劉 媛

論商標(biāo)顯著性的動(dòng)態(tài)特征
——以認(rèn)知心理學(xué)為視角

劉 媛

顯著性是商標(biāo)的靈魂，只有消費(fèi)者才是判斷商標(biāo)是否具有顯著性，以及顯著性強(qiáng)弱的主體。從個(gè)體消費(fèi)者認(rèn)知心理學(xué)的視角看，他們對商標(biāo)信息的接受和認(rèn)知，受到“圖形—背景”、概念等因素的影響，所以商標(biāo)顯著性隨著這些因素的變化而具有動(dòng)態(tài)特征。同時(shí)，消費(fèi)者不同群體的認(rèn)知變化也會(huì)導(dǎo)致顯著性的動(dòng)態(tài)變化。傳統(tǒng)的商標(biāo)“五分法”，因其靜態(tài)性和對消費(fèi)者模型的依賴，而較難指導(dǎo)理論和實(shí)踐，應(yīng)該讓真實(shí)消費(fèi)者回歸商標(biāo)法。

顯著性 動(dòng)態(tài)特征 認(rèn)知心理 五分法

商標(biāo)的顯著性是一個(gè)符號(hào)能成為商標(biāo)的最基本、最核心的條件，指的是它能夠與具體的產(chǎn)品或服務(wù)提供者相聯(lián)系，識(shí)別產(chǎn)品或服務(wù)的不同來源。a張玉敏主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2011年版，第283頁。而判斷一個(gè)符號(hào)是否具有顯著性，以及顯著性強(qiáng)弱的主體則是廣大消費(fèi)者。從消費(fèi)者的認(rèn)知心理學(xué)視角看，顯著性不是固定不變的，而是處在動(dòng)態(tài)變化之中，這種特征深深地影響了商標(biāo)制度。

一、消費(fèi)者對商標(biāo)的認(rèn)知過程

人類通過知覺感知世界。知覺對感覺信息進(jìn)行提取和加工，以使我們能看見、聽見、品嘗或觸摸到現(xiàn)實(shí)中的物體，同時(shí)它也指導(dǎo)機(jī)體對這些物體做出反應(yīng)。bM.W.艾克森、M.T.基恩：《認(rèn)知心理學(xué)》，高定國等譯，華東師范大學(xué)出版社2009年版，第37頁。當(dāng)我們處在眾多相互重疊的物體環(huán)境中時(shí)，知覺分離作為最基本的知覺過程之一，對外界顏色、聲音等刺激作出分析，使我們能夠分辨哪些信息應(yīng)該屬于一個(gè)整體，進(jìn)而再把這些信息組織成一個(gè)獨(dú)立物體。根據(jù)格式塔心理學(xué)說cc 一群在兩次世界大戰(zhàn)之間移民美國的德國心理學(xué)家最早系統(tǒng)地研究知覺分離和知覺組織，他們被稱為格式塔心理學(xué)家，代表著格式塔心理學(xué)說。，最基本的知覺組織原則是完形律，即具有最好、最簡單和最穩(wěn)定形狀的結(jié)構(gòu)最有可能被知覺為一個(gè)物體。還有服從完形律的接近律：空間距離接近的視覺元素容易被知覺為一個(gè)整體；相似律、連續(xù)律和閉合律等。d同注釋，b 第83頁。以及統(tǒng)一連通性原則，其主要含義是任何具有統(tǒng)一知覺特征（如顏色、亮度、紋理）的連通區(qū)域?qū)A向于被組織為一個(gè)知覺單元。e同注釋，b 第87頁。

在認(rèn)知事物、區(qū)分此物與彼物時(shí)，我們無意識(shí)地遵循著這些規(guī)律。比如，消費(fèi)者在對“康師傅”商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)知時(shí)，當(dāng)這三個(gè)字以黑色毛筆書寫的字體、大小相近，連續(xù)緊湊地出現(xiàn)在方便面包裝上，它們具有統(tǒng)一知覺特征，我們會(huì)認(rèn)為它是一個(gè)對象，與同時(shí)出現(xiàn)在包裝上其他位置的，以另外字體和大小書寫的“紅燒牛肉面”、“就是這個(gè)味兒”、“升級”等字句不是同一物體。此外，包裝中的面條圖案顯然與這些文字不是同一物體。實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，3個(gè)月、5個(gè)月和9個(gè)月的嬰兒可以運(yùn)用接近律來認(rèn)知事物，但是基本上忽視其他格式塔知覺原則，而成年人則能夠運(yùn)用多種格式塔原則來認(rèn)知事物。fM.W.艾克森、M.T.基恩：《認(rèn)知心理學(xué)》，高定國等譯，華東師范大學(xué)出版社2009年版，第85頁。這說明，人類需要經(jīng)過知覺學(xué)習(xí)才能良好地運(yùn)用各種知覺組合律，而有意識(shí)和無意識(shí)的知覺學(xué)習(xí)貫穿了個(gè)體成長的全過程。

在把此物與彼物區(qū)分開后，進(jìn)一步需要完成把它們“看成”什么的過程，即需要判斷不同物體的含義，才能對其進(jìn)行正確的利用?！翱闯伞钡倪^程是由對所看物體的知識(shí)決定的，我們需要把從視覺環(huán)境提取的信息與儲(chǔ)存在記憶里的物體信息關(guān)聯(lián)起來，進(jìn)行匹配、對比。在這個(gè)過程中，“概念”起到了非常關(guān)鍵的作用，它參與到知覺、學(xué)習(xí)、記憶和語言使用過程的中心環(huán)節(jié)，被稱為“心理膠水”，它把我們認(rèn)知的過去世界與現(xiàn)在的世界相聯(lián)系。尤其是在認(rèn)知新事物時(shí)，人類通常只有依賴概念才能明白到底發(fā)生了什么。人類對于概念的理解和學(xué)習(xí)很復(fù)雜，認(rèn)知心理學(xué)目前提出的理論都有一定正確性但又無法完整地概括，但是它們卻反映了一個(gè)現(xiàn)實(shí)，那就是概念的學(xué)習(xí)和運(yùn)用要受到先前知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的影響，同時(shí)隨著情景的變化又顯出多變性和不穩(wěn)定性。

生產(chǎn)者在商品上使用特定標(biāo)識(shí)最初是為了與他人的產(chǎn)品相區(qū)分，同時(shí)出于保持交易長久持續(xù)的考慮，這些標(biāo)識(shí)應(yīng)當(dāng)容易被消費(fèi)者記住，而且能夠廣為傳播。因?yàn)槲矬w的明顯性對長記憶非常關(guān)鍵，并且為了在交易中發(fā)揮一些特定功能，所以商標(biāo)在其發(fā)展歷史中，演變出一種特有的屬性，那就是顯著性。與一般詞匯在構(gòu)成和使用方式上有很大差別的具有顯著性的商標(biāo)，成為商業(yè)社會(huì)得以正常運(yùn)行的重要因子之一。人們在每時(shí)每刻接觸無數(shù)的商品時(shí)，對于商標(biāo)這一概念形成了某種原型或樣例，大概包含標(biāo)示來源、與普通詞匯不同、非直接描述產(chǎn)品、出現(xiàn)在商品或包裝上的特殊位置等特征。當(dāng)我們再次接觸已經(jīng)儲(chǔ)存在記憶中的標(biāo)識(shí)，或者首次面對有類似特征的標(biāo)識(shí)時(shí)，就會(huì)認(rèn)為這是屬于“商標(biāo)”這一概念下的物體。這就是消費(fèi)者認(rèn)知商標(biāo)的過程。

二、商標(biāo)顯著性的動(dòng)態(tài)特征

商標(biāo)顯著性是其能識(shí)別產(chǎn)品來源的能力。但是否能識(shí)別，判斷權(quán)并不在商標(biāo)權(quán)人手中，而是由消費(fèi)者裁判。因此結(jié)合消費(fèi)者認(rèn)知心理活動(dòng)研究商標(biāo)顯著性，就成為一個(gè)突破口。而從認(rèn)知心理學(xué)的視角看，消費(fèi)者對商標(biāo)的認(rèn)知并不是如立法者想象的那么簡單。當(dāng)有了關(guān)于商標(biāo)的概念后，消費(fèi)者對外界刺激的接受和判斷還受到認(rèn)知環(huán)境的影響，同時(shí)群體認(rèn)知的變化也會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)顯著性在市場中的變化。

（一）“圖形—背景”變化導(dǎo)致的商標(biāo)顯著性動(dòng)態(tài)特征

環(huán)境中充滿了成千上萬的物體，時(shí)刻都在向我們的感官發(fā)出各種刺激，但是人類的信息加工系統(tǒng)能力有限，無法對所有刺激感官的信息都進(jìn)行完善的加工。通常，大腦把注意力集中在一個(gè)認(rèn)知對象的圖案上而忽略了周圍其他的圖案，這就是認(rèn)知心理學(xué)所稱的“圖形一背景分離現(xiàn)象”。g劉國輝：《當(dāng)代語言學(xué)理論與應(yīng)用研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第188頁。而與背景差異較大的圖案更容易吸引注意力。當(dāng)我們的感官體系注意到刺激后，下一步就是對刺激的信息內(nèi)容進(jìn)行組織、類化、推論等，結(jié)合已有的概念進(jìn)行解讀。所以當(dāng)商品包裝上五顏六色的文字和圖案被展露在消費(fèi)者面前，我們通常會(huì)注意在顏色、圖形等方面最突出的物體，但是這些最突出的有可能不是商標(biāo)。

為了研究“圖形—背景”組成的認(rèn)知對象在消費(fèi)者認(rèn)知商標(biāo)中的影響，有美國學(xué)者Thomas R. Lee做了一系列相關(guān)實(shí)驗(yàn)。hThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.他的團(tuán)隊(duì)以同樣的描述性詞匯“wonderful”使用在假設(shè)巧克力椰子餅干的包裝上。隨著包裝顏色、背景等認(rèn)知環(huán)境的影響，消費(fèi)者對其是否是商標(biāo)的判斷產(chǎn)生變化。實(shí)驗(yàn)如下（見圖1）。

圖1

第一種是典型的商標(biāo)使用，即在突出的地方，以吸引人的顏色圖案突顯商標(biāo)。第二種是弱商標(biāo)使用，顏色圖案都不是很突出。第三種被研究者定義為非商標(biāo)使用1，因?yàn)樗侨绱似匠６黄鹧?，很容易被消費(fèi)者忽略。第四種是非商標(biāo)使用2，wonderful這個(gè)單詞只出現(xiàn)的包裝右下角，需要仔細(xì)觀察才能找到。最終，第一種方式中有80%的受訪者認(rèn)為該詞標(biāo)示了商品來源，第二種方式有70%，第三種僅有33.3%，第四種僅有26.7%。雖然同一個(gè)詞匯，不同的四種使用方式，出現(xiàn)截然不同的結(jié)果，這表明，“圖形—背景”的變化使得標(biāo)示來源的商標(biāo)顯著性也隨之變化。而目前我國的《商標(biāo)法》、《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》，以及其他很多國家的商標(biāo)法律，都只對商標(biāo)符號(hào)本身的顯著性進(jìn)行規(guī)定，并不考慮其使用方式。雖然如何使用和標(biāo)志商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人的自由，但是該實(shí)驗(yàn)證明，只有一種容易被認(rèn)為是識(shí)別商品和區(qū)分單一來源或貨物原產(chǎn)地的方式“使用”，才是作為商標(biāo)的使用。iThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.而商標(biāo)使用方式的變化，也直接影響顯著性的有無和強(qiáng)弱。

（二）群體認(rèn)知變化導(dǎo)致的商標(biāo)顯著性動(dòng)態(tài)特征

商標(biāo)顯著性的動(dòng)態(tài)特征還表現(xiàn)在，隨著商標(biāo)使用范圍和時(shí)間的變化，消費(fèi)者群體對顯著性認(rèn)知的變化。這種群體認(rèn)知變化在通用名稱問題上體現(xiàn)得尤為明顯。對于通用名稱能否成為商標(biāo)的問題，美國法院多年來的態(tài)度也左右搖擺。1946年的《蘭哈姆法》雖然沒有明確表示通用名稱可以作為商標(biāo)，卻規(guī)定注冊商標(biāo)在任何時(shí)候成為商品或物品的通常描述名稱時(shí)，都可以被撤銷。但是法院的做法卻不盡相同，曾有一段時(shí)期，法院傾向于即使通用名稱獲得了第二含義，也不能使其成為注冊商標(biāo)。在J. Kohnstam, Ltd. v. Louis Marx and Company案jJ. Kohnstam, Ltd. v. Louis Marx and Company, 280 F.2d 437, 440, 47 CCPA 1080 (1960).中，法官認(rèn)為，不管通用商標(biāo)的使用者投入多少時(shí)間和精力來推廣他的產(chǎn)品，無論他多么成功地獲得了公眾對此的識(shí)別，都不能成為注冊商標(biāo)。在同時(shí)期的其他案件中，如Weiss Noodle Co. v. Golden Cracknel and Specialty Co.案kWeiss Noodle Co. v. Golden Cracknel and Specialty Co., 290 F.2d 845, 48 CCPA 1004 (1961)，還有Application of Searle & Co., 360 F.2d 650, 53 CCPA 1192 (1966)。，法院也都持這樣的觀點(diǎn)。

但是有法院卻持肯定態(tài)度。在著名的Bayer Co. v. United Drug Co.案lBayer Co. v. United Drug Co., 272 F. 505, 510 (S.D.N.Y. 1921).關(guān)于Aspirin（阿司匹林）商標(biāo)的糾紛案中，由于拜耳公司早期生產(chǎn)的Aspirin牌乙酰水楊酸包裝簡陋，加上當(dāng)時(shí)美國醫(yī)生銷售藥品的方式，導(dǎo)致美國公眾把Aspirin作為乙酰水楊酸的通用名稱，但是具有專業(yè)醫(yī)學(xué)知識(shí)的醫(yī)生和零售商卻能夠區(qū)分其來源。所以法官判決，在以普通消費(fèi)者為銷售對象時(shí)，允許被告在裝有50及以下粒數(shù)的瓶子或盒子的包裝上只表明“Aspirin”字樣，但是出售給零售商時(shí)必須使用乙酰水楊酸的稱謂，并且船運(yùn)時(shí)必須在密封的容器上標(biāo)明乙酰水楊酸和被告的名稱。該判決秉持了這樣一個(gè)理念，即應(yīng)該分別看待商標(biāo)所面對的不同相關(guān)公眾，對于因商標(biāo)所有人自己推廣成為通用名稱的商標(biāo)，在那些沒有成為通用名稱、第二含義仍然存在的市場，該商標(biāo)仍然應(yīng)該保護(hù)。法院在判斷消費(fèi)者對一個(gè)詞匯的理解時(shí)，考慮相關(guān)公眾的所有組成部分，避免了當(dāng)某一商標(biāo)在一些市場上還具有顯著性時(shí)就被冒然認(rèn)定為“通用名稱”，而給商標(biāo)所有人帶來損失。類似的態(tài)度在 King-Seeley Thermos Co. v. Aladdin IndustriesmKing-Seeley Thermos Co. v. Aladdin Industries, Inc., 321 F.2d 577 (2d Cir. 1963).關(guān)于Thermos（熱水器）商標(biāo)案中也有所體現(xiàn)。在通用商標(biāo)的認(rèn)定和處理標(biāo)準(zhǔn)混亂之時(shí)，這種做法受到了美國學(xué)者的肯定，贊賞該標(biāo)準(zhǔn)在通用名稱問題上確立了一項(xiàng)更精確、更公平的規(guī)定，也與《蘭哈姆法》保護(hù)商標(biāo)所有人有價(jià)值的經(jīng)濟(jì)利益的主要目標(biāo)一致。nCarol A. Melton，Generic Term Or Trademark?:Confusing Legal Standards And Inadequate Protection，The American University Law Review,Vol. 29:109.p133.因此，簡單地認(rèn)為通用名稱不能成為商標(biāo)的觀點(diǎn)是粗糙的，同時(shí)也與現(xiàn)實(shí)生活中相關(guān)公眾的認(rèn)知相背離的，也進(jìn)一步證明了商標(biāo)顯著性具有的隨著群體認(rèn)識(shí)變化而變化的動(dòng)態(tài)性，以及可能因時(shí)間而消逝或取得與增長，所有這些變化最終都取決于消費(fèi)大眾對商標(biāo)之信賴與愛好之心理狀態(tài)。o曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第131頁。

三、商標(biāo)“五分法”理論

經(jīng)過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者面對五花八門的商品和商標(biāo)時(shí)，會(huì)產(chǎn)生更多更復(fù)雜的認(rèn)知心理活動(dòng)，使得商標(biāo)顯著性展現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的動(dòng)態(tài)性，這與商標(biāo)法傳統(tǒng)“五分法”和“第二含義”理論有較大不同。

傳統(tǒng)上，為了便于分析和認(rèn)識(shí)商標(biāo)，人們根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)把它們劃分為不同種類。根據(jù)顯著性的不同而對商標(biāo)進(jìn)行區(qū)別對待的做法，在美國判例中也早已有之。1872年，在Delaware & Hudson Canal Co. v. Clark案中，法院認(rèn)為，通用名稱以及僅僅描述商品或其品質(zhì)、成分、特性的名稱不能作為商標(biāo)，對其獨(dú)占使用也無資格受到法律保護(hù)。pDelaware & Hudson Canal Co. v. Clark, 80 U.S. (13 Wall.) 311, 323, 20 L.Ed. 581 (1872).1905年，美國《商標(biāo)法》除了給予在其頒布前已經(jīng)排他使用10年的商標(biāo)以認(rèn)可，對這兩類商標(biāo)亦是相似規(guī)定。后來，隨著商業(yè)貿(mào)易繁榮和技術(shù)進(jìn)步，描述商標(biāo)因其出色的廣告宣傳功能受到生產(chǎn)者的青睞，在市場中發(fā)揮著越來越重要的作用?？紤]到現(xiàn)實(shí)情況，1920年在對《商標(biāo)法》進(jìn)行修改中，允許描述性標(biāo)志在商業(yè)中使用滿一年，即可在副注冊薄上注冊。此后，1946年《蘭哈姆法》對描述商標(biāo)明確提出了受法律保護(hù)的前提，即申請人已在商業(yè)中使用商標(biāo)，在其商品上獲得了顯著性，通常這一條件被稱為“第二含義”。

1976年，在Abercrombie & Fitch v. Hunting World案中，F(xiàn)riendly法官以受商標(biāo)法保護(hù)的資格和程度，按順序把商標(biāo)分為四類，即通用商標(biāo)（國內(nèi)亦稱“通用名稱”，本文亦同）（Generic Marks）、描述商標(biāo)（或敘述商標(biāo)）（Descriptive marks）、暗示商標(biāo)（Suggestive Marks）、任意商標(biāo)（Arbitrary Marks）或臆造商標(biāo)（Coined or Fanciful Marks）qAbercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4 (2d Cir. 1976).。后來人們把第四種商標(biāo)類型明確區(qū)分開，成為“五分法”。通用名稱是某類商品、服務(wù)的名稱。描述商標(biāo)是對所標(biāo)示的商品或服務(wù)的特征、質(zhì)量、性能等直接描述的商標(biāo)。暗示商標(biāo)與商品或服務(wù)沒有直接、明顯的聯(lián)系，通常以暗示、隱喻的手法提示商品的屬性或某一特點(diǎn)。r彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，載《法律科學(xué)》2006年第2期，第62頁。任意商標(biāo)是采用現(xiàn)有的、與商品或服務(wù)沒有聯(lián)系的詞匯的商標(biāo)。臆造商標(biāo)是采用杜撰的、沒有特定含義的詞匯組成的商標(biāo)。在美國，該分類法以此案命名，稱為“Abercrombie分類法”。

“五分法”建立在顯著性分為固有顯著性和通過使用產(chǎn)生的理論上。前者是某些符號(hào)因其構(gòu)圖、文字等內(nèi)容的獨(dú)特性，天然地適合用作商標(biāo)，公眾也容易把其與特定產(chǎn)品來源相聯(lián)系。后者是指普通的符號(hào)通過商業(yè)使用產(chǎn)生了與原屬含義不同的，以指示產(chǎn)品來源為其意義的“第二含義”。由于使用和判斷方便，該理論及其“五分法”被廣泛運(yùn)用，對現(xiàn)有商標(biāo)制度和觀念影響深遠(yuǎn)。在注冊取得為主的制度中，對尚未使用的標(biāo)志，商標(biāo)審查員只能以商標(biāo)“固有的顯著性”強(qiáng)弱來推斷其在商業(yè)活動(dòng)中區(qū)別和標(biāo)明來源的能力，再給予是否注冊的判斷。對于暗示商標(biāo)、任意商標(biāo)和臆造商標(biāo)，審查員認(rèn)為由于它們的“固有顯著性”較強(qiáng)，幾乎自動(dòng)或很容易地表明其為一個(gè)商標(biāo)。而描述商標(biāo)和通用商標(biāo)被視為沒有固有顯著性，不易被消費(fèi)者自動(dòng)視為指示來源的商標(biāo)，而較難被注冊和給予保護(hù)。

四、顯著性動(dòng)態(tài)特征對商標(biāo)“五分法”的修正

事實(shí)上，消費(fèi)者對商標(biāo)的認(rèn)知由于很多因素的影響而處在變化之中，并非“五分法”的靜態(tài)認(rèn)知。當(dāng)他們面對的標(biāo)志與商標(biāo)的概念有類似的情況，就極有可能認(rèn)為那是商標(biāo)，而不管是“五分法”中哪一類。上文提到Thomas R. Lee在其實(shí)驗(yàn)中，也設(shè)計(jì)了一系列以“五分法”為基礎(chǔ)的實(shí)驗(yàn)，來檢驗(yàn)消費(fèi)者對五類商標(biāo)是否如我們假設(shè)的那樣認(rèn)知度依次遞減。其中一個(gè)實(shí)驗(yàn)是，其團(tuán)隊(duì)精心設(shè)計(jì)了四組不同商品的商標(biāo)包裝，在突出地方填入描述性和暗示性詞匯，來測試前者的顯著性是不是真的比后者弱，而使消費(fèi)者不輕易把它看做商標(biāo)。他們選擇了930名在過去一年中購買過有關(guān)產(chǎn)品的消費(fèi)者參與實(shí)驗(yàn)。為與上述圖1的實(shí)驗(yàn)對應(yīng)，仍節(jié)選其中的巧克力椰子餅干的包裝為例，sThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.如圖2：

圖2

參加實(shí)驗(yàn)者被要求對這些詞匯是否表明來源進(jìn)行判斷。實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)顯示，100%和86.7%的參與者認(rèn)為描述成分、特性的“Chocolate Abundance”、“Chocolate Choice”是標(biāo)示來源的；93.3%和96.7%的人認(rèn)為贊賞類描述詞匯“Wonderful”、“First Class”能標(biāo)示來源；93.3%的人都認(rèn)為描述商品使用和效果的“Celebrate”、“Relax”具有該性質(zhì)。暗示商標(biāo)“Party Hat”和“Island Breeze”有96.7%和100%的成績。實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)一方面支持了通常認(rèn)為的暗示商標(biāo)比描述商標(biāo)的顯著性可能略強(qiáng)；另一方面也反映出，描述性詞匯被作為識(shí)別來源的商標(biāo)比例只比暗示性詞匯稍低，但是仍然保持在高比例，差距并不大。這種較少差距，不足于令它被加上額外的法律證明義務(wù)。而實(shí)驗(yàn)參與者是有購買經(jīng)歷的消費(fèi)者，也驗(yàn)證了以上所強(qiáng)調(diào)的在認(rèn)知過程中過往經(jīng)歷形成的“概念”的銜接作用，以及群體認(rèn)知在商標(biāo)認(rèn)知中的影響，如果再進(jìn)行不同無購買經(jīng)歷參與者比例的比較，實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)也應(yīng)會(huì)有變化。

在這個(gè)基礎(chǔ)上，結(jié)合第一個(gè)“圖形—背景”變化的實(shí)驗(yàn)，我們可以得出，消費(fèi)者對商標(biāo)是否具有顯著性的認(rèn)知，與商標(biāo)本身、商標(biāo)使用方式、認(rèn)知群體等皆有關(guān)系。而把商標(biāo)顯著性看作靜態(tài)并且以此“五分法”為基礎(chǔ)構(gòu)建商標(biāo)理論是與他們的認(rèn)知不符的。

“五分法”在商標(biāo)理論中長久地占據(jù)一定地位，被廣泛運(yùn)用于商標(biāo)行政程序、司法審判和學(xué)術(shù)研究中。它是在審查某個(gè)符號(hào)是否符合注冊條件的語境下進(jìn)行的靜態(tài)分類，忽略了商標(biāo)顯著性的本質(zhì)和其動(dòng)態(tài)特征，混淆了判斷商標(biāo)顯著性的關(guān)鍵主體是真實(shí)的消費(fèi)者。其對消費(fèi)者認(rèn)知的假設(shè)模型太過單純簡單，消費(fèi)者所處的社會(huì)關(guān)系、商標(biāo)所在的環(huán)境等因素被忽略。同時(shí)，該分類方法也無法解決現(xiàn)實(shí)中各類商標(biāo)之間的邊界模糊、每種類型難以明確帶來的問題。這種以固有顯著性為標(biāo)準(zhǔn)同樣造成了商標(biāo)的判斷更趨主觀和隨意化。著名商標(biāo)學(xué)者麥卡錫教授曾警告，律師和法官不應(yīng)把“描述——暗示的二分法”作為一種具體和客觀的分類系統(tǒng)來欺騙自己，而案件中觀察者的心理彎曲顯然在這兩種情況下起到了重要作用。tJ. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition.New York:Thomson West Press,1999. P.11-120.

過分依賴“五分法”其實(shí)是對理性消費(fèi)者模型的濫用，要實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法制度對生活的真實(shí)回應(yīng)，就應(yīng)當(dāng)讓真實(shí)的消費(fèi)者回歸商標(biāo)法。所以，更進(jìn)一步接近消費(fèi)者真實(shí)認(rèn)知狀態(tài)的調(diào)查問卷應(yīng)該得到更多關(guān)注。如果說以前由于技術(shù)限制，調(diào)查問卷的客觀性受到質(zhì)疑，那么隨著多年來調(diào)查問卷在證據(jù)制度中的市場調(diào)查第三方的大量出現(xiàn)，以及調(diào)查問卷科學(xué)性的提高，其成為能夠證明消費(fèi)者認(rèn)知狀態(tài)的有力證據(jù)，這為真實(shí)消費(fèi)者回歸商標(biāo)法提供了支持。

從商標(biāo)結(jié)構(gòu)上看，其主要由形式上的符號(hào)和實(shí)質(zhì)上的識(shí)別功能組成，前者是由文字、圖案、顏色、聲音、氣味等組成的能為人們感知的符號(hào)，后者是該符號(hào)指示產(chǎn)品來源的能力。而所謂的固有顯著性只是對該符號(hào)的判斷，只有通過市場反復(fù)使用，該符號(hào)才能具有發(fā)揮溝通經(jīng)營者與產(chǎn)品聯(lián)系的橋梁作用。所以，沒有天生的商標(biāo)，商標(biāo)只能是市場作用和選擇的結(jié)果。u而調(diào)查顯示，在市場里顯著性最強(qiáng)的那一批商標(biāo)中，暗示商標(biāo)和描述商標(biāo)占有相當(dāng)比例。如在2013年BrandZ 發(fā)布的全球商標(biāo)價(jià)值100強(qiáng)中，“Coca-Cola”（可口可樂），“中國移動(dòng)”，“Walmart”（沃爾瑪），“eBay”，“FedEx”（聯(lián)邦快遞）等很多著名的暗示商標(biāo)或描述商標(biāo)榜上有名。v

同時(shí)上述實(shí)驗(yàn)和案例也證明，“五分法”要求暗示商標(biāo)和通用名稱證明的“第二含義”，也并不需要滿足如法律規(guī)定的使用時(shí)間、范圍、銷量等因素，在商品包裝和商標(biāo)使用方式上進(jìn)行一定改變就可能使消費(fèi)者產(chǎn)生認(rèn)知變化，從而認(rèn)可某個(gè)標(biāo)志為商標(biāo)。但是不是“第二含義”就沒有存在的價(jià)值，而直接用消費(fèi)者調(diào)查問卷替代之呢？答案是否定的，“第二含義”的制度價(jià)值并不是商標(biāo)獲得顯著性，而是在于防止公共領(lǐng)域被商標(biāo)權(quán)圈占，所以必須要求商標(biāo)權(quán)人在對描述性詞匯獲得商標(biāo)權(quán)之前，付出更多的努力和承擔(dān)更多的義務(wù)。

總之，消費(fèi)者作為商標(biāo)制度的核心主體，從他們的認(rèn)知心理視角審視商標(biāo)的顯著性，將會(huì)使我們對商標(biāo)制度有一個(gè)更全面、更切合實(shí)際的理解，從而在一定程度上避免制度與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的問題，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法制度對生活的真實(shí)回應(yīng)。

Distinctiveness is the soul of trademark, only consumers can tell weather a trademark has distinctiveness or not and how strong it is. From the perspective of individual consumer cognitive psychology theory, the way of how consumers getting and knowing trademark message is affected by factors like“Graphics-Background”, conception and so on. And with these factors changing, trademark's distinctiveness obtaining dynamic characteristics. Meantime, the change of cognition of different consumer groups also will result in the change of distinctiveness. The traditional trademark fi ve-division method is static and much depends on consumer molds, thus, it is hard to guide trademark theory and judicial practice. And real consumers should back to the trademark law.

distinctiveness; dynamic characteristic; cognitive psychology; fi ve-division method

劉媛，西南政法大學(xué)2012級知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)博士生