以麥耶體系為框架，探討故意的地位，實(shí)則是探討故意在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性要件中的地位。然而，故意的地位隨時(shí)代的發(fā)展而變化，學(xué)者們的觀點(diǎn)也莫衷一是，所以有必要對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行梳理。以三要件之間的特殊關(guān)系為視角，可以得出故意不僅屬于責(zé)任要素，也屬于構(gòu)成要件要素和主觀違法性要素的結(jié)論。但是，故意在三要件中的內(nèi)涵存有差異。

故意；犯罪構(gòu)成論；構(gòu)成要件；違法性責(zé)任

“以處罰故意犯罪為原則，以處罰過(guò)失為例外，這是當(dāng)今世界刑事立法的通例”[1]。犯罪故意相對(duì)于犯罪過(guò)失而言，更加集中地反映出行為人反社會(huì)的主觀惡性，是一種最危險(xiǎn)、最嚴(yán)重的罪過(guò)形式。所以，犯罪故意歷來(lái)是刑法規(guī)定的重點(diǎn)。由于犯罪構(gòu)成論是犯罪論的核心問題，可以說(shuō)，現(xiàn)存的刑法學(xué)體系中的犯罪論在某種意義上就是犯罪構(gòu)成論[2]。而且理論界向來(lái)將犯罪故意放在犯罪構(gòu)成論的范疇之內(nèi)進(jìn)行探討。所以，本文也將圍繞故意在犯罪構(gòu)成論中的地位進(jìn)行論述。

關(guān)于犯罪構(gòu)成的理論，除了我國(guó)借鑒前蘇聯(lián)而形成的四要件理論外，主要還包括大陸法系的犯罪構(gòu)成理論和英美法系的雙層模式的犯罪構(gòu)成理論。至于故意在這三種犯罪構(gòu)成理論中處于何種地位，需要一一進(jìn)行考量。眾所周知，我國(guó)的犯罪構(gòu)成四要件理論中，故意是犯罪主觀方面的一種罪過(guò)形式，理論上較為明晰，故本文不再贅述；在英美法系的雙層模式之中，并沒有涉及故意的地位問題，而是在犯罪本體要件的犯罪心態(tài)之中包含四種心理模式即蓄意、明知、輕率和疏忽[3]。雖然蓄意和明知與大陸法系及我國(guó)犯罪故意很相似，但是卻不能直接對(duì)等。所以，英美法系的雙層模式也非本文所論及的范圍。那么，本文所要探討的便是故意在大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中的地位。

然而，故意的地位隨時(shí)代的發(fā)展而變化，學(xué)者們的觀點(diǎn)也莫衷一是。從最初的觀點(diǎn)認(rèn)為“違法為客觀的，責(zé)任為主觀的”，故意只屬于責(zé)任要素。隨著“主觀違法論”的發(fā)展，故意被認(rèn)為也屬于違法要素，由于構(gòu)成要件被認(rèn)為是是類型化的不法，所以故意也就屬于構(gòu)成要件要素。所以，有必要對(duì)這個(gè)問題的歷史發(fā)展脈絡(luò)進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上得出一個(gè)合理的有說(shuō)服力的結(jié)論。

一、大陸法系的犯罪構(gòu)成論體系

（一）大陸法系犯罪構(gòu)成論體系的輪廓

大陸法系不同國(guó)家的犯罪構(gòu)成論體系并不相同?！坝幸缘聡?guó)、日本為代表的德日體系；有以法國(guó)為代表的法國(guó)體系；斯堪的那維亞及北歐諸國(guó)又有自己的一些特點(diǎn)。而這些體系中以德國(guó)、日本為代表的德日體系影響最大”[4]。所以本文對(duì)大陸法系犯罪構(gòu)成論體系的介紹，實(shí)則是以介紹德日犯罪構(gòu)成論體系為內(nèi)容的。

在德國(guó)和日本，“多數(shù)人采取三階層體系（構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性），但也有不少學(xué)者采取四階層體系（行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性）或者兩階層體系（不法與責(zé)任）”[5]。其中，上述三階層體系為麥耶首倡，是至今為止影響最為深遠(yuǎn)的體系，被德國(guó)、日本許多學(xué)者所采用。上述四階層體系在日本影響很大，被牧野英一、瀧川幸辰、佐伯千仞、中山研一等學(xué)者采用。上述兩階層體系在德國(guó)戰(zhàn)后及現(xiàn)在有很多支持者。

以上三種犯罪構(gòu)成論體系是德日體系，同時(shí)亦是大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中影響較大的學(xué)說(shuō)體系。除此之外，還有其他的犯罪構(gòu)成論體系，兩階層者如“客觀要素與主觀要素體系”、“行為與行為人體系”，三階層者如麥茲格的“行為、不法、責(zé)任體系”，四階層者如貝林格的“行為、違法、責(zé)任、構(gòu)成要件體系”等[6]。

（二）大陸法系不同犯罪構(gòu)成論體系之間的聯(lián)系和區(qū)別

上述大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中影響較大，支持者較多的無(wú)外乎以下四種：1.構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性體系；2.行為、不法、責(zé)任體系；3.行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性體系；4.不法、責(zé)任體系。

第1種麥耶首倡的的三階層體系采用按照遞進(jìn)的邏輯結(jié)構(gòu)對(duì)具體的事實(shí)是否成立犯罪，進(jìn)行三個(gè)層次的評(píng)價(jià)：即事實(shí)性評(píng)價(jià)、法律評(píng)價(jià)、規(guī)則可能性評(píng)價(jià)，行為作為構(gòu)成要件的內(nèi)容而存在；第2種麥茲格首倡的三階層體系與麥耶的三階層體系不同，他認(rèn)為行為是先于構(gòu)成要件就存在的，是犯罪成立必不可少的獨(dú)立的條件，這里所指的行為是事實(shí)性的，尚未加入刑法性判斷，被小野清一郎博士稱為“裸的行為”。麥茲格將構(gòu)成要件符合性與違法性一體化，未加以區(qū)分；第3種四階層體系中，支持者認(rèn)為“行為是成立犯罪的第一要件，符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的都是行為”[7]。第4種“兩階層體系將違法性阻卻事由的存在作為消極的構(gòu)成要件要素”[8]，如此一來(lái)，“犯罪論就不是由三階層構(gòu)成，而應(yīng)由兩階層（‘不法’與‘責(zé)任’）構(gòu)成”[9]。

無(wú)論是兩階層、三階層還是四階層體系，都離不開不法與責(zé)任，都是以違法和責(zé)任為支柱構(gòu)建的犯罪構(gòu)成論體系?！鞍l(fā)現(xiàn)不法與罪責(zé)是作為構(gòu)筑刑法學(xué)體系與眾不同的材料，依照HansWelzel的看法，這是最近這二代到三代學(xué)者在釋義學(xué)的重為重要的進(jìn)展”[10]。其實(shí)，德國(guó)、日本的三階層與兩階層（不法與責(zé)任）體系的差別只是形式上的，它們?cè)趯?shí)質(zhì)上是一致的，不過(guò)在個(gè)別結(jié)論上可能存在一些差別。同理，上文中提到的四階層和另一種三階層體系，其實(shí)和麥耶的三階層體系也是一樣的，全部是以違法和責(zé)任為支柱構(gòu)建起來(lái)的犯罪構(gòu)成論體系[11]。

（三）選擇麥耶三階層體系的原因

雖然無(wú)論是兩階層、三階層還是四階層體系，但其本質(zhì)都是相同的，都是以違法和責(zé)任為支柱構(gòu)建的犯罪構(gòu)成論體系，只不過(guò)其形式上存在差異。那么，哪一種犯罪構(gòu)成論體系的形式更科學(xué)合理呢？想要解答這個(gè)問題，以下幾點(diǎn)需要考慮：

首先，將“行為”列為獨(dú)立的構(gòu)成要件是否科學(xué)？如前文提到的第2種和第3種體系，其特點(diǎn)就在于注重行為的獨(dú)立意義，將行為作為獨(dú)立的構(gòu)成要件。然而，這既是這兩種體系的特點(diǎn)，同時(shí)也是兩者共同的缺點(diǎn)。由于這里的“行為”是“裸的行為”。但是，“在構(gòu)成要件符合性之前說(shuō)明的行為，是沒有任何內(nèi)容的、空洞的行為，因而沒有任何意義”[12]。

其次，將構(gòu)成要件符合性和違法性合二為一、不加區(qū)分是否合理？如前文第2種和第4種體系中，不法包含著構(gòu)成要件符合性和違法性兩方面的內(nèi)容。這種結(jié)構(gòu)本身具有合理性，“在違法性標(biāo)題下研究的卻是排除違法性……構(gòu)成要件該當(dāng)性涉及的是違法性……從某種程度上說(shuō)，違法性本身只是構(gòu)成要件該當(dāng)性與缺乏阻卻事由的結(jié)果”[13]。雖然，構(gòu)成要件符合性與違法性關(guān)系密切，但是也不能得出兩者完全等同的結(jié)論。構(gòu)成要件符合性重在事實(shí)性評(píng)價(jià)，違法性重在法律評(píng)價(jià)。兩者在邏輯上呈現(xiàn)遞進(jìn)結(jié)構(gòu)，先確定某一具體事實(shí)是否屬與法條規(guī)定的構(gòu)成要件相符合，符合之后在考慮有無(wú)違法性阻卻事由。將構(gòu)成要件納入不法之中，其實(shí)邏輯上還要經(jīng)過(guò)符合性這一階層的判斷。既然如此，倒不如將構(gòu)成要件單獨(dú)列出來(lái)，結(jié)構(gòu)顯得清晰明白，而且也沒有累贅之感。

最后，相比之下，麥耶的三階層體系在理論上更具有科學(xué)性和說(shuō)服力。第一，三階層體系契合了罪刑法定原則。因?yàn)?，只有符合法律明文?guī)定的構(gòu)成要件行為才是犯罪。因此，應(yīng)該將“行為”放入構(gòu)成要件中考慮，而非將其單獨(dú)列出來(lái)；第二，麥耶的三階層體系是按照遞進(jìn)的方式進(jìn)行的不同階段和不同層次的評(píng)價(jià)，符合人們的邏輯結(jié)構(gòu)順序，不宜將其任何兩者合并；第三，當(dāng)今麥耶的三階層體系仍然是影響最大的犯罪構(gòu)成論體系，為大多數(shù)學(xué)者采用，各種教材和個(gè)人專著贊成該體系的亦占據(jù)多數(shù)，是一個(gè)較為成熟、完善的理論體系。所以，本文將以麥耶的三階層體系為框架，探討故意在大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中的地位問題。

二、故意是在大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中的地位

就其實(shí)質(zhì)而言，探討故意在麥耶三階層體系中的地位即探討故意是否是構(gòu)成要件要素、是否是違法性要素以及是否是責(zé)任要素的問題。因?yàn)楣室庠趥鹘y(tǒng)刑法理論上一直毫無(wú)爭(zhēng)議地被認(rèn)為是責(zé)任形式的一種，所以，先從責(zé)任要素談起。

（一）故意是否是責(zé)任要素

何謂故意？理論、立法和解釋并未達(dá)成一致的認(rèn)識(shí)。在大陸法系刑法理論中，曾經(jīng)先后存在過(guò)三種學(xué)說(shuō)：認(rèn)識(shí)主義、希望主義、容認(rèn)主義。而在這三種學(xué)說(shuō)之中，容認(rèn)說(shuō)被認(rèn)為是理論與司法實(shí)踐中的通說(shuō)[14]。

日本著名法學(xué)家川端博教授提到：“以往之通說(shuō)，將故意與過(guò)失并列為責(zé)任形式。如此解釋之基礎(chǔ)，乃基于心理責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論取代心理責(zé)任論后，仍然系采故意在犯罪論體系上，系位于責(zé)任論之見解，而現(xiàn)在則是以犯罪構(gòu)成上所謂‘違法為客觀的，責(zé)任為主觀的’之命題為基礎(chǔ)”[15]。

故意屬于責(zé)任要素在學(xué)界是沒有任何疑問的。所謂責(zé)任要素，是指對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任非難所必須考慮的要素。至于期待可能性是否是獨(dú)立的責(zé)任要素尚有爭(zhēng)議，但是責(zé)任能力和故意與過(guò)失屬于責(zé)任要素是沒有爭(zhēng)議的。故意與過(guò)失是兩種基本的責(zé)任形式，沒有故意與過(guò)失，責(zé)任問題也就不存在了。由于故意犯罪較過(guò)失犯罪更為常見，所以故意可謂是更常見的責(zé)任形式了。“作為責(zé)任非難的類型，故意責(zé)任是以行為人積極地違反刑法規(guī)范的人格態(tài)度為內(nèi)容的”[16]。在故意犯罪的場(chǎng)合，有無(wú)故意決定行為人責(zé)任的有無(wú)，也即對(duì)行為人非難可能性的有無(wú)。

故意屬于責(zé)任要素可以說(shuō)已成定論。然而，隨著主觀違法論的出現(xiàn)和發(fā)展，故意僅屬責(zé)任要素的觀點(diǎn)產(chǎn)生動(dòng)搖?！肮室庠谖此旆钢校灰暈檫`法要素而列入違法性論……將違法行為定型化，即為構(gòu)成要件，故若承認(rèn)故意為違法要素，則其位置由違法性移至構(gòu)成要件。于學(xué)說(shuō)史上，可見故意之地位系以責(zé)任——違法性——構(gòu)成要件符合性之過(guò)程而演變”[17]。我國(guó)著名刑法學(xué)家張明楷教授認(rèn)為德國(guó)、日本等國(guó)采取的三階層體系中，是以違法和責(zé)任為支柱構(gòu)建的犯罪論體系。他認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性和違法性形式上屬于不同的階段，但是其實(shí)質(zhì)都是關(guān)于違法性的判斷。如此一來(lái)，整個(gè)刑法的評(píng)價(jià)就是關(guān)于違法性與責(zé)任兩個(gè)大方面的判斷?！皳Q言之，犯罪論體系的支柱，是不法與責(zé)任兩個(gè)范疇”[18]?；跇?gòu)成要件符合性與違法性的這種密切關(guān)系，本文欲將故意在兩者中的地位放在一起討論。

（二）故意是否屬于構(gòu)成要件要素和違法性要素

現(xiàn)代性構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人貝林格受自然主義刑法學(xué)的影響，而且繼承賓丁嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件與規(guī)范的思想，他認(rèn)為構(gòu)成要件是“犯罪類型的輪廓”[19]。貝林格認(rèn)為構(gòu)成要件的內(nèi)容是不包括主觀的或規(guī)范的要素的，它只能包含客觀性要素和記述性要素。在他看來(lái)，主觀方面的問題屬于責(zé)任領(lǐng)域，與構(gòu)成要件無(wú)關(guān)。

麥耶是最早認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件中含有主觀的、規(guī)范性的要素。他認(rèn)為，每一個(gè)行為都包含主、客觀兩個(gè)方面，那么每一個(gè)法定構(gòu)成要件也不例外，既有表現(xiàn)于外部的能被感知的要素，也包括內(nèi)部的精神層面的要素，“這樣，外部的（客觀的）構(gòu)成要件就與內(nèi)部的（主觀的）構(gòu)成要件區(qū)別開來(lái)”[20]。如刑法條文中關(guān)于“他人的財(cái)物”的規(guī)定，就屬于規(guī)范的要素，而在故意犯罪的構(gòu)成要件中亦有關(guān)于故意的主觀的要素。然而，麥耶雖然意識(shí)到這一點(diǎn)，但是他以客觀違法論為前提，認(rèn)為法律上的構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，所以必須由純客觀的、無(wú)價(jià)值的事實(shí)構(gòu)成。所以，麥耶認(rèn)為構(gòu)成要件作為一個(gè)整體是客觀的、記敘的，而那些在構(gòu)成要件中存在的主觀的、規(guī)范的要素是非真正的構(gòu)成要件要素，應(yīng)被排除在構(gòu)成要件符合性之外，將其歸于違法性要素。日本著名法學(xué)家小野清一郎認(rèn)為麥耶是出自把構(gòu)成要件符合性與違法性及責(zé)任并列起來(lái)考慮，且在他們中間劃出排他性界限這種一種體系性的動(dòng)機(jī)。

梅茲格在麥耶認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上明確肯定規(guī)范要素和主觀性要素都屬于構(gòu)成要件要素，提出了所謂的新構(gòu)成要件論，認(rèn)為構(gòu)成要件就是被類型化的不法[21]。他認(rèn)為：“人的外部共同生活說(shuō)到底只不過(guò)是人的內(nèi)部精神態(tài)度的表現(xiàn)，如果法不考慮這些相關(guān)的內(nèi)心態(tài)度是不行的”[22]。隨著主觀的違法要素理論的出現(xiàn)和發(fā)展，主觀性構(gòu)成要件要素被認(rèn)為是類型化了的主觀違法要素，比如：目的犯中的目的、傾向犯中的傾向、表現(xiàn)犯中的心理狀態(tài)等都屬于主觀性構(gòu)成要件要素。而像“他人的財(cái)物”這樣的伴隨著法律評(píng)價(jià)的要素和像“猥褻”這樣伴隨著文化性評(píng)價(jià)的要素等屬于規(guī)范性的構(gòu)成要件要素?？傊?，梅茲格不僅承認(rèn)主觀的違法要素的存在，而且承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素的存在。

承認(rèn)主觀性要素和規(guī)范性要素屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容在當(dāng)今的德國(guó)刑法理論界已經(jīng)成為通說(shuō)。因此，作為構(gòu)成要件的內(nèi)容，應(yīng)該包括客觀性要素和主觀性要素，記述性要素和規(guī)范性要素[23]。

但是，關(guān)于故意和過(guò)失是否屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，或者說(shuō)是否是主觀構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，理論界仍存有爭(zhēng)議。格拉斯認(rèn)為在構(gòu)成要件要素中存在責(zé)任類型化的要素。小野清一郎博士也明確指出：構(gòu)成要件既是違法類型，也是責(zé)任類型[24]。而且，在德日現(xiàn)行刑法典之中，客觀存在著大量類型化的責(zé)任要素被規(guī)定在法定構(gòu)成要件中。例如，在刑法第199條的殺人罪和第210條的過(guò)失致死罪，雖然都是剝奪被害人生命的犯罪，但是，之所以作為不同的構(gòu)成要件來(lái)規(guī)定，無(wú)非是因?yàn)檫^(guò)失致死罪是“因過(guò)失致人死亡”，而殺人罪是故意“殺死他人”[25]。所以，在故意犯罪中，故意屬于構(gòu)成要件要素是顯而易見的、無(wú)可爭(zhēng)議的。

由于構(gòu)成要件是被類型化的不法，“只要肯定存在構(gòu)成要件性故意，一般也能夠在違法性方面肯定故意的存在”[26]。這是因兩者的關(guān)系所作的推斷，而故意是否是違法性要素經(jīng)歷了自身的理論發(fā)展歷程。根據(jù)“違法在于客觀，責(zé)任在于主觀”的立場(chǎng)，在麥耶及其之前，違法性只有客觀性的要素決定。故意與過(guò)失被認(rèn)為屬于違法性的內(nèi)容則是在人的違法論被提出并逐漸影響重大之后。人的不法論與物的不法論（客觀違法性說(shuō)）對(duì)立，“視為客觀的違法性說(shuō)之物的不法論，其特征乃將違法評(píng)價(jià)之‘對(duì)象’只限定在客觀方面……然而，在不發(fā)生以違法性為基礎(chǔ)的‘法益侵害’（即結(jié)果）之未遂犯上，故意則成為決定違法性有無(wú)之要素……與未遂之情形不同，在發(fā)生結(jié)果時(shí)（即既遂時(shí)），故意未被特別提及……此種情形，產(chǎn)生所謂的‘聚光燈效果’，可謂對(duì)故意之存在意義起了錯(cuò)覺！……‘故意’系存在于影子部分而形成不明顯，但絕非自舞臺(tái)‘消失’”[27]。根據(jù)人的違法論，故意犯中的構(gòu)成要件故意和過(guò)失犯中的結(jié)果預(yù)見可能性，都是不法構(gòu)成要件中的主觀要素[28]。

故意既是責(zé)任要素，也是構(gòu)成要件要素和主觀違法性要素，這個(gè)結(jié)論的得出與麥耶體系中構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三者之間的關(guān)系密不可分。

三、故意在大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中的地位取決于三要件之間的關(guān)系

根據(jù)麥耶的理論，構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三要件必須同時(shí)具備才構(gòu)成犯罪，將行為作為一個(gè)整體，按照遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)對(duì)整個(gè)行為進(jìn)行三個(gè)不同層次的評(píng)價(jià)，即事實(shí)性評(píng)價(jià)、法律評(píng)價(jià)和有責(zé)性評(píng)價(jià)。而且，三要件之間有密切的聯(lián)系，并非相互孤立無(wú)關(guān)聯(lián)。

（一）構(gòu)成要件符合性和違法性的關(guān)系

在貝林格看來(lái)，構(gòu)成要件是與法的價(jià)值判斷相分離的，不包含主觀的、規(guī)范的要素，與違法性沒有任何關(guān)系，這種理論被稱為行為構(gòu)成要件說(shuō)。

與貝林格不同，麥耶將構(gòu)成要件視為違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)。麥耶在創(chuàng)建三要件體系時(shí)即意識(shí)到構(gòu)成要件符合性和違法性的聯(lián)系密切，被他稱之為煙與火的關(guān)系。符合構(gòu)成要件的事實(shí)一般帶有違法性，但是存在例外的、沒有火而冒出煙的情形，即行為符合構(gòu)成要件而不違法的事態(tài)，這就是違法阻卻事由[29]。

梅茲格認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性的聯(lián)系更為密切。他認(rèn)為，違法就是對(duì)法益的侵害或威脅。而構(gòu)成要件則是將那些值得作為犯罪給予特別處罰的類型性的法益侵害與威脅的行為，以成文法的形式固定下來(lái)的東西。在此意義上說(shuō)，構(gòu)成要件屬于違法類型，是違法性的存在根據(jù)[30]。此種理論被稱為違法類型說(shuō)，在德國(guó)刑法學(xué)理論中逐漸占據(jù)重要地位。

（二）構(gòu)成要件符合性和有責(zé)性的關(guān)系

在麥耶的三要件體系中，構(gòu)成要件與違法性有密切聯(lián)系，是違法類型，而與有責(zé)性無(wú)關(guān)，這種觀點(diǎn)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)屬于通論觀點(diǎn)。究其原因，在于把構(gòu)成要件看做純客觀的、記述性的要件。

構(gòu)成要件被認(rèn)為與責(zé)任有關(guān)始于主觀構(gòu)成要件要素的觀點(diǎn)被理論界所接受。小野清一郎博士認(rèn)為：“犯罪的實(shí)體是違法的行為、行為者對(duì)此負(fù)有道義上的責(zé)任行為，是違法且有責(zé)的行為類型”[31]。他認(rèn)為，構(gòu)成要件不僅是違法的類型，也是責(zé)任的類型。這種理論被稱為違法有責(zé)類型說(shuō)，在日本持此觀點(diǎn)的學(xué)者還有很多，如大仁、大谷實(shí)等。而且，在德日現(xiàn)行刑法規(guī)定的構(gòu)成要件中，存在許多將責(zé)任要素類型化的犯罪類型。

當(dāng)然，相比之下，構(gòu)成要件符合性與有責(zé)性之間的聯(lián)系沒有符合性與違法性之間的聯(lián)系那么密切。因?yàn)?，違法性可以直接從構(gòu)成要件符合性中推斷，除非有違法阻卻事由的存在。而有責(zé)性要素包含的責(zé)任能力是構(gòu)成要件中所沒有的。所以，有責(zé)性不能通過(guò)構(gòu)成要件符合性直接推斷。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪人犯罪時(shí)無(wú)責(zé)任能力或者存在期待可能性事由的情形并不多見。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，從構(gòu)成要件符合性一般也可以推斷出有責(zé)性。

（三）違法性和有責(zé)性的關(guān)系

違法性和有責(zé)性的關(guān)系涉及兩種學(xué)說(shuō)，即客觀違法性論和主觀違法性論，這兩種不同的學(xué)說(shuō)得到了完全不同的結(jié)論。

主觀違法性論由莫克爾首倡，這種觀點(diǎn)將違法性的本質(zhì)看做是對(duì)行為人的命令規(guī)范，所以只有能夠理解規(guī)范內(nèi)容并能作出意思決定的人（即有責(zé)任能力的人）才存在違法性問題。這種觀點(diǎn)曾一時(shí)成為有力地主張。然而，這種觀點(diǎn)之下，違法性和責(zé)任作為一個(gè)整體，難于區(qū)分。

客觀違法性論由耶林首倡，這種觀點(diǎn)堅(jiān)持了違法在于客觀，責(zé)任在于主觀的立場(chǎng)。這種觀點(diǎn)將法的規(guī)范分為客觀的評(píng)價(jià)規(guī)范和主觀的決定規(guī)范（也稱命令規(guī)范），前者是關(guān)于違法性的，后者是關(guān)于責(zé)任的，并且在邏輯順序上前者先于后者?！案叛灾?，責(zé)任要素是為了解決主觀歸責(zé)問題，即在客觀地決定了違法行為及其后果后，判斷能否將行為歸咎于行為人。所以，必須先判斷違法，后判斷責(zé)任”[32]。違法性判斷是責(zé)任判斷的前提和基礎(chǔ)。

客觀違法性論在梅茲格等人的研究和探討，逐漸成為通說(shuō)。而且，客觀違法性論與通說(shuō)的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的犯罪論體系是相適應(yīng)的。主觀違法性論被多數(shù)學(xué)者反對(duì)的一個(gè)重要原因即是其影響了通說(shuō)的犯罪論體系。

構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三者的聯(lián)系可以表述為：構(gòu)成要件符合性是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)和存在根據(jù)，兩者聯(lián)系密切，違法性可以從構(gòu)成要件符合性中直接推斷；構(gòu)成要件中大量存在的犯罪類型都是責(zé)任要素類型化而成的。而責(zé)任判斷又是以違法性判斷為前提的。簡(jiǎn)言之，構(gòu)成要件既是違法類型，又是責(zé)任類型。

故意之所以既是責(zé)任要素，又是構(gòu)成要件要素和主觀違法性要素，是以公認(rèn)的故意屬于責(zé)任要素為邏輯起點(diǎn)，隨著理論的深入探討，發(fā)展到故意屬于構(gòu)成要件要素，進(jìn)而借助構(gòu)成要件與違法性的密切聯(lián)系，得到故意屬于主觀違法要素的結(jié)論。

四、三要件要素中的故意的不同內(nèi)涵

雖然，故意既是責(zé)任要素，又是構(gòu)成要件要素和主觀違法性要素。但是，這三要件要素中故意的內(nèi)涵卻各有側(cè)重，其存在的意義和作用亦各不相同。故意存在構(gòu)成要件、違法、罪責(zé)三個(gè)領(lǐng)域，是從不同方面對(duì)故意的不同把握[33]。

（一）作為構(gòu)成要件要素的故意的內(nèi)涵

首先，此處的故意是行為本身的要素，是“將犯罪特殊化、個(gè)別化的要素，即將犯罪類型化的要素”[34]。行為是構(gòu)成犯罪必不可少的，正所謂“無(wú)行為則無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰”。構(gòu)成要件即犯罪類型，就是把具有刑罰可罰性的行為類型化地規(guī)定在法條之中。而行為本身包含心素和體素兩方面內(nèi)容，故意便屬于心素的范疇。在故意犯罪的場(chǎng)合，不同的犯罪類型的構(gòu)成要件中具有不同的故意。

其次，此處的故意是從行為的形式上來(lái)認(rèn)識(shí)的。例如，法條中明文規(guī)定有故意殺人罪和過(guò)失致人死亡罪中，如果忽略故意等主觀性的構(gòu)成要件要素，單看構(gòu)成要件本身關(guān)于行為的規(guī)定，都是行為導(dǎo)致死亡，行為的性質(zhì)根本無(wú)法界定。這時(shí)就要求考察導(dǎo)致被害人死亡的行為是故意的還是過(guò)失的。如果是故意行為，就構(gòu)成故意殺人罪；如果是過(guò)失行為，就構(gòu)成過(guò)失殺人罪。如此，在形式上能夠使行為與構(gòu)成要件一一對(duì)應(yīng)，對(duì)號(hào)入座，也就是符合性。

再次，此處的故意決定構(gòu)成要件的存在與否。在未遂犯的場(chǎng)合，必然要考慮故意。因?yàn)槲此靸H存在于故意犯罪之中，而且僅存在于直接故意犯罪之中，間接故意犯罪和過(guò)失犯罪都是結(jié)果犯。比如，甲向乙投擲一把尖刀，但是沒有造成任何損害后果。那么，甲的行為是殺人未遂還是傷害未遂還是根本不構(gòu)成犯罪，這完全取決于甲是否存在故意和故意的內(nèi)容。

（二）作為主觀違法性要素的故意的內(nèi)涵

首先，此處的故意是對(duì)行為進(jìn)行法律評(píng)價(jià)所要考慮的要素。法是以命令禁止形式規(guī)范人們的行為以實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的保護(hù)和法秩序的維持[35]。而此處的故意是指行為違反法律這種規(guī)范命令，是行為人違法行為的核心要素。

其次，此處的故意是從行為的實(shí)質(zhì)上來(lái)認(rèn)識(shí)的。作為主觀性違法要素的故意突顯出行為人對(duì)抗法律規(guī)范的反動(dòng)性，對(duì)自己的行為將要發(fā)生的侵害法益后果持容認(rèn)之態(tài)度。所以，作為主觀性違法要素的故意必然得到法律上無(wú)價(jià)值的評(píng)價(jià)。

再次，此處的故意決定違法性有無(wú)及程度。在未遂犯的場(chǎng)合，對(duì)法定結(jié)果的危險(xiǎn)單靠行為的客觀外部情狀無(wú)法判斷，作為主觀要素的行為意志，通過(guò)控制和影響行為發(fā)展方向，并最終通過(guò)行為的外部情狀體現(xiàn)為產(chǎn)生法定結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性，是危險(xiǎn)判斷中必須關(guān)注的主觀性要素[36]。在既遂犯的場(chǎng)合，如前文所述，故意因“聚光燈效果”存在于“結(jié)果”的影子部分而不明顯，但是其確實(shí)存在，只不過(guò)沒有未遂犯場(chǎng)合那樣明顯引人注意。

（三）作為責(zé)任要素的故意的內(nèi)涵

首先，此處的故意是對(duì)行為人進(jìn)行非難所要考慮的要素。所謂有責(zé)性性，即對(duì)行為人的歸責(zé)可能性，又叫非難可能性。而非難的對(duì)象就是行為人違反法律規(guī)范的人格態(tài)度，作為責(zé)任要素的故意則是這種人格態(tài)度的核心要素。

其次，此處的故意是從行為人人格態(tài)度本身來(lái)認(rèn)識(shí)的。構(gòu)成要件要素的故意和違法性要素的故意分別從形式上和實(shí)質(zhì)上對(duì)具體犯罪行為進(jìn)行判斷和評(píng)價(jià)，而責(zé)任要素的故意拋開行為，針對(duì)行為人人格態(tài)度本身進(jìn)行非難可能性考慮。

再次，此處的故意決定責(zé)任的有無(wú)及程度。在故意犯罪的場(chǎng)合，行為人必須具有故意的反規(guī)范的人格態(tài)度，否則就不具備非難可能性，也就不存在責(zé)任，也即違法行為及其結(jié)果不能歸責(zé)于行為人，從而不能認(rèn)定犯罪成立。

作為構(gòu)成要件要素的故意和作為主觀違法性要素的故意都是以行為為依托來(lái)認(rèn)識(shí)的，不過(guò)前者是從形式上對(duì)行為進(jìn)行事實(shí)上的評(píng)價(jià)，后者是從實(shí)質(zhì)上對(duì)行為進(jìn)行法律上無(wú)價(jià)值的評(píng)價(jià)。而作為責(zé)任要素的故意是對(duì)行為人的人格態(tài)度的非難可能性的評(píng)價(jià)。

故意在大陸法系犯罪構(gòu)成論體系中的地位是隨著學(xué)界對(duì)“故意”理論的不斷加深而發(fā)展的。根據(jù)“違法在于客觀，責(zé)任在于主觀”的傳統(tǒng)立場(chǎng)，故意屬于責(zé)任要素。隨著對(duì)主觀違法性要素的認(rèn)識(shí)，繼而又引出主觀性構(gòu)成要件要素是被類型化了的主觀違法性要素的東西，最終得出故意亦屬于主觀違法性要素和主觀構(gòu)成要件要素的結(jié)論。這個(gè)結(jié)論的得出很大程度上取決于構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三要件之間的特殊關(guān)系。然而，構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性三個(gè)領(lǐng)域中的故意的具體內(nèi)涵和理解側(cè)重點(diǎn)存在差異。

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The Status of Intention in the Theory of Crime Constitution in Civil Law System

ZHANG Ya-ping,ZHENG Yong-chuan
(Law School,Henan University,Kaifeng Henan 475001,China)

In criminal constitution theory of thecontinental legal system,Mayer's three-level systemof crime constitution theory has a great influence which is quite a reasonable and thorough theory system.So in the framework of Mayer's system,talking about thestatus of intentionis actually talking about thestatus of intention in the conformity of constitutive elements,illegality and liability.However,the status of intention is metabolic withthedevelopment of thetimes,anddifferent scholars'viewpoints aredifferent.Soit is necessary tosort out this problem.Duetothespecial relationship of threeconstitutiveelements,intentionis not only the element of constitutive elements,but also the element of illegality and liability.But the connotations in the three-level aredifferent.

intention;theoryofcrimeconstitution;constitutiveelements;illegality;liability

D925.2

A

1674-828X（2014）01-0025-06

（責(zé)任編輯：張穎）

2013-11-15

張亞平，男，河南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究；

鄭永川，男，河南大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。