王華偉

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

·立法建議·

以“借用”為名取財(cái)后逃逸行為之定性研究

王華偉

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

對(duì)于以“借用”為名取財(cái)后逃逸的行為，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)“借用”行為的特征做出歸納，同時(shí)，對(duì)“借用”行為進(jìn)行進(jìn)一步類型化建構(gòu)?！敖栌谩毙袨榈木唧w情形，將決定占有的歸屬狀況，這是區(qū)分詐騙罪與侵占、盜竊罪的關(guān)鍵所在。對(duì)取財(cái)后逃逸的行為定性，實(shí)際上涉及到盜竊罪和搶奪罪的區(qū)分問(wèn)題。新的界分說(shuō)并沒(méi)有提出更好的界分標(biāo)準(zhǔn)，而舊的界分說(shuō)實(shí)際上更加具有妥當(dāng)性，這主要是由我國(guó)特有的刑事立法體例決定的。

“借用”；占有；詐騙罪；盜竊罪；搶奪罪

一、問(wèn)題的提出

在現(xiàn)實(shí)生活中，以“借用”為名取得他人財(cái)產(chǎn)然后逃逸的犯罪行為極為多發(fā)多見(jiàn)。然而，不論是在司法實(shí)踐還是理論研究中，對(duì)于這種行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪、盜竊罪還是搶奪罪，存在很大爭(zhēng)議。而最近幾年的刑法修正案與司法解釋都沒(méi)有涉及這一問(wèn)題。實(shí)際上，這一問(wèn)題的解決，有賴于具體案情的分析，只有在細(xì)致分析不同情形的“借用”和逃逸行為的基礎(chǔ)上，才能尋找出一般性的理論應(yīng)對(duì)方案。本文中，筆者將結(jié)合幾個(gè)具體案例以及相關(guān)法理，對(duì)這類行為進(jìn)行深入分析。

（一）王成文搶奪案

被告人王某謊稱自己手機(jī)沒(méi)電了有事要與朋友聯(lián)系，向屠某借打手機(jī)。王某用屠某的手機(jī)打了一個(gè)電話，隨后把手機(jī)交給了一旁的靳某。靳某邊打手機(jī)邊往門(mén)口走，當(dāng)快走到門(mén)口時(shí)，靳某拔腿就跑。一旁已有警覺(jué)的屠某見(jiàn)狀馬上去追，但沒(méi)追上。當(dāng)其返回電子游戲室再找王某時(shí)，王某早已離去。屠某以手機(jī)被騙為由向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，人民法院認(rèn)為，被告人王某公然奪取手機(jī)的行為符合搶奪罪的構(gòu)成要件[1]。

（二）郭麗等盜竊案

被告人水明明、郝燕賓伙同郭麗預(yù)謀后，由郭麗以與以前的男友馮彬和好為由，將馮彬約至某酒吧。席間，水明明給馮彬打電話稱要找郭麗，郭麗以在酒吧內(nèi)說(shuō)話不方便為由，將馮彬的一部三星T408型手機(jī)拿出酒吧外，交給水明明、郝燕賓，后二人將手機(jī)銷贓。人民法院認(rèn)為，被告人郭麗等人的行為構(gòu)成盜竊罪[2]。

以上兩個(gè)案例中的行為，都屬于以“借用”為名取財(cái)后逃逸的行為，但是，一個(gè)行為被認(rèn)定為搶奪罪，一個(gè)行為被認(rèn)定為盜竊罪。事實(shí)上，對(duì)于以上類型的行為，司法實(shí)踐中還有觀點(diǎn)可能會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。面對(duì)這種行為定性的爭(zhēng)議，有必要采取一種清晰的分析思路進(jìn)行探討。在這里，首先應(yīng)當(dāng)從占有概念出發(fā)，判斷占有的歸屬問(wèn)題。在判斷占有的歸屬時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)“借用”這種特殊的行為方式展開(kāi)深入研究，分析其對(duì)占有歸屬的影響。在此基礎(chǔ)上，還需進(jìn)一步分析取得財(cái)物后的逃逸行為，并且探討區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的難題，最終對(duì)此類犯罪行為方式做一個(gè)基本定性。

二、“借用”情形中財(cái)物占有的分析

以上兩個(gè)案件中，行為人都是以“借打手機(jī)”為名實(shí)施犯罪。行為人以“借打手機(jī)”為名從被害人手中取得手機(jī)時(shí)，是否已經(jīng)取得了手機(jī)的占有則是一個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題，這一問(wèn)題將直接涉及到這類案件是否應(yīng)當(dāng)定性為詐騙。因?yàn)?，詐騙的犯罪與竊盜的犯罪、強(qiáng)盜（搶劫）的犯罪的基本區(qū)別是：詐騙的犯罪是欺騙被害人、使其基于有瑕疵的意思而支付財(cái)物，或者取得財(cái)產(chǎn)上的利益；盜竊罪則是違反被害人的意思而盜取財(cái)物，或者財(cái)產(chǎn)上的利益[3]。成立詐騙罪，必須使對(duì)方陷入錯(cuò)誤，詐騙行為是在該錯(cuò)誤意思之下做出處分財(cái)產(chǎn)的行為[4]。詐騙罪的基本結(jié)構(gòu)就是：行為人實(shí)施詐騙行為——被害人受騙——被害人基于被騙的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)施處分行為——行為人取得利益。簡(jiǎn)言之，如果在此情形下，財(cái)物的占有因?yàn)楸缓θ耸茯_而發(fā)生了轉(zhuǎn)移，則行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪；如果財(cái)物的占有沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移，則此“借用”行為只是行為定性過(guò)程中的一個(gè)手段行為。以下將進(jìn)一步展開(kāi)討論。

（一）占有的基本含義

在刑法中，如何認(rèn)定占有的歸屬是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。一般認(rèn)為，占有的歸屬需要符合客觀和主觀兩個(gè)方面的條件。例如，韋爾策爾就曾認(rèn)為，占有的概念由下面三個(gè)要素所構(gòu)成：（1）物理的·現(xiàn)實(shí)的要素，即進(jìn)行著事實(shí)的支配；（2）規(guī)范的·社會(huì)的要素，即應(yīng)該根據(jù)社會(huì)生活上的原則判斷事實(shí)的支配；（3）精神的要素，即占有的意思[5]。

占有的客觀方面主要指對(duì)財(cái)物的一種現(xiàn)實(shí)性、實(shí)質(zhì)性的支配、控制關(guān)系。首先，刑法中的“占有”，是指對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的支配。這種事實(shí)性的支配意味著，刑法中一般不承認(rèn)民法中以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為依托的間接占有。因此，許多學(xué)者都指出，刑法上并不承認(rèn)因代理占有、占有改定而取得的占有，以及因財(cái)產(chǎn)繼承而取得的占有承繼[6]。同時(shí)，這種實(shí)質(zhì)性的占有意味著，支配、控制并不僅僅局限于物理上的空間和距離。例如，山口厚教授指出，刑法中的占有并不要求現(xiàn)實(shí)地持有某物[7]。

占有的主觀方面指的是占有的意思。所謂占有的意思（Gewahrsams-wille），就是事實(shí)地支配財(cái)物的意思。它并不限于是對(duì)具體財(cái)物的特定的、具體的意思，只要具有以存在于自己支配的場(chǎng)所內(nèi)的一般財(cái)物為對(duì)象的包括的、抽象的意思通常就夠了[8]。而且，和民法中的概念不同，占有不要求具有“為了自己利益的意思”，只要具有實(shí)際支配，即便是為了他人利益的占有也符合條件[9]。

但是，值得注意的是，在以上客觀和主觀兩個(gè)方面的構(gòu)成要素以外，一般社會(huì)觀念所起的作用得到越來(lái)越多的強(qiáng)調(diào)。例如山口厚教授指出，刑法中占有，并不完全是一種事實(shí)性的概念，相反，在刑法占有的認(rèn)定中，“社會(huì)一般觀念”這個(gè)概念很重要[10]。刑法中的占有是考慮了占有意思的，并且從社會(huì)觀點(diǎn)來(lái)看在他人支配之下的狀態(tài)，即在社會(huì)一般觀念上，財(cái)物在他人的實(shí)際支配之下的狀態(tài)[11]。筆者認(rèn)為，“社會(huì)一般觀念”能夠在很大程度上對(duì)事實(shí)性占有歸屬問(wèn)題起到重要的補(bǔ)充的作用，尤其是在根據(jù)事實(shí)性的控制支配關(guān)系很難判斷到底由誰(shuí)占有時(shí)，“社會(huì)一般觀念”尤為重要。

（二）“借用”情形中的財(cái)物占有

1.本案中“借用”的含義以及占有歸屬分析

首先我們來(lái)探討“借用”的含義。在以上兩個(gè)案例中，這種“借用”行為具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（1）欺騙性。在這一類的案例中，行為人此處的“借用”只是一個(gè)幌子，其并沒(méi)有與被害人成立一個(gè)借用合同的真實(shí)意思表示。換言之，在這里存在“欺騙”的因素。從民法的角度來(lái)看，這種基于欺騙而做出的民事法律行為，可能被認(rèn)定為可撤銷的民事法律行為，也可能被認(rèn)定為無(wú)效的民事法律行為。如果認(rèn)為這種欺詐性的“借用”行為屬于《合同法》第54條所規(guī)定的欺詐行為，則該行為屬于可撤銷的民事法律行為。如果認(rèn)為這種欺詐性的“借用”行為屬于《合同法》第52條所規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”或者“以合法形式掩蓋非法目的”，則該行為屬于無(wú)效的民事法律行為。但是，不管該行為屬于哪種類型，都可以認(rèn)定為民法中的違法行為。在這種欺騙性的“借用”情形中，如果認(rèn)定財(cái)物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那么實(shí)施該行為就符合了詐騙罪的構(gòu)成要件；如果不能認(rèn)定財(cái)物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那么該行為更有可能構(gòu)成盜竊罪或者搶奪罪。

相反，如果這種“借用”行為不具有欺騙性，那么該類行為在刑法中應(yīng)當(dāng)被重新探討。在這種情形下，如果財(cái)物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那么行為人實(shí)際上是在占有發(fā)生轉(zhuǎn)移以后才臨時(shí)產(chǎn)生了非法占有的目的，那么之前的合法借用行為就不應(yīng)當(dāng)是刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。因?yàn)椋暗暮戏ń栌眯袨樵诿穹ㄖ型耆戏?。一般認(rèn)為，基于法秩序的統(tǒng)一性原理，民事合法的行為不能認(rèn)定為刑事違法行為。因?yàn)?，?dāng)在任何一個(gè)法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事處罰時(shí)，那將會(huì)是一種令人難以忍受的價(jià)值矛盾，并且也將違背刑法作為社會(huì)政策的最后手段的這種輔助性[12]。如果之后行為人非法取得了財(cái)產(chǎn)，那么該行為更有可能被認(rèn)定為侵占行為，因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施犯罪行為以前就已經(jīng)取得了財(cái)物的占有。相反，如果在這種情形下財(cái)物的占有沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么該行為更有可能構(gòu)成占有轉(zhuǎn)移型的犯罪（例如盜竊、搶奪等）。以下結(jié)構(gòu)圖可以對(duì)這幾種情形做一簡(jiǎn)答總結(jié)：

行為定性結(jié)構(gòu)圖：

（2）臨時(shí)性。在這兩個(gè)案例中，行為人都只是一種臨時(shí)性的“借用”，一般情況下，行為人短暫地使用之后就會(huì)將財(cái)物歸還。這種“借用”行為的短暫性，會(huì)在很大程度上影響到對(duì)于占有歸屬的判斷。從事實(shí)層面而言，行為人取得了短時(shí)間內(nèi)手機(jī)的使用權(quán)，并且事實(shí)上也握有手機(jī)實(shí)體本身。但是，這種臨時(shí)性的“借用”意味著，行為人在時(shí)間上只是很短暫地享有使用權(quán)，在空間上也只能是當(dāng)場(chǎng)性地對(duì)手機(jī)加以使用。因而，不論從時(shí)間上還是空間上，手機(jī)仍然處于被害人的管領(lǐng)范圍內(nèi)，被害人仍然對(duì)于手機(jī)存在很強(qiáng)的支配、控制力。

當(dāng)然，如果純粹從物理控制、支配可能性來(lái)說(shuō)，行為人也對(duì)財(cái)物存在一定的支配和控制，畢竟，財(cái)物的實(shí)體——手機(jī)，已經(jīng)被現(xiàn)實(shí)性地握在行為人手中。然而，上文已經(jīng)指出，占有并不是一個(gè)純粹的物理性支配概念。物理性的支配是占有的基礎(chǔ)，但是當(dāng)物理性支配無(wú)法得出具有說(shuō)服力的結(jié)論時(shí)，需要依靠一般社會(huì)觀念來(lái)確定占有的歸屬。在借打手機(jī)的情形中，由于“借用”行為的這種臨時(shí)性，社會(huì)一般人不會(huì)認(rèn)為犯罪行為人此時(shí)取得了財(cái)物的占有。同時(shí)，從被害人的角度來(lái)說(shuō)，被害人也只是臨時(shí)性地將手機(jī)讓給行為人使用，其主觀意愿上也并沒(méi)有轉(zhuǎn)移占有的意思。犯罪行為人只是當(dāng)場(chǎng)、短暫性地獲得了財(cái)物的使用權(quán)，但是財(cái)物的支配和控制權(quán)仍然屬于被害人。

2.“借用”行為的進(jìn)一步類型化

在司法實(shí)踐中，這種“借用”型的非法取財(cái)行為實(shí)際上是比較多發(fā)的。德國(guó)的債法分論第598條規(guī)定，出借人必須以無(wú)償?shù)姆绞綔?zhǔn)許借用人使用標(biāo)的物。這樣看來(lái)，在德國(guó)的債權(quán)法中，借用就是無(wú)償方式的使用租賃[13]。但是我國(guó)《合同法》中并沒(méi)有借用合同的規(guī)定，換言之，借用合同屬于無(wú)名合同。因而，到底什么情形屬于“借用”，將會(huì)存在很多不同的理解。因此，在這里有必要將“借用”行為進(jìn)一步類型化，并對(duì)其占有的歸屬做進(jìn)一步的分析。

（1）長(zhǎng)期“借用”與臨時(shí)“借用”

根據(jù)“借用”的時(shí)間長(zhǎng)短，可以將這種“借用”行為進(jìn)一步區(qū)分為長(zhǎng)期“借用”與臨時(shí)“借用”。在長(zhǎng)期“借用”的情形中，行為人的行為也可能是具有欺騙性的，即行為人并沒(méi)有真實(shí)的訂立借用合同的意思表示。但是，長(zhǎng)期“借用”的時(shí)間更長(zhǎng)，這一點(diǎn)將會(huì)影響占有歸屬的判斷。在臨時(shí)“借用”的情形下，一般借用人處在離原物占有人距離很近的物理空間內(nèi)短暫地使用財(cái)物；而在長(zhǎng)期“借用”的情形下，借用人一般會(huì)在距離財(cái)物原占有人距離較遠(yuǎn)的物理空間內(nèi)使用財(cái)物。因此，隨著這種時(shí)間和空間距離的拉長(zhǎng)，原占有人對(duì)財(cái)物的控制力變得非常稀薄，而借用人則對(duì)財(cái)物具有較強(qiáng)的控制、支配力，因而借用人在這種情形下取得了對(duì)財(cái)物的占有。因此，在長(zhǎng)期“借用”的情形下，借用人明顯具有更強(qiáng)的事實(shí)性支配力，因此，并不需要引入“社會(huì)一般觀念”來(lái)對(duì)占有歸屬進(jìn)行輔助性判斷。

值得注意的是，隨著這兩種情形下占有歸屬的差異，“借用”行為的欺騙性也會(huì)具有完全不同的刑法評(píng)價(jià)意義。在臨時(shí)“借用”的情況下，由于占有的歸屬?zèng)]有發(fā)生變化，因而此時(shí)的欺騙也不能被評(píng)價(jià)為詐騙罪的行為，而僅僅只是作為一種行為方式。在長(zhǎng)期“借用”的情形中，欺騙行為由于導(dǎo)致了財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，因此就應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為詐騙罪中的詐騙行為。這種借用行為的長(zhǎng)期性，改變了我們對(duì)于財(cái)物占有歸屬的判斷。不管是從事實(shí)上的支配控制力出發(fā)，還是從民眾的一般社會(huì)觀念出發(fā)，在這種情形下我們都會(huì)認(rèn)為財(cái)物的占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了行為人。

（2）消耗物與非消耗物的借用[14]

根據(jù)物經(jīng)使用后的形態(tài)變化性，物可分為消耗物和非消耗物，又稱消費(fèi)物與非消費(fèi)物。

消費(fèi)物是指依其性質(zhì)以使用一次，即為消耗，不能再用于同一目的之物[15]。消耗物不能作為轉(zhuǎn)移物的使用權(quán)的債的標(biāo)的物，只能作為消費(fèi)借貸或者轉(zhuǎn)移所有權(quán)的債的標(biāo)的物；非消耗物可以成為轉(zhuǎn)移使用權(quán)的債的標(biāo)的物[16]。對(duì)于消費(fèi)物，借用人只負(fù)有以種類和品質(zhì)相同的物進(jìn)行償還的義務(wù)[17]。反之，非消費(fèi)物則需返還原物[18]。

由于消耗物與非消耗物的這種性質(zhì)差異，“借用”這兩種不同性質(zhì)的財(cái)物時(shí)，占有歸屬也會(huì)有不同的判斷。由于消耗物一次使用就歸于消滅的特征，所以實(shí)際上其使用權(quán)與所有權(quán)很難分離。因而，在“借用”消費(fèi)物的場(chǎng)合，實(shí)際上其所有權(quán)和占有權(quán)都已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了被告人。所以，在“借用”消費(fèi)物的場(chǎng)合，如果財(cái)物的數(shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的話，一般應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。相反，對(duì)于非消費(fèi)物，則應(yīng)根據(jù)其他情形具體判斷財(cái)物的占有是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。

（3）貨幣和一般財(cái)物

貨幣與一般財(cái)物在性質(zhì)與功能上存在很大差別。鄭玉波教授曾指出，“貨幣之本質(zhì)，貴乎流通，而于流通過(guò)程中，完全漠視其個(gè)性（亦難識(shí)別其個(gè)性）”[19]。貨幣屬于一般等價(jià)物，其流通性極強(qiáng)，因而貨幣只要發(fā)生使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，其占有和所有就同時(shí)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。同時(shí)，貨幣屬于特殊的種類物，行為人只要取得了貨幣的短暫的使用權(quán)，貨幣就會(huì)與行為人原有的貨幣融為一體，難以再進(jìn)行區(qū)分。貨幣的這些特性，也將影響“借用”情形下的占有歸屬。由于貨幣的使用權(quán)、占有、所有權(quán)總是捆綁在一起，因而，行為人在“借用”貨幣的同時(shí)直接地取得了貨幣的占有和所有。這就意味著，以“借用”為名取得他人的貨幣，一般直接構(gòu)成詐騙罪，這與一般財(cái)物是存在重大區(qū)別的。

然而，我們也應(yīng)當(dāng)注意，貨幣的以上特性主要適用于貨幣流通領(lǐng)域，如果貨幣并非處于流通過(guò)程中，貨幣的使用權(quán)和占有、所有權(quán)可以發(fā)生一定程度的分離。例如，在將貨幣封存的情形下，貨幣的占有和所有權(quán)就可以分離。鄭玉波教授指出，如果以封金的形式，使貨幣喪失其流通機(jī)能，僅成為保存之對(duì)象者，則管理人僅能取得占有，而不取得所有權(quán)[20]。同理，在將貨幣封存的場(chǎng)合，實(shí)際上貨幣的使用權(quán)與占有也可以發(fā)生一定程度的分離。當(dāng)然，這里的使用權(quán)并不是指的貨幣作為一般等價(jià)物的使用權(quán)，而是作為一種一般財(cái)物的使用權(quán)。

三、搶奪罪與盜竊罪的界分

通過(guò)以上對(duì)“借用”行為的分析和占有歸屬問(wèn)題的探討，我們可以認(rèn)為，在本文開(kāi)篇列舉的“王成文搶奪案”和“孫瑩等盜竊案”中，在被告人實(shí)施欺騙性地實(shí)施“借用”行為時(shí)，財(cái)物的占有尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移。因而，對(duì)于這類行為，整體定性上只有可能被認(rèn)定為盜竊和搶奪罪。

然而，行為人以“借用”為名，臨時(shí)性地取得了財(cái)物的使用權(quán)之后，攜財(cái)物逃逸的行為如何定性將會(huì)產(chǎn)生極大的爭(zhēng)議。在王成文一案中，行為被認(rèn)定為搶奪罪；而在孫瑩一案中，行為被認(rèn)定為盜竊罪。在王成文一案中，被告人攜財(cái)物欲逃跑時(shí)，被害人已有所察覺(jué)，被告人實(shí)際上是當(dāng)著被害人的面，攜財(cái)物逃跑的，并且被告人還存在一個(gè)追趕行為；而在孫瑩一案中，被告人由于走到室外接聽(tīng)電話，所以被告人攜財(cái)物逃跑時(shí)被害人并沒(méi)有及時(shí)察覺(jué)。這些事實(shí)因素上的差異到底將會(huì)多大程度上影響到行為定性，值得進(jìn)一步探討。在這里有必要先介紹在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分問(wèn)題上的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論。

（一）學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論

1.舊區(qū)分說(shuō)

總的來(lái)說(shuō)，舊的區(qū)分說(shuō)特別強(qiáng)調(diào)盜竊罪的“秘密性”和搶奪罪的“公然性”，并且主要通過(guò)盜竊罪的“秘密性”和搶奪罪的“公然性”來(lái)區(qū)分二罪。

關(guān)于盜竊罪，較為傳統(tǒng)的觀點(diǎn)一般認(rèn)為，盜竊罪的基本行為方式是秘密竊取，秘密竊取是盜竊罪區(qū)別于搶奪罪的重要標(biāo)志。所謂竊取，是指在財(cái)物所有人、持有人或者經(jīng)手人沒(méi)有察覺(jué)的情況下，把公私財(cái)物據(jù)為己有[21]。這種觀點(diǎn)實(shí)際上認(rèn)為“秘密性”是指財(cái)物所有人、持有人或者經(jīng)手沒(méi)有察覺(jué)。而后來(lái)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，秘密竊取是指行為人自認(rèn)為不能使他人發(fā)覺(jué)的方法占有他人財(cái)物[22]，秘密性具有主觀性，針對(duì)性，以及貫穿于行為人整個(gè)行為之始終[23]。所謂特定性（針對(duì)性），是指盜竊罪的秘密是針對(duì)保管人、所有人來(lái)說(shuō)的；主觀性是指行為人自以為采取了一種背對(duì)著財(cái)物的所有人或者保管人的行為；相對(duì)性是指秘密與公然之間是相對(duì)的，秘密竊取之秘密僅指行為人意圖在財(cái)物的所有人或者保管人未察覺(jué)的情況下將財(cái)物據(jù)為己有，但不排除盜竊罪會(huì)在光天化日之下實(shí)施[24]。通過(guò)以上論述我們發(fā)現(xiàn)，盜竊罪的“秘密性”經(jīng)歷了一個(gè)從客觀性到主觀性的發(fā)展過(guò)程。

關(guān)于搶奪罪，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，搶奪表現(xiàn)為乘人不備，公然奪取公私財(cái)物的行為[25]。這種觀點(diǎn)將“乘人不備”作為搶奪罪的必備要件。然而，之后的觀點(diǎn)則對(duì)“乘人不備”這一要件進(jìn)行了反思，主張“乘人不備”不應(yīng)該被絕對(duì)化為搶奪罪客觀方面的必備要件之一[26]。同時(shí)，“公然搶奪”不應(yīng)理解為僅限于在公共場(chǎng)所或當(dāng)著眾人進(jìn)行搶奪，而應(yīng)理解為“在財(cái)產(chǎn)的所有人或者保管人在場(chǎng)的情況下，當(dāng)著財(cái)務(wù)所有人或保管人的面或者采用可以使其立即發(fā)覺(jué)的方法奪取財(cái)物”[27]。

然而，舊的區(qū)分說(shuō)遭到了一些觀點(diǎn)的猛烈批判。例如，張明楷教授認(rèn)為，攜帶兇器又以平和方式公開(kāi)取得他人財(cái)物的，都必須認(rèn)定為搶劫罪，這不僅難以令人接受，而且與“攜帶兇器盜竊”的行為成立盜竊罪的規(guī)定相沖突[28]。張明楷教授還對(duì)主觀秘密性提出了批判，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)：1）混淆了主客觀要素；2）僅以行為人主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容區(qū)分盜竊罪與搶奪罪并不合理[29]；3）行為人主觀心態(tài)并不明確時(shí)難以成為判斷標(biāo)準(zhǔn)[30]。

2.新區(qū)分說(shuō)

新的區(qū)分說(shuō)則認(rèn)為“秘密性”和“公然性”并不能很好地區(qū)分盜竊罪和搶奪罪，而應(yīng)當(dāng)從一定程度的暴力可能性和對(duì)財(cái)物的緊密占有程度進(jìn)行區(qū)分。

張明楷教授認(rèn)為，從立法沿革上來(lái)看，對(duì)搶奪罪都規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，而沒(méi)有對(duì)盜竊罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯。因此，可以認(rèn)為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為[31]。因此，張明楷教授主要從傷亡可能性上來(lái)區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。

但是，這種新界分說(shuō)也受到了很多學(xué)者的反駁。

有的觀點(diǎn)從解釋論的立場(chǎng)對(duì)新界分說(shuō)進(jìn)行批評(píng)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，把盜竊解釋為“平和竊取”超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。盜竊從文義上來(lái)說(shuō)，本來(lái)就有“偷偷”、“私下”、“暗中”的意思，把乘人不備奪取他人財(cái)物的行為解釋為盜竊罪，這顯然超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性[32]。同時(shí)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，將搶奪行為本質(zhì)（性質(zhì)）解釋為“具有人身傷亡可能性的行為”，不符合我國(guó)刑法的規(guī)定。新中國(guó)成立后，1979年刑法都沒(méi)有關(guān)于搶奪罪致人傷亡結(jié)果加重犯的明確規(guī)定，而是將搶奪罪規(guī)定為數(shù)額加重犯和情節(jié)加重犯[33]。

還有的學(xué)者從刑罰適用的角度對(duì)新界分說(shuō)提出批評(píng)。這種觀點(diǎn)指出，我國(guó)刑法中，盜竊罪相對(duì)于搶奪罪反而是重罪，如果采取平和竊取說(shuō)，就會(huì)擴(kuò)大盜竊罪的范圍，從而更加不利于行為人，產(chǎn)生違反刑罰謙抑精神和死刑限制政策的不良效果[34]。

筆者認(rèn)為，國(guó)外的學(xué)說(shuō)通常認(rèn)為盜竊罪并不強(qiáng)調(diào)秘密性，這里最重要的原因是和中國(guó)特有的立法體例聯(lián)系在一起的。在此有必要對(duì)幾個(gè)重要的國(guó)家和地區(qū)盜竊、搶奪的立法體例做一個(gè)簡(jiǎn)要的比較考察。

（二）立法例的比較

1.德國(guó)、日本

德國(guó)和日本的刑法典中，只有盜竊罪和搶劫罪，都沒(méi)有規(guī)定搶奪罪。

《德國(guó)刑法典》第19章第242條規(guī)定：行為人以使自己或者第三者違法地占有的意圖而拿走他人可移動(dòng)的物品的，處5年以下的自由刑或者金錢(qián)。在這一條款中，并沒(méi)有對(duì)行為的秘密性作出專門(mén)規(guī)定。值得注意的是，德國(guó)的盜竊罪囊括了很多種行為類型。德國(guó)的《刑法典》規(guī)定了一般類型的盜竊；盜竊的特別嚴(yán)重情形；攜帶兇器的盜竊、結(jié)伙盜竊（還包括嚴(yán)重的結(jié)伙盜竊）、侵入住宅的盜竊[35]。

《日本刑法典》第36章“盜竊和強(qiáng)盜”，將盜竊和強(qiáng)盜二者對(duì)應(yīng)起來(lái)，形成獨(dú)立的一章[36]。相比于德國(guó)，日本對(duì)于盜竊罪的規(guī)定非常簡(jiǎn)單，因此不同類型的盜竊方式，都主要通過(guò)理論解釋納入進(jìn)來(lái)。同樣，日本刑法對(duì)于盜竊罪的秘密性也沒(méi)有特殊的要求。竊取是指違反占有人的意思，將他人所占有的財(cái)物，轉(zhuǎn)移至自己或者第三人的占有之下的行為。轉(zhuǎn)移占有的行為，不必是“偷偷地”“、悄悄地”進(jìn)行，即便是公然實(shí)施，也可以包括在內(nèi)[37]，竊取不要求是“秘密竊取”[38]。雖然也使用了“竊”取一語(yǔ)，但是大仁教授指出，這并不需要暗地取得，也可以是公然地侵害占有[39]。

2.美國(guó)

在美國(guó)，對(duì)盜竊罪采取的是一種寬泛的定義方法。將英美法與法德俄的法律相比較可以發(fā)現(xiàn)，普通法盜竊罪經(jīng)歷了一個(gè)從獨(dú)立發(fā)展到逐漸融合的過(guò)程[40]。隨著盜竊行為方式不斷地增長(zhǎng)，出現(xiàn)了一些新增的行為方式用來(lái)彌補(bǔ)已有的行為方式的漏洞[41]，其中最重要的是詐騙罪和侵占罪這些輕罪[42]。由于偷盜、侵占和詐騙這三個(gè)罪在某些基本要件方面的重疊交叉和細(xì)微差別而產(chǎn)生了很多難以區(qū)分的棘手問(wèn)題，增添了司法困難。為了簡(jiǎn)化司法工作，在20世紀(jì)50年代提出了把偷盜、侵占、詐騙三罪合并為一罪，仍用早先的術(shù)語(yǔ)“盜竊罪”（theft）的建議。1962年《模范刑法典》就采用了三罪合一的所謂大盜竊罪概念[43]?！赌７缎谭ǖ洹穼?duì)于盜竊罪的規(guī)定，并不僅僅只是一個(gè)條文，而是用多個(gè)條款規(guī)定一組不同行為方式的盜竊類型?！赌７缎谭ǖ洹返谋I竊罪類型包括：（1）以非法取走或者處分的方法實(shí)施的盜竊（A223.2）；（2）以欺詐方式實(shí)施的盜竊；（A223.3）（3）以勒索方式實(shí)施的盜竊；（A223.4）（4）涉及遺失物、遺忘物、誤遞物的盜竊（A223.5）。

3.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

由于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法也對(duì)搶奪罪做了獨(dú)立于盜竊與搶劫罪的專門(mén)規(guī)定，因而臺(tái)灣學(xué)者對(duì)于搶奪罪與盜竊罪的區(qū)分也產(chǎn)生了分歧。

較為傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊是乘人不知而秘密竊取他人財(cái)物，而搶奪則乘人不備公然奪取他人財(cái)物[44]。盜竊罪的乘人不知而以秘密方法，是盜竊與搶奪及強(qiáng)盜最大的區(qū)別[45]。凡非竊取而乘人不備，不掩形聲，公然奪取則屬于搶奪罪[46]。

但是，越來(lái)越多的學(xué)者也對(duì)盜竊的“秘密性”和搶奪的“公然性”提出了質(zhì)疑。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，竊取，乃私取之意，并不以密行為必要，故公然竊取，以包括在內(nèi)[47]。盜竊行為，也有公然為之的，而搶奪行為也有非公然為之的。因此，搶奪行為，只須以不法腕力，乘人不及抗拒，而將他人之財(cái)物加以?shī)Z取之行為，即足當(dāng)之。是否公然掠取并非所問(wèn)[48]。

4.中國(guó)大陸

我國(guó)民國(guó)時(shí)期1928年、1935年的刑法就已經(jīng)獨(dú)立地對(duì)搶奪罪做了規(guī)定[49]。然而，我國(guó)1979年刑法典是將盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪放在一起規(guī)定的。1979年刑法第151條規(guī)定：盜竊、詐騙、搶奪公私財(cái)物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。之后，經(jīng)過(guò)一系列的討論和修改，在1997年的《刑法》中，搶奪罪再次被獨(dú)立出來(lái)[50]。而我國(guó)的盜竊罪，刑法條文中并沒(méi)有明確要求“秘密性”，但是1997年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。

總體而言，我國(guó)與德國(guó)、日本、美國(guó)等國(guó)家，在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分問(wèn)題上，采取了兩種不同的立法體例。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，客觀上非法取得他人財(cái)物的行為越來(lái)越多樣。面對(duì)這種社會(huì)事實(shí)狀況，英美法系國(guó)家從一種實(shí)用主義的角度出發(fā)，為了避免不同財(cái)產(chǎn)犯罪區(qū)分上的諸多困難，將很多類型的財(cái)產(chǎn)犯罪行為都納入到盜竊罪中，形成了一個(gè)很大的盜竊罪概念。與此類似，在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的問(wèn)題上，德國(guó)、日本也基本采取了這樣一種路徑。而中國(guó)則恰恰走了一條相反的道路。面對(duì)新出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)犯罪類型，中國(guó)的刑法更傾向于對(duì)其做出獨(dú)立的規(guī)定，以區(qū)別于已有的財(cái)產(chǎn)犯罪（如盜竊、搶劫）。

然而，與國(guó)外和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相比，中國(guó)大陸地區(qū)刑法對(duì)盜竊、搶奪罪行為類型和方式的規(guī)定相對(duì)較為簡(jiǎn)單。因此盜竊行為及搶奪行為的行為類型只能依賴刑法解釋論[51]。

筆者認(rèn)為，在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)充分注意到我國(guó)刑法規(guī)定的特殊性。一方面，德、日等國(guó)的刑法沒(méi)有搶奪罪的規(guī)定，因此其對(duì)盜竊罪做較為寬泛的解釋（例如盜竊行為不以秘密性為要件）是必然的。而我國(guó)對(duì)于搶奪罪做了明文規(guī)定，因此，即使不對(duì)盜竊罪做寬泛的解釋也并不會(huì)出現(xiàn)處罰漏洞這樣的情況。

另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)充分注意到我國(guó)刑法對(duì)于盜竊罪行為方式、攜帶兇器搶奪行為的特殊性規(guī)定。在一般情形下，盜竊罪和搶奪罪的刑罰強(qiáng)度是基本一致的。例如，盜竊他人財(cái)物數(shù)額較大，和搶奪他人財(cái)物數(shù)額巨大，都是判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。但是，二者在一些特殊的情形中，隱含的刑罰強(qiáng)度卻又有變化。例如，在攜帶兇器的情形下，搶奪行為將會(huì)轉(zhuǎn)化為搶劫罪，而盜竊行為僅僅只是在犯罪數(shù)額方面降低了要求，顯然搶奪行為潛藏的刑罰強(qiáng)度更大。但是，在被害人貼身范圍內(nèi)實(shí)施犯罪的情形下，扒竊行為并沒(méi)有數(shù)額較大的要求，而搶奪行為仍然要求數(shù)額較大的要求，此時(shí)顯然盜竊行為潛藏的刑罰搶奪又要大于搶奪行為。

對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)益分別確定搶奪與盜竊界分的傾向和標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)區(qū)分了四種情況：1）行為人在攜帶兇器作案的場(chǎng)合；2）行為人在公共場(chǎng)所、公共交通工具上針對(duì)他人攜帶財(cái)物作案的場(chǎng)合；3）行為人在“入戶”作案的場(chǎng)合；4）多次作案的場(chǎng)合。通過(guò)進(jìn)一步根據(jù)實(shí)益的具體分析，這種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于以上幾種情形，都應(yīng)當(dāng)縮小搶奪，擴(kuò)大盜竊的認(rèn)定[52]。

這種分析思路是非常具有啟發(fā)意義的，這充分提醒我們，在特殊的情形中，要具體考慮解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。例如，在公交車上，“扒手”在明知對(duì)方已經(jīng)發(fā)覺(jué)自己的情形下，實(shí)施竊取財(cái)物的行為，最終扒手取得了被害人的少量財(cái)物，其數(shù)額尚未到達(dá)搶奪罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，顯然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊更為妥當(dāng)。因?yàn)?，如果認(rèn)定為搶奪，反而可能因?yàn)閿?shù)額達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)而無(wú)罪，這種觀點(diǎn)是難以被人接受的。

但是筆者認(rèn)為，這不能成為一般情況下區(qū)分盜竊與搶奪行為的標(biāo)準(zhǔn)。在一般情形中，采用舊的界分說(shuō)更為合理。新界分說(shuō)提出的“造成人員傷亡之可能性”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，本身也是并不明確的，這在實(shí)踐中幾乎是不太可能操作的[53]。搶奪罪固然具有一定的“造成他人傷亡的可能性”，而盜竊也可能具有“造成他人傷亡的可能性”。盜竊罪也可能侵犯被害人對(duì)緊密持有的財(cái)物的占有，而什么是對(duì)物的暴力也是一個(gè)非常不明確的概念。而且，上文也已經(jīng)闡明，搶奪罪并不能解讀出含有“造成他人傷亡的可能性”。換言之，新界分說(shuō)并沒(méi)有充分的理由和能力提供給我們一個(gè)更好的劃分二者的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于“竊”這一傳統(tǒng)的用語(yǔ)確實(shí)含有“秘密性”的含義，因而這種將不具有“秘密性”的取財(cái)行為都劃入到搶奪罪中，也并不符合人們對(duì)于盜竊罪和搶奪罪的一般理解。因此，筆者認(rèn)為，在一般情形下，維持盜竊罪“秘密性”與搶奪罪“公然性”作為二罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、裁判要旨評(píng)析

王成文搶奪案和孫瑩等盜竊案，在作案手法上具有很大的相似性，即都是以“借打手機(jī)”為名，取得財(cái)物的臨時(shí)使用權(quán)后，攜財(cái)物逃跑，將被害人的財(cái)物非法占為己有。但是，這兩個(gè)案例最終的定性卻截然不同。對(duì)此，有必要對(duì)兩個(gè)案件的裁判要旨進(jìn)行分析。

（一）王成文搶奪案裁判要旨

本案中，被告人王成文和靳某虛構(gòu)事實(shí)的結(jié)果只是從屠某處借得手機(jī)暫時(shí)使用，兩被告人非法占有了屠某的手機(jī)，取得的手段主要不是通過(guò)詐騙，而是通過(guò)公然奪取而實(shí)現(xiàn)?！肮粖Z取”應(yīng)理解為在財(cái)產(chǎn)所有人或保管人在場(chǎng)的情況下，當(dāng)著財(cái)產(chǎn)所有人或保管人的面，采用使其可以立即發(fā)覺(jué)的方法奪取財(cái)物。本案中，被告人靳某邊打手機(jī)邊往門(mén)口走時(shí)已引起屠某的警覺(jué)，當(dāng)靳某拔腿而逃時(shí)，兩被告人非法占有手機(jī)的目的立即得到反映。應(yīng)該認(rèn)為，手機(jī)一直處于屠某的支配、控制之下。兩被告人為了擺脫屠某對(duì)手機(jī)的有效控制，采用公然攜機(jī)逃跑的辦法，從而非法占有屠某的手機(jī)，兩被告人的行為構(gòu)成搶奪罪[54]。

（二）郭麗等盜竊案裁判要旨

詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)別在于：受騙人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)物。具體到本案：首先，從主觀上看，受騙人沒(méi)有將手機(jī)轉(zhuǎn)移給被告人支配和控制的意思。其次，從社會(huì)一般理念看，在當(dāng)時(shí)的情況下，雖然手機(jī)已經(jīng)交由被告人使用，但是被害人仍然沒(méi)有喪失對(duì)手機(jī)的支配和控制，被告人并沒(méi)有占有手機(jī)。最后，從物的特征來(lái)看，手機(jī)的用途是用來(lái)打電話的，借手機(jī)“使用一下”意味著在很短的時(shí)間內(nèi)用后即還，被告人不可能因假借行為而取得對(duì)手機(jī)的支配和控制，所以，本案不應(yīng)定性為詐騙[55]。

這兩則裁判要旨，都較好地分析了占有的歸屬問(wèn)題，并且對(duì)詐騙罪和盜竊罪、搶劫罪的區(qū)分做了較好的把握。首先，這兩份裁判要旨都抓住了占有歸屬這個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題。尤其值得注意的是，孫瑩等盜竊案的裁判要旨實(shí)際上已經(jīng)指出了支配和控制就是占有的核心含義這一點(diǎn)；更重要的是，該裁判要旨還特別提到了社會(huì)一般觀念對(duì)于占有歸屬的影響。其次，這份裁判要旨還對(duì)不同的“借用”情形下占有的歸屬做了專門(mén)的論述。最后，這兩份判決都正確地指出了，詐騙罪區(qū)別與盜竊的關(guān)鍵區(qū)別在于行為人是由于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)（轉(zhuǎn)移占有）。因而，這兩份判決否定了行為構(gòu)成詐騙罪這一結(jié)論無(wú)疑是正確的。

然而，遺憾的是，這兩份裁判要旨都沒(méi)有對(duì)“攜財(cái)物逃跑”的行為進(jìn)行深入分析。王成文案的裁判要旨僅僅指出，“公然奪取”應(yīng)理解為在財(cái)產(chǎn)所有人或保管人在場(chǎng)的情況下，當(dāng)著財(cái)產(chǎn)所有人或保管人的面，采用使其可以立即發(fā)覺(jué)的方法奪取財(cái)物，但并沒(méi)有更具體地指出“公然奪取”對(duì)行為定性的作用。而在王文成案的裁判要旨中，則對(duì)此類爭(zhēng)議極大的問(wèn)題完全沒(méi)有談及。

實(shí)際上“攜財(cái)物逃跑”這一行為，涉及到如何看待盜竊罪中的“秘密性”，搶奪罪中的“公然性”，以及“對(duì)物的暴力”、“造成傷亡的可能性”等一系列問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)目前刑法的立法體例，搶奪罪被單獨(dú)規(guī)定為一罪，那么我國(guó)的盜竊罪的入罪范圍，就并不如沒(méi)有將搶奪行為獨(dú)立成罪的國(guó)家那樣寬。將非秘密性的取財(cái)行為納入盜竊罪的范圍，并沒(méi)有充分的根據(jù)。而且，堅(jiān)持盜竊罪的“秘密性”要件，也并不會(huì)出現(xiàn)所謂的“處罰上的空隙”。

具體來(lái)說(shuō)，在王文成案中，被告人“借用”被害人屠某的手機(jī)，但是這一“借用”行為并沒(méi)有使手機(jī)的占有發(fā)生轉(zhuǎn)移。同時(shí)，由于屠某已經(jīng)對(duì)被告人王文成有所警覺(jué)，而王文成也是當(dāng)著被害人屠某的面攜財(cái)物逃跑的，因而王成文的行為具有“公然性”。換言之，王文成的行為可以被認(rèn)定為以非法占有為目的“公然”奪取他人財(cái)物的行為，因而構(gòu)成搶奪罪。而在郭麗一案中，被告人“借用”被害人手機(jī)后，借故走到室外接聽(tīng)電話。此時(shí)，被害人并沒(méi)有發(fā)覺(jué)被告人所欲實(shí)施非法占有財(cái)物的行為，而且被告人自認(rèn)為其行為相對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)具有“秘密性”，因而被告人的行為符合盜竊罪中的秘密竊取他人財(cái)物之構(gòu)成要件。

綜上所述，對(duì)于以“借用”為名取財(cái)后逃逸之行為的定性，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)“借用”行為的特征做出歸納，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況對(duì)“借用”行為進(jìn)行進(jìn)一步類型化的建構(gòu)。從“借用”行為的具體情形出發(fā)，首先應(yīng)當(dāng)判斷占有的歸屬以及占有是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。在確定了財(cái)物占有狀態(tài)之后，應(yīng)當(dāng)對(duì)攜帶財(cái)物逃跑行為做出進(jìn)一步的定性分析。在這里，實(shí)際上涉及到盜竊罪和搶奪罪的區(qū)分問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，新的界分說(shuō)并沒(méi)有提出更好的界分標(biāo)準(zhǔn)，而舊的界分說(shuō)實(shí)際上更加具有妥當(dāng)性，因此，以行為的“秘密性”和“公然性”來(lái)區(qū)分盜竊罪與搶奪罪是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

[1]陳興良，張軍，胡云騰.人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂（下卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.774-775.

[2]陳興良，張軍，胡云騰.人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂（下卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.723-724.本案中的被害人還實(shí)施了搶劫罪，本文只對(duì)其盜竊行為進(jìn)行分析。

[4（]日）大谷實(shí).刑法各論（新版第2版）[M].黎宏譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.243.

[6（]日）山口厚.刑法各論（第2版）[M].王昭武譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.204-205（.日）前田雅英.日本刑法各論[M].董興譯.臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司.2000.175（.日）大仁.刑法概說(shuō)（各論）（第三版）[M].馮軍譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.221.（日）西田典之.日本刑法各論（第三版）[M].劉明祥、王昭武.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.112.

[7]（日）山口厚.刑法各論（第2版）[M].王昭武譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.204-205.

[9]（日）大谷實(shí).刑法各論（新版第2版）[M].黎宏譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.186.

[10]（日）山口厚.刑法各論（第2版）[M].王昭武譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.205.

[11]（日）大谷實(shí).刑法各論（新版第2版）[M].黎宏譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.186.

[12]（德）克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.397.

[13]（德）迪特爾·梅迪庫(kù)斯.德國(guó)債法分論[M].杜景林,盧諶譯.北京：法律出版社，2007.222.

[14]郭明瑞,王軼.合同法新論·分則[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.208.

[15]王澤鑒.民法總則[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，2011.228.

[16]魏振瀛.民法（第四版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社.2010.127.

[17]（德)漢斯·布洛克斯,沃爾夫·迪特里瓦·瓦爾克.德國(guó)民法總論[M].張艷譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2012.467.

[18](日)林誠(chéng)二.民法總則（上）[M].日本：瑞興圖書(shū)股份有限公司,2005.286.

[19]鄭玉波.民法物權(quán)（修訂17版）[M].臺(tái)北：三民書(shū)局, 2011.540.

[20]鄭玉波.從法律的觀點(diǎn)看貨幣的所有權(quán)[M].附于《民法物權(quán)》（修訂17版）[M].臺(tái)北：三民書(shū)局,2011.541.

[21]楊春洗,楊敦先,郭自力.中國(guó)刑法論.北京：北京大學(xué)出版社,2011.391.

[22]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社.2011.505.

[23]趙秉志.侵犯財(cái)產(chǎn)罪[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1999.159-160.

[24]陳興良.口授刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2007.610.類似的觀點(diǎn)參見(jiàn)王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）[M].北京：中國(guó)方正出版社,2009.1058.

[25]楊春洗,楊敦先,郭自力.中國(guó)刑法論.北京：北京大學(xué)出版社,2011.389.類似觀點(diǎn)參見(jiàn)高銘暄.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,1982.485.

[26]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）[M].北京：中國(guó)方正出版社,2009.1096.

[27]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）[M].北京：中國(guó)方正出版社,2009.1097.同樣的觀點(diǎn)參見(jiàn)趙秉志.侵犯財(cái)產(chǎn)罪[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1999.221.

[28]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2011.882.

[29]何顯兵.再論盜竊與搶奪的界限——對(duì)公然盜竊論的質(zhì)疑[J].中國(guó)刑事法雜志,2012,（5）:35.

[30]張明楷.盜竊與搶奪的界限[J].法學(xué)家,2006,（2）:119.

[31]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2011.883.

[32]吳林生.平和竊取說(shuō)之批判——兼與張明楷教授商榷[J].法學(xué),2010,（1）:32.

[33]何榮功.也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷[J].當(dāng)代法學(xué),2012.（4）:69.

[34]吳林生.平和竊取說(shuō)之批判——兼與張明楷教授商榷[J].法學(xué),2010,（1）:35.但是，這種認(rèn)為盜竊罪比搶奪罪處罰更重的結(jié)論值得商榷。一方面，我國(guó)《刑法修正案八》已經(jīng)將盜竊罪的死刑廢除了，另一方面，攜帶兇器搶奪的行為還可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。所以，關(guān)于盜竊罪和搶奪罪何種處罰更重，難以得出“一刀切”的結(jié)論。

[35]馮軍.德國(guó)刑法典[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社. 2000.146.

[36]張明楷.日本刑法典[M].北京：法律出版社,2006.89.

[37][日]山口厚.刑法各論（第2版）[M].王昭武譯,北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2011.225.

[38]（日）大谷實(shí).刑法各論（新版第2版）[M].黎宏譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.194.

[40]（美）喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱譯.北京：華夏出版社，2008.10.

[41]Paul H.R obinson,Michael T.Cahill.Criminal Law [M].WoltersKluwer.2012.615.

[42]（美）約書(shū)亞·德雷斯勒.美國(guó)刑法精解[M].王秀梅等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009.509.

[43]儲(chǔ)槐植,江溯.美國(guó)刑法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.198-199.

[44]蔡墩銘.刑法各論[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，1995.159頁(yè).

[45]王建今.論竊盜搶奪及強(qiáng)盜罪之法律適用問(wèn)[J].載蔡墩銘.刑法分則論文選輯（下）[M].臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司，1984.688.

[46]趙琛.刑法分則實(shí)用（下冊(cè)）[M].1979.769.

[47]陳樸生.刑法各論[M].臺(tái)灣：正中書(shū)局.1978.296.

[48]甘添貴.刑法各論（上）[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，

2010.249.采這種觀點(diǎn)的學(xué)者還有林山田教授、張麗卿教授。參見(jiàn)林山田.刑法各罪論[M].. 1996.690-691.張麗卿.新刑法探索[M].臺(tái)灣：元照出版社，2006.303.

[49]張明楷.盜竊與搶奪的界限[J].法學(xué)家.2006.（2）:129.

[50]高銘暄.中國(guó)人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.485、490-491頁(yè).

[51]董玉庭.盜竊與搶奪的新界分說(shuō)質(zhì)疑——兼與張明楷教授商榷[J].人民檢察.2010.（15）:20.

[52]阮齊林.論盜竊與搶奪界分的實(shí)益、傾向和標(biāo)準(zhǔn)[J].當(dāng)代法學(xué).2013.（1）:79-81.

[53]董玉庭.盜竊與搶奪的新界分說(shuō)質(zhì)疑——兼與張明楷教授商榷[J].人民檢察.2010.（15）:24.

[54]陳興良,張軍,胡云騰.人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂（下卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.774-775.

[55]陳興良,張軍,胡云騰.人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂（下卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.723-724.

The Research on Action of Snatching Property in the Name of Borrowing and then Escaping

WANG Hua-wei
(Law School of Peking University,Beijing 100871,China)

For theactionof"borrowing",firstly weshould generalizeits characteristics,and analyzeit in different types.The specific situation of action of borrowing,will determine the gewahrsamof property,which is thekey of distinctionof fraud,theft andmisappropriation.For theactionof escapingafter gettingtheproperty, it refers tothe distinction of the theft and snatch crime.The new opinion about this doesn't come up with a better and clear standard,and theold opinion is in fact more appropriate,which is determined by the special criminal legislationofourcountry.

"borrowing";gewahrsam;fraud;theft;snatchcrime

D924

A

1674-828X（2014）01-0071-09

（責(zé)任編輯：郭鵬）

2013-9-13

作者介紹：王華偉，男，北京大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)刑法學(xué)碩博連讀研究生，主要從事刑法學(xué)理論研究。