摘要：張明楷教授否認(rèn)我國《刑法》分則條文中某些“預(yù)備性質(zhì)”行為具有“法益侵害的緊迫性”，進(jìn)而將相關(guān)犯罪排除在“復(fù)行為犯”之外。然而，該認(rèn)識存有值得商榷之處；“非牽連型復(fù)行為犯”、“松散型復(fù)行為犯”、“相對型復(fù)行為犯”并無存在的必要；“主要客體侵害說”作為復(fù)行為犯既遂的理論標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)不住推敲，“雙重客體侵害說”應(yīng)予倡導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：復(fù)行為犯；“要素行為”；犯罪類型；犯罪既遂；“法益侵害的緊迫性”；實(shí)行行為

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）01-0122-007

近些年來，學(xué)界對于復(fù)行為犯具體問題的探討已全面展開。比如復(fù)行為犯的著手問題、復(fù)行為犯的共同犯罪問題、其與相鄰犯罪的區(qū)分問題，等等。但因其在基本問題的研究上存在著某些不當(dāng)結(jié)論，具體問題的探討出現(xiàn)某些偏差就難以避免。限于篇幅，本文只研究如下三個方面的基本問題，希冀對復(fù)行為犯的理論研究有所助益：“要素行為”的認(rèn)定問題、復(fù)行為犯的類型問題、復(fù)行為犯的既遂問題。

一、復(fù)行為犯之“要素行為”的認(rèn)定問題

復(fù)行為犯被理解為“刑法分則規(guī)定的，在實(shí)行行為中包含數(shù)個異質(zhì)且不獨(dú)立成罪的行為的犯罪?！盵1]75這在學(xué)界未見異議。根據(jù)該定義，構(gòu)成復(fù)行為犯，要求具體犯罪實(shí)行行為的內(nèi)部必須包含數(shù)個行為。在這里存在兩方面的要求：一個是數(shù)量上的要求。即復(fù)行為犯的實(shí)行行為中可以分割為數(shù)個刑法所預(yù)先設(shè)定的“行為單元”（亦稱“要素行為”，下同）。另一個是質(zhì)的要求。這數(shù)個“行為單元”具有刑法意義，具有觀念性、類型化，不是自然意義上的具體動作。然而，該定義并未明確此處的“要素行為”是什么性質(zhì)的行為，是否包括《刑法》分則所規(guī)定的某些具有“預(yù)備性質(zhì)”的行為。對該問題的明確回答，直接關(guān)系著“復(fù)行為犯”這一犯罪形態(tài)在我國《刑法》中的數(shù)量。不僅如此，更有學(xué)者認(rèn)為“復(fù)行為犯”范圍的合理確定對犯罪著手認(rèn)定、犯罪既遂的成立、共同正犯的成立、加重犯罪與數(shù)罪的界限都具有重大的實(shí)踐意義。[2]492

眾所周知，《刑法》分則性規(guī)范所規(guī)定的行為都是“實(shí)行行為”，這是我國主流刑法理論之主張。這就在很大程度上決定了“復(fù)行為犯”在我國《刑法》中的數(shù)量是非?？捎^的。然而，新近以來有學(xué)者對此進(jìn)行了“顛覆性思考”，明確指出我國《刑法》分則所規(guī)定的行為，并非均為實(shí)行行為：“我國刑法分則的不少條文在規(guī)定實(shí)行行為的同時，描述了預(yù)備行為。”[2]495在其看來，我國《刑法》第196條第3款、第198條第1款、第224條、第265條即屬于上述情形。[2]492該論者據(jù)此認(rèn)為，盡管某些犯罪的行為是復(fù)數(shù)，但由于其中的“要素行為”并不具有實(shí)行性，不符合“要素行為”的基本屬性（1），故而上述分則條文所規(guī)定的犯罪并非“復(fù)行為犯”。該觀點(diǎn)也偶見于其他論者的相關(guān)論述中。[3]

筆者贊同張明楷教授所作的某些分析。正如張教授所言，上述分則條文所描述的部分行為的確具有“預(yù)備性質(zhì)”，但能否僅據(jù)此就判定這些“預(yù)備行為”不屬于“要素行為”，進(jìn)而將這些犯罪排除在“復(fù)行為犯”之外呢？在本文看來，問題似乎沒有那么簡單。

其一，張教授指涉的“要素行為”是實(shí)行行為的組成部分，其“實(shí)行性”依附于行為的整體。雖然張教授所指的“要素行為”具有“預(yù)備性質(zhì)”，但我們不能將其混同于《刑法》總則中的“預(yù)備行為”。首先，《刑法》總則中的“預(yù)備行為”是為了犯罪“準(zhǔn)備工具、制造條件的行為”。根據(jù)張教授的理解，這里的“預(yù)備行為”是為犯罪的“實(shí)行行為”服務(wù)的，是為“預(yù)備行為”實(shí)施的準(zhǔn)備行為，不能認(rèn)定為犯罪預(yù)備。[4]也就是說，此處的“預(yù)備行為”與“實(shí)行行為”是相分離的，并非其組成部分。再者，《刑法》總則中的“預(yù)備行為”具有模棱兩可的性質(zhì)。它往往不能說明行為已經(jīng)進(jìn)入了犯罪實(shí)施階段，也不能說明行為者已經(jīng)具備犯罪意圖。例如，某人購買槍支，可能是為了殺人，也可能是為了自殺，也可能是為了自衛(wèi)。這成為世界各國刑法對“預(yù)備犯罪”不予處罰的根本原因。

然而，具有“預(yù)備性質(zhì)”的“要素行為”是“實(shí)行行為”不可或缺的組成部分，是定型化的行為，具有特定的“實(shí)行性”。為了便于說明問題，我們以保險詐騙罪為例。在保險詐騙罪中，其實(shí)行行為是由兩個“要素行為”構(gòu)成的：虛構(gòu)保險理賠原因的欺詐行為、騙取保險金的行為。對于保險詐騙行為的成立而言，二者缺一不可：缺少前者（即“詐的行為”），無法實(shí)現(xiàn)對保險金的占有而成立保險詐騙行為；缺少后者（即“騙的行為”），僅憑前者將無法說明行為的指向，同樣無法成立保險詐騙行為。質(zhì)言之，只有虛構(gòu)保險理賠原因的欺詐行為、騙取保險金的行為同時具備、有序銜接，才能賦予保險詐騙行為實(shí)行性，才能有機(jī)組成完整的保險詐騙行為。根據(jù)整體和部分之間的辯證原理（2），我們不難理解，該“要素行為”也因保險詐騙行為的“整體實(shí)行性”獲得了“部分實(shí)行性”。

由上觀之，張明楷教授之所以否認(rèn)具“預(yù)備性質(zhì)”的“要素行為”具有“實(shí)行性”，這在很大程度上是其將“要素行為”予以孤立化的結(jié)果，且沒能根據(jù)整體和部分之間的辯證原理去分析問題。進(jìn)一步考察，即便“搶劫罪”這一公認(rèn)的復(fù)行為犯，其“要素行為”——“暴力行為、脅迫行為”、“取財行為”孤立地看也并非具有“實(shí)行性”、“法益侵害的緊迫性”。否則，我國《刑法》中就應(yīng)當(dāng)有而事實(shí)上沒有諸如“暴行罪、脅迫罪、取財罪”的規(guī)定。如依據(jù)張教授的邏輯，是否也應(yīng)當(dāng)將“搶劫罪”排除在復(fù)行為犯范圍之外呢？

其二，張教授指涉的“要素行為”是規(guī)范意義上的“實(shí)行行為”，具有“實(shí)行性”。有關(guān)實(shí)行行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在刑法理論上存在著不同的認(rèn)識。[5]我國刑法通說采“形式客觀說”，主張實(shí)行行為是刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪行為。但該說遭到了某些學(xué)者的指責(zé)，認(rèn)為“它沒有從實(shí)質(zhì)上回答什么是實(shí)行行為，也沒有回答什么是著手和如何認(rèn)定著手?！盵6]進(jìn)而，該學(xué)者提倡“實(shí)質(zhì)的客觀說”，認(rèn)為實(shí)行行為是具有“法益侵害緊迫危險性”的行為。endprint

在筆者看來，“形式客觀說”離開犯罪本質(zhì)去討論實(shí)行行為，難以區(qū)分“實(shí)行行為”與“預(yù)備行為”的界限，這無疑成為人們詬病之所在。但是，完全拋開刑法規(guī)定，僅僅憑借“實(shí)質(zhì)的客觀說”也是不可取的，正如日本的西原春夫教授所指出：“沒有必要認(rèn)為形式說與實(shí)質(zhì)說兩者一定是水火不容的。實(shí)行行為從形式上看，是開始實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為；從實(shí)質(zhì)上來看，可以解釋為發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險。[7]首先，完全從“實(shí)行性”出發(fā)來認(rèn)定實(shí)行行為的做法是對罪刑法定原則的破壞。這將會完全拋開刑事立法的罪狀描述，與立法者構(gòu)建復(fù)行為犯罪狀的意圖不符。恰如學(xué)者在分析保險詐騙罪著手問題所指出的那樣：“按照實(shí)質(zhì)的客觀說，刑法對保險詐騙罪的設(shè)計(jì)只要以非法占有為目的實(shí)施騙取保險金的行為即可，刑法對五種具體行為的規(guī)定豈不是畫蛇添足？而且，從刑法關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定看，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，屬于犯罪預(yù)備。如果以開始實(shí)施騙取行為作為本罪的著手，意味著在此之前的虛構(gòu)保險標(biāo)的、對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失程度、編造未曾發(fā)生的保險事故、制造財產(chǎn)或者人身保險事故的行為都只是為騙取保險金而制造條件的保險詐騙罪的預(yù)備行為，這與刑法分則罪狀是對具體犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為的描述的立法規(guī)則相矛盾?！盵8]在此意義上，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“形式客觀說” 對“實(shí)質(zhì)的客觀說”的制衡就是對罪刑法定主義的堅(jiān)守。其次，“實(shí)行性”本身并不是一個非常具體的概念，其認(rèn)定與取舍離不開立法者的主觀判斷，也離不開司法人員的規(guī)范評價；現(xiàn)實(shí)的犯罪進(jìn)程并不存在人為劃分的涇渭分明的預(yù)備行為與實(shí)行行為的節(jié)分點(diǎn)。其實(shí)張教授在其他場合也持相同的見解：“至于何種行為具有法益侵害的緊迫危險，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮；要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象，行為人是否已經(jīng)開始使用犯罪工具，是否開始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn)一步的行為可以造成犯罪結(jié)果，如此等等?！盵9]286客觀地說，行為的“實(shí)行性”在刑法上更是一個規(guī)范概念。作為規(guī)范概念必然因?yàn)榱⒎ū旧砘谀承┠康男运伎级哂刑囟ǖ臄靠s，它不一定絕對順從事實(shí)的自然形態(tài)。既如此，當(dāng)立法者將具有特定“預(yù)備性質(zhì)”的行為規(guī)定為犯罪實(shí)行行為的組成部分時，我們就應(yīng)當(dāng)以更多的善意去解釋立法，以作出有利于立法者的假定。

其三，張教授將行為的“實(shí)行性”詮釋為“法益侵害的緊迫性”是值得商榷的。張教授在實(shí)行行為的判斷上提倡“法益侵害的緊迫性”即日本刑法理論中的“具體危險說”，并據(jù)此來否認(rèn)某些“要素行為”不具有“實(shí)行性”。但是，在日本提倡“法益侵害的緊迫性”的“具體危險說”是有特定適用范圍的，它僅僅適用于“隔離犯”、“間接正犯”、“不真正不作為犯”之著手的認(rèn)定上。[9]287下面僅以“隔離犯”為例予以說明?！八^隔離犯，是指行為與結(jié)果的發(fā)生之間在時間上、場所上存在間隔的犯罪。例如，以毒殺的意圖，將下了毒藥的威士忌酒，郵寄到被害人的住宅，因?yàn)樾袨榕c結(jié)果的發(fā)生之間有時間的、場所的間隔，所以是隔離犯?！盵10]在日本學(xué)界，關(guān)于“隔離犯”著手的認(rèn)定，有“現(xiàn)實(shí)危險說”與“具體危險說”的爭論。（3）根據(jù)“現(xiàn)實(shí)危險說”，其著手的認(rèn)定時間是被郵寄的毒酒發(fā)送時（“發(fā)送說”）；根據(jù)“具體危險說”其著手認(rèn)定的時間是被郵寄的毒酒到達(dá)時（“到達(dá)說”）。日本判例采用的是“具體危險說”即“法益侵害的緊迫性”，亦逐漸獲得了學(xué)界的普遍認(rèn)同。然而，這并不意味著它廣泛適用于一切犯罪。事實(shí)上，“現(xiàn)實(shí)危險說”立足于當(dāng)時結(jié)果發(fā)生的確實(shí)性來判斷“實(shí)行性”，主張當(dāng)某個行為會“自動的、必然的、沒有規(guī)范的障礙介入情形下”招致結(jié)果發(fā)生即具“實(shí)行性”，才具有普適性。[11]進(jìn)言之，如果我們借鑒“現(xiàn)實(shí)危險說”，擯棄狹隘的“具體危險說”，那么我們就更有理由相信具有“預(yù)備性質(zhì)”的“要素行為”具有“實(shí)行性”了。

二、復(fù)行為犯的類型問題

對于復(fù)行為犯的類型，不同的學(xué)者往往有著不同的理解。依據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，在理論上出現(xiàn)了形態(tài)各異的復(fù)行為犯。[12]其中在學(xué)界產(chǎn)生廣泛影響的當(dāng)屬王明輝博士對復(fù)行為犯所進(jìn)行的劃分。[1]81王明輝博士進(jìn)一步明確了復(fù)行為犯的基本范疇并對復(fù)行為犯進(jìn)行了較為全面的劃分。但在本文看來，其劃分存在如下三個方面的問題值得進(jìn)一步探討：

（一）具有前后相繼關(guān)系“非牽連型復(fù)行為犯”是否應(yīng)該存在

王明輝博士依據(jù)“要素行為”之間的聯(lián)系方式，將復(fù)行為犯分為“牽連型復(fù)行為犯”和“非牽連型復(fù)行為犯”。論者認(rèn)為，在“牽連型復(fù)行為犯”中，其所包含的“要素行為”之間明顯表現(xiàn)為手段行為與目的行為的關(guān)系。我國《刑法》中的牽連型復(fù)行為犯主要包括搶劫罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)迫交易罪、劫持航空器罪、敲詐勒索罪等。在“非牽連型復(fù)行為犯”中，其所包含的“要素行為”之間存在著前后相繼關(guān)系。比如，誣告陷害罪、誹謗罪、高利轉(zhuǎn)貸罪等。在此種復(fù)行為犯的場合，行為人通過先后實(shí)施“要素行為”逐漸地增加侵犯客體的危害程度，逐漸地接近犯罪的完成。

但在筆者看來，“要素行為之間存在著前后相繼關(guān)系”其實(shí)就是“手段行為與目的行為的關(guān)系”。這與“牽連型復(fù)行為犯”中的“要素行為”之間所存在的關(guān)系并無二致。比如，在“誣告陷害罪”中存在兩個“要素行為”，一個是“捏造事實(shí)”的行為，另一個是“虛假告發(fā)”的行為。沒有前者，“虛假告發(fā)”的行為將無以完成。二者明顯存在手段與目的的關(guān)系。另一方面，我們不難發(fā)現(xiàn)“牽連型復(fù)行為犯”中的“要素行為”之間同樣也存在前后相繼的關(guān)系。比如，在“搶劫罪”這一“牽連型復(fù)行為犯”中，其“要素行為——暴力行為、脅迫行為”就是先于“取得他人財物行為”而實(shí)施的。是故，我們完全沒有必要另創(chuàng)新的復(fù)行為犯類型——“非牽連型復(fù)行為犯”。

在本文看來，進(jìn)一步考察我國《刑法》中的復(fù)行為犯，與“牽連型復(fù)行為犯”具有對應(yīng)關(guān)系的應(yīng)當(dāng)是“可逆型復(fù)行為犯”。組成此類復(fù)行為犯的“要素行為”在實(shí)行的先后上并無嚴(yán)格的順序要求。這與“牽連型復(fù)行為犯”的“要素行為”具有實(shí)行上的“前后相繼性”具有對立性。比如，“受賄罪”這一復(fù)行為犯便是典型的“可逆型復(fù)行為犯”：其“要素行為”——“為他人謀取非法利益”、“收受他人財物”的實(shí)行并無先后的順序要求，即“可逆型”不會影響犯罪的成立。endprint

（二）“松散型復(fù)行為犯”是否應(yīng)該存在

王明輝博士依據(jù)復(fù)行為犯的成立對于“要素行為”的不同要求程度將復(fù)行為犯分為“緊密型復(fù)行為犯”和“松散型復(fù)行為犯”。論者認(rèn)為，在“緊密型復(fù)行為犯”中，數(shù)個“要素行為”間的結(jié)合力和黏著力比較大，互相依存，渾然一體，整體性程度較強(qiáng)，只有數(shù)個行為均已實(shí)施完畢才能成立犯罪，如誣告陷害罪。如果行為人僅僅實(shí)施了捏造他人犯罪事實(shí)的行為而沒有實(shí)施向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)的行為不構(gòu)成犯罪。在“松散型復(fù)行為犯”中，數(shù)行為間的整體性程度相對較弱，只要行為人開始實(shí)施第一個行為即可構(gòu)成犯罪，如搶劫罪，只要行為人開始實(shí)行暴力、脅迫等手段行為，即使尚未實(shí)施取財行為，而由于意志以外原因因而未完成犯罪，仍可成立搶劫（未遂）罪。

但在筆者看來，將復(fù)行為犯分為“緊密型復(fù)行為犯”和“松散型復(fù)行為犯”與“復(fù)行為犯”范疇本身是矛盾的。如前所述，復(fù)行為犯中的實(shí)行行為是由若干個“要素行為”有機(jī)組成的，均具有法益侵害的屬性。在此意義上，論者提及的“結(jié)合力和黏著力比較大，互相依存，渾然一體，整體性程度較強(qiáng)”就應(yīng)當(dāng)成為所有復(fù)行為犯類型的基本屬性。然而，論者卻將這一屬性僅僅賦予給特定類型的復(fù)行為犯——“緊密型復(fù)行為犯”，這就存在著明顯的不當(dāng)性。問題不限于此，論者也沒能進(jìn)一步說明，“緊密型復(fù)行為犯”和“松散型復(fù)行為犯”在犯罪的成立上為什么就存在顯著的不同？其法理依據(jù)何在？

（三）“相對型復(fù)行為犯”是否應(yīng)該存在

王明輝博士依據(jù)規(guī)范層面的“要素行為”是否必須通過事實(shí)層面的復(fù)數(shù)行為來實(shí)現(xiàn)將復(fù)行為犯分為“絕對型復(fù)行為犯”和“相對型復(fù)行為犯”。論者認(rèn)為，在“絕對型復(fù)行為犯”中，規(guī)范層面的復(fù)數(shù)類型行為，不可能在事實(shí)層面通過一個行為來實(shí)現(xiàn)。受賄罪即其適例。（4）而在“相對型復(fù)行為犯”中，其規(guī)范層面的復(fù)數(shù)類型行為，可以通過一個事實(shí)行為來實(shí)施。誣告陷害罪即其適例。（5）

但在筆者看來，論者將復(fù)行為犯分為“絕對型復(fù)行為犯”和“相對型復(fù)行為犯”嚴(yán)重游離了刑法“行為理論”。雖然刑法中認(rèn)定犯罪行為的過程永遠(yuǎn)是一個往返于規(guī)范行為與事實(shí)行為之間的思維過程，要處理好事實(shí)行為和規(guī)范行為兩個思考視角之間的關(guān)系，但是事實(shí)行為與規(guī)范行為之間是一種評價客體與客體評價的關(guān)系；作為評價客體的事實(shí)行為是一種自然存在，作為客體評價的規(guī)范行為是一種價值存在。詳言之，“事實(shí)行為”是以現(xiàn)實(shí)中的具體行為事實(shí)作為觀察對象，借助于人們的一般社會經(jīng)驗(yàn)和直觀對客觀意思活動的多寡進(jìn)行判斷。它關(guān)注的是行為的客觀動作，也即客觀動作的多寡決定其單復(fù)。與“事實(shí)行為”不同，“規(guī)范行為”單復(fù)的判斷是從刑法規(guī)范出發(fā)或者基于目的性思考而進(jìn)行的一種規(guī)范考量。也就是說，“規(guī)范行為”的單復(fù)與“事實(shí)行為”的單復(fù)并不存在對應(yīng)關(guān)系。據(jù)此我們不難理解，從事實(shí)層面所得出的行為單復(fù)的結(jié)論并不當(dāng)然地彰顯其在刑法規(guī)范中的意義和評價效果。“事實(shí)行為”的單復(fù)最終取決于規(guī)范層面的預(yù)設(shè)，所謂的“事實(shí)行為”也就因規(guī)范預(yù)設(shè)而失去了刑法意義。也由此決定了規(guī)范層面的復(fù)數(shù)行為無法在事實(shí)層面上予以合而為一；規(guī)范層面的復(fù)數(shù)類型行為，亦無法通過一個“事實(shí)行為”來實(shí)現(xiàn)。

三、復(fù)行為犯的既遂問題

對“復(fù)行為犯”的既遂問題的探討，通常散見于個罪研究的附帶之中。即便是研究“復(fù)行為犯”的學(xué)術(shù)專著，對此問題也未進(jìn)行深入的思考。這是因?yàn)閷ζ湔J(rèn)定，只要按照判斷犯罪既遂的通常標(biāo)準(zhǔn)就可以了，并沒有什么特殊之處。[1] 220但在本文看來，問題的“特殊性”遠(yuǎn)非如此。相關(guān)研究對“復(fù)行為犯”的既遂問題的探討還存在不少誤區(qū)，亟須澄清。

有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法中的“復(fù)行為犯”有的屬于“結(jié)果犯”，有的屬于“行為犯”。屬于“結(jié)果犯”的主要有搶劫罪、強(qiáng)奸罪、劫持航空器罪、敲詐勒索罪等。屬于“行為犯”的最為典型的是誣告陷害罪。屬于“結(jié)果犯”的復(fù)行為犯，其既遂的成立，不僅要求行為人將該罪的實(shí)行行為實(shí)施完畢，還要求發(fā)生法定的結(jié)果；屬于“行為犯”的復(fù)行為犯，其既遂的成立，僅僅要求行為人將數(shù)個“要素行為”實(shí)施完畢。

但在本文看來，“行為犯”的既遂標(biāo)準(zhǔn)與“結(jié)果犯”的既遂標(biāo)準(zhǔn)并無二致，完全沒有必要將其作為獨(dú)立的犯罪既遂形態(tài)。這是因?yàn)槎叩奈：Y(jié)果在本質(zhì)上并無不同，都是危害行為給犯罪客體所造成的現(xiàn)實(shí)損害；不能因?yàn)槎咴谖：Y(jié)果存在形式上的不同，就認(rèn)為二者在既遂形態(tài)上存在什么不同。據(jù)此，復(fù)行為犯的既遂形態(tài)都應(yīng)當(dāng)屬于結(jié)果犯，其既遂應(yīng)當(dāng)以犯罪客體遭受到實(shí)際侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

本文在犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)上倡導(dǎo)“犯罪客體侵害說”[13]，所以要想正確闡明復(fù)行為犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)，就必須把握其犯罪客體特征。對此，已有學(xué)者明確指出，“在犯罪客體方面，復(fù)行為犯表現(xiàn)為兩種情況：一種情況是侵害單一客體；另一種情況是侵害復(fù)雜客體。”[1]120本文贊同該見解。鑒于“侵害單一客體”的復(fù)行為犯的既遂問題相對簡單，該客體的受侵害狀況就是判斷該罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)。故而，本文對復(fù)行為犯既遂問題的研究，僅限于“侵害復(fù)雜客體”的情形。

如何認(rèn)定復(fù)行為犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)，這在學(xué)界存在著“主要客體侵害說”與“任意客體侵害說”的不同見解。其中，“主要客體侵害說”是學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為廣大學(xué)者所贊同。它認(rèn)為復(fù)行為犯的既遂應(yīng)當(dāng)以侵害主要客體而形成的犯罪結(jié)果作為成立犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。比如，在探討搶劫罪這一復(fù)行為犯的既遂問題時，有學(xué)者就認(rèn)為：“搶劫罪既遂與未遂的區(qū)分應(yīng)以行為人是否實(shí)際占有公私財物為標(biāo)準(zhǔn)。雖然搶劫行為侵犯了人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，但是刑法將它規(guī)定為侵犯財產(chǎn)罪，表明其主要客體是財產(chǎn)權(quán)利，侵犯人身只是非法占有公私財物的手段。因此，不能以人身權(quán)利是否被侵犯為標(biāo)準(zhǔn)。搶劫財物到手方能成立犯罪既遂?！盵14]

“任意客體侵害說”則為相關(guān)司法解釋的立場。比如，最高人民法院在2005年出臺的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中指出，“搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體。既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂?！眅ndprint

該《意見》雖具有法律效力，但其出臺后，遭到了學(xué)界的批評，認(rèn)為它不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了搶劫罪既遂成立范圍的弊病，進(jìn)而繼續(xù)支持“主要客體侵害說”?！鞍凑赵撘?guī)定，在搶劫行為造成被害人輕傷的的情況下，即使行為人未搶到財物，也要認(rèn)定為搶劫罪既遂。這不但偏離了搶劫罪主要侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)，而且導(dǎo)致在財產(chǎn)所有權(quán)這一搶劫罪的主要客體未受到現(xiàn)實(shí)侵犯的情況下就認(rèn)定犯罪既遂的不合理現(xiàn)象?！盵15]378再如王明輝博士認(rèn)為：“搶劫罪被刑法典規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪一章，按照客體對犯罪構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，可以推知立法者是將財產(chǎn)權(quán)利作為該罪的主要客體，而將人身權(quán)利作為該罪的次要客體。對于這種侵犯復(fù)雜客體的犯罪，應(yīng)當(dāng)以主要客體是否受到實(shí)際的侵害作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。”[1]196

應(yīng)該說，上述批評是非常有見地的。本文亦認(rèn)為，《意見》將次要客體作為判定復(fù)行為犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)的確是存在論者所直陳的不當(dāng)性。但是，本文也不贊成“主要客體侵害說”。亦即，筆者反對將“主要客體”是否受到實(shí)際的侵害作為認(rèn)定犯罪既遂的唯一標(biāo)準(zhǔn)。筆者倡導(dǎo)“雙重客體侵害說”。依據(jù)筆者的見解，復(fù)行為犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)不僅取決于“主要客體”是否受到實(shí)際侵害，還取決于“次要客體”是否受到實(shí)際侵害，二者缺一不可。筆者之所以這樣主張，是考慮到“次要客體”在復(fù)行為犯中的實(shí)際應(yīng)有功能。

在傳統(tǒng)刑法理論上，有“主要客體”與“次要客體”的分類。認(rèn)為，前者是某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較嚴(yán)重的，刑法予以重點(diǎn)保護(hù)的社會關(guān)系；后者則是某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較輕的，刑法予以一般保護(hù)的社會關(guān)系。筆者不太贊同這樣的分類。這不僅是因?yàn)?，“主要客體”與“次要客體”本身就是一組相對的概念，在許多具體犯罪中很難確定“孰主孰次”，還因?yàn)榇朔N分類無法反映立法實(shí)際。以搶劫罪為例。依據(jù)通說理論，“財產(chǎn)權(quán)利”被視為搶劫罪的主要客體，“人身權(quán)利”被視為搶劫罪的次要客體。然而，無論如何我們不能說，“人身權(quán)利”并非刑法重點(diǎn)保護(hù)的社會關(guān)系。否則將無法解釋與其他財產(chǎn)犯罪相比較，立法者為何為它設(shè)置了嚴(yán)厲的法定刑，也無法解釋該罪的成立并無財產(chǎn)數(shù)額的基本要求。是故，在本文看來，所謂的“次要客體”與“主要客體”應(yīng)當(dāng)同為刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，共同反映復(fù)行為犯整體的社會危害性，對二者不能厚此薄彼。與之形成映照的是，復(fù)行為犯的危害結(jié)果的內(nèi)容是雙重的。其危害結(jié)果是由“次要客體”與“主要客體”受到實(shí)際侵害共同組成的。由此，在認(rèn)定復(fù)行為犯的既遂時，“次要客體”與“主要客體”是否受到現(xiàn)實(shí)侵害應(yīng)當(dāng)是不可忽視的兩個基本方面。

筆者進(jìn)一步以為，復(fù)行為犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)倡導(dǎo)“雙重客體侵害說”能夠更好地體現(xiàn)罪刑均衡的原則。不難理解，僅僅出現(xiàn)“單一危害結(jié)果”的復(fù)行為犯與出現(xiàn)“雙重危害結(jié)果”的復(fù)行為犯，自應(yīng)具有不同的“社會危害性”，在量刑上應(yīng)當(dāng)“區(qū)別對待”。這是罪刑均衡原則在犯罪形態(tài)領(lǐng)域的應(yīng)有之意。本文所倡導(dǎo)的“雙重危害結(jié)果發(fā)生說”，將“雙重危害結(jié)果”是否同時發(fā)生作為判斷復(fù)行為犯既遂的標(biāo)準(zhǔn)，這就使得僅僅造成“單一危害結(jié)果”的復(fù)行為犯只能被認(rèn)定為犯罪未完成形態(tài)，進(jìn)而在量刑上應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國《刑法》第23條、24條得以法定的從輕或者減輕處罰，適應(yīng)了罪刑均衡原則的基本要求。畢竟，對罪刑均衡原則的恪守不能單純依靠法官在實(shí)踐中憑借自由裁量所展示出的智慧，還應(yīng)該在盡可能的情況下借助刑法規(guī)范為其提供指南，以便最大限度地貫徹罪刑均衡的原則。

需要特別說明的是，在復(fù)行為犯司法實(shí)踐中，難免會出現(xiàn)如下情形：行為人實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)造成單一危害結(jié)果的發(fā)生，但另一危害結(jié)果尚未發(fā)生，而在此時行為人主動放棄犯罪。對于此種情形，依據(jù)本文倡導(dǎo)的“雙重客體侵害說”，犯罪尚未既遂，可以順理成章地成立犯罪中止。而依據(jù)“主要客體侵害說”與“任意客體侵害說”，該情形則成立犯罪既遂。如此的認(rèn)定難免會產(chǎn)生這樣的不良后果：犯罪人產(chǎn)生回頭無望的消極情緒，并因而將犯罪行為繼續(xù)實(shí)施下去，致使最終未能避免本來通過行為人的努力即可防止的損害結(jié)果的發(fā)生。

在學(xué)界還有這樣的一種認(rèn)識，認(rèn)為犯罪的“主要客體”一旦受到現(xiàn)實(shí)侵害，其“次要客體”也必定同時受到侵害。這也是“主要客體侵害說”的又一噱頭。比如，有論者在論及到搶劫罪時就持有這種觀點(diǎn)：對財產(chǎn)造成現(xiàn)實(shí)侵犯的搶劫行為也必定同時侵犯被害人的人身權(quán)利。論者還對此進(jìn)行了如下一番解釋：“對被害人的人身權(quán)利造成侵犯的情形，并不能局限于對人身的有形損害如傷害或者死亡結(jié)果，如脅迫手段所造成的被害人精神上的恐懼狀態(tài)，同樣是侵犯人身權(quán)利結(jié)果的具體體現(xiàn)，只是侵犯人身權(quán)利的程度有所不同?！盵15]378可令筆者深感疑惑不解的是：“主要客體”與“次要客體”受到現(xiàn)實(shí)侵害，是由數(shù)個“要素行為”分別造成的，怎么會出現(xiàn)論者所說的合而為一的情形？！再者，論者在此有偷換概念之嫌。論者為了“自圓其說”，將脅迫手段所造成的“被害人精神上的恐懼狀態(tài)”理解為“次要客體”受到侵害。然而，這是“對危害結(jié)果”的曲解。筆者也并不否認(rèn)，危害結(jié)果在一般意義上有“物質(zhì)性危害結(jié)果”與“非物質(zhì)性危害結(jié)果”之分。但就搶劫罪而言，其“次要客體”包括論者在內(nèi)被公認(rèn)為是公民的生命、健康權(quán)。對其所造成的“危害結(jié)果”自應(yīng)是諸如“傷害或者死亡”之類的“物質(zhì)性危害結(jié)果”，怎么會是“非物質(zhì)性危害結(jié)果”—— “被害人精神上的恐懼狀態(tài)”？！

注釋：

（1）學(xué)界普遍認(rèn)為，復(fù)行為犯中的“要素行為”既然是對具體犯罪實(shí)行行為的分割，它當(dāng)然具有實(shí)行行為質(zhì)的規(guī)定性、法益侵害的緊迫性。

（2）系統(tǒng)的整體性原理認(rèn)為，系統(tǒng)是由要素組成的，整體是由部分組成的，要素一旦組合成系統(tǒng)，部分一旦組合成整體，就會反過來制約要素，制約部分。申言之，一方面，整體是由部分組成的，不存在沒有部分的整體，沒有部分的整體是一種“空”整體，從而也就不是現(xiàn)實(shí)存在的整體；另一方面，部分是整體的部分，不存在脫離整體的部分，脫離了特定整體的部分，也就成為了另一獨(dú)立的整體。

（3）其實(shí)，“現(xiàn)實(shí)危險說”與“具體危險說”就其他犯罪而言，所得出的結(jié)論是大致相同的。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第287頁。endprint

（4）論者認(rèn)為，在規(guī)范層面上，受賄罪的實(shí)行行為具有復(fù)數(shù)性，即收受賄賂的行為、為他人謀利的行為。在事實(shí)層面上，犯罪的完成必須通過分別獨(dú)立行為的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。

（5）論者認(rèn)為，在規(guī)范層面上，誣告陷害罪的實(shí)行行為具有復(fù)數(shù)性，即捏造犯罪事實(shí)的行為、向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)的行為。但在事實(shí)層面，這兩個行為可以合而為一。比如當(dāng)行為人以口頭形式直接向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)時。

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（責(zé)任編輯 吳興國）endprint