徐 炎
互聯網領域相關市場界定研究
——從互聯網領域競爭特性切入
徐 炎
互聯網領域競爭具有零價競爭、跨界競爭和平臺競爭的特點,這些特點給相關市場界定的基本制度框架帶來了挑戰(zhàn)。但整體上這一基本制度框架仍然適用,只是需要適應互聯網領域競爭的特點,避免將相關市場界定得過于狹窄。因此,需要注重界定相關市場的各種方法的綜合適用,注重衡量市場力量直接與間接證據的相互驗證。
零價競爭 跨界競爭 平臺競爭 相關市場
互聯網經濟與傳統(tǒng)經濟相比,具有零價競爭、跨界競爭和平臺競爭的特點。反壟斷法在這一領域的適用,尤其是相關市場的界定,必須與這些特性相適應。因此,不能簡單地介紹、重復或評判相關市場界定的步驟和方法,而是要有針對性地分析如何將相關市場界定制度框架運用于互聯網領域,以期能夠為這一領域反壟斷案件的處理提供支持。
為此,有必要從相關市場界定的基本制度框架的基礎出發(fā),認識互聯網領域競爭的主要特點對這一基本制度框架適用帶來的挑戰(zhàn),進而詳細分析這一框架在互聯網領域的適用問題,最后強調該框架在互聯網領域適用的注意事項。
相關市場界定旨在界定對相關產品供應商的競爭約束。如果供應商把價格提高到競爭水平以上或降低產品質量,競爭約束力量會使其利潤降低。競爭約束可以來自于需求端,例如,商品A的購買者在制造A的企業(yè)顯著提價時只能轉向商品B,那么B就是A唯一的競爭約束;競爭約束也可以來自于供給端,例如,A企業(yè)提高其產品價格的能力,會受到目前在另一市場但可以快速進入A企業(yè)所在市場的C企業(yè)的能力的限制,或受到其它新企業(yè)進入市場并與A競爭的能力的限制。a國 際 競爭網 絡 ( ICN) 2008 年 單邊行為 工 作 組報告 《 在 評估市場 支 配 地位/顯 著市場 力 量 時的推薦 方 法 》第2 頁 , http://www. internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc317.pdf.最后訪問日期:2013年12月20日。
相關市場界定的核心是考察產品的可替代性?!秶鴦赵宏P于相關市場界定的指南》規(guī)定,界定相關市場主要基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代性分析,必要時進行供給替代分析。經濟學家通過考慮多種來源的信息,以評估競爭約束和反壟斷相關市場的邊界。在需求端,這些信息來源包括觀察產品的可替換性和功能對等程度來評估替代的可能性,包括損益研究在內的公司記錄、消費者調查、彈性的計量估計以及自然實驗。b在供給端,則需要觀察那些可以通過轉移產能進入該市場的企業(yè)和考察進入的難易程度。
在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或者不易確定時,可以按照“假定壟斷者測試” (SSNIP)的分析思路。SSNIP測試是在其他商品的銷售條件保持不變的情況下,假設以利潤最大化為經營目標的壟斷者(假定壟斷者)能否持久地(一般為1年)小幅(一般為5%~10%)提高目標商品的價格。如果漲價引起需求者轉向具有緊密替代關系的其他商品,使假定壟斷者的漲價行為無利可圖,則需要把該替代商品增加到相關商品市場中,該替代商品與目標商品形成商品集合。接下來分析如果該商品集合漲價,假定壟斷者是否仍有利可圖。如果答案是肯定的,那么該商品集合就構成相關商品市場。隨著商品集合越來越大,集合內商品與集合外商品的替代性越來越小,最終會出現某一商品集合,假定壟斷者可以通過漲價實現盈利,由此便界定出相關商品市場。
(一)零價競爭的挑戰(zhàn)
基礎業(yè)務的零價競爭已成為互聯網領域界通行的商業(yè)運營模式。例如,即時通訊、搜索、社交網站、安全、電子商務均是對用戶免費,企業(yè)利用這些用戶向潛在的客戶收取費用來維持和支持企業(yè)的發(fā)展。cd NNIC:《2009年中國即時通信用戶調研報告》,http://www.cnnic.net.cn/research/bgxz/sqbg/ 201106/ t2011 0609_21318.html.最后訪問日期:2013年12月20日。fase COMP/M.6281, Microsoft / Skype, decision of 7October 2011.例如,銷售網絡廣告、銷售產品的升級會員服務、銷售游戲中的虛擬物和在電子商務中從賣家收取交易中介費。
互聯網用戶對于基礎服務的價格非常敏感。根據中國互聯網信息中心(CNNIC)公布的2009年度中國即時通訊用戶調研報告顯示,不愿意為使用即時通訊服務支付費用用戶的比例高達60.6%,而愿意付費的用戶中,也主要為增值服務付費,而且即使這些用戶,也不愿意為基礎服務付費。d由eNet網站進行的一項調查顯示,如果騰訊向QQ的用戶收費,81.71%的用戶將會轉而使用其它的免費即時通訊產品和服務。e參閱eNet:《如果QQ收費,81%的用戶將不再使用》,http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml.最后訪問日期:2013年12月20日。此外,根據歐盟委員會在微軟與skype合并案中的裁決,75%的消費者會因skype收費而不會使用。f最為典型的是微信收費風波,2013年初,基礎電信業(yè)務的運營商受到微信的強烈沖擊,紛紛要求騰訊公司向微信用戶收費,作為互聯網行業(yè)以及基礎電信運營商的主管政府機關也表態(tài),支持微信收費。不過,騰訊公司卻堅持免費的政策,并且一再向用戶澄清不會收費,而且做出基礎服務永遠不收費的承諾。g在零價格的背后是互聯網公司之間激烈競爭的后果,互聯網公司都非常清楚收費意味著離開這個市場。
由于互聯網企業(yè)普遍對用戶采取免費的模式,由此,這個免費的市場是否是反壟斷法規(guī)制的對象產生了爭議。因為反壟斷法出臺的首要目標就是為了防止壟斷高價,以及防止具有支配地位的企業(yè)通過降低服務標準來維持高額利潤。這在唐山人人公司訴百度公司的案例中有所體現:被告百度公司辯稱,由于搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的,免費的服務不是反壟斷法所約束的領域,案件中不存在反壟斷法意義上的相關市場。h參 見佟 姝 :《百 度 被訴 壟 斷案背 后 的思考 ——唐山 市 人人信 息 服務 有 限公司 訴 北京百 度網訊 科 技有限 公司壟 斷 糾紛案 評析》 ,載《中國專利與商標》2010年第1期;李劍:《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定—百度案中的法與經濟學》,載《法商研究》2010年第5期。
在美國互聯網反壟斷訴訟中,對于零價格市場也是非常慎重。在Kinderstart.com LLC. v.Google Tech., Inc.案中,法院認為: KinderStart未能主張“搜索市場”是“一組銷售”。它不能主張Google或任何其他搜索服務提供商出售搜索服務,而是結論性地認為“由于以往的用戶體驗和對搜索引擎的期望,以及由于已經存在的關于互聯網自由和互聯網中立的政府和技術政策,搜索引擎必須對用戶免費。”KinderStart未能援引任何關于反壟斷法對免費服務方面的競爭有所擔憂的法律依據。提供搜索功能可以帶來其它來源的收入,但KinderStart沒有聲稱任何人為Google的搜索服務付費。因此,“搜索市場”不是反壟斷法中的“市場”。i
更為重要的是,基礎業(yè)務市場是免費的,還引起了SNoi. C 06-2057 JF RS, (N. D. Cal., March 16, 2007).NIP測試是否適用的爭議。SNNIP測試通過小幅但是顯著性的持續(xù)上漲價格來測定相關市場的范圍,小幅持續(xù)上漲的范圍在10%左右。現在的問題是目前的基準價格是零,從零到收費的上漲是否屬于小幅上漲還是無限大的上漲,是否應當從用戶的感知還是純粹的經濟學數據來進行考量?這些是“免費互聯網市場是否適用SSINP測試”所必須要面對的問題。
(二)跨界競爭的挑戰(zhàn)
跨界競爭是高科技行業(yè)的另一個明顯特點。一家企業(yè)的沒落不僅僅來自于本領域內競爭者的競爭,而且也來自于其他領域內的競爭。例如,入門級的數碼相機與智能手機之間的競爭,數碼相機目前無疑受到了智能手機的強烈競爭。j同樣,在互聯網領域,兩種看起來貌似不是一個領域的產品也會有激烈的競爭。例如,SNS社區(qū)網站與即時通訊之間的競爭。艾瑞網公布的《2010到2011年中國即時通訊年度監(jiān)測報告》顯示,在2006年至2010年期間,隨著SNS社區(qū)、微博等社交產品的興起,即時通訊服務季度使用時間占比從最高的14.4%下降到2010年Q4的9.9%,而SNS社區(qū)、微博等社交產品季度使用時間占比從3.8%上升到2010年Q4的8.5%。在海外社區(qū)網站Facebook與MSN之間就有直接的競爭,正是Facebook和Twitter的崛起導致了MSN的消亡。k
跨界競爭的存在導致替代分析的難度加大。分析產品的需求替代,主要是從產品功能用途等物理特性出發(fā),考察產品之間是否可以互相替代。但跨界競爭的存在,導致即使兩種產品的功能等方面存在差異,也可能相互替代。在這種情形下,對產品可能替代品的認定、替代品所屬的領域以及提供這些替代品之供應商范圍的劃定,都變得更加困難。
(三)平臺競爭的挑戰(zhàn)
兩組參與者通過中間層交易,一組參與者加入該中間層的收益取決于另一組參與者加入該中間層的規(guī)模與發(fā)展程度,這樣的市場稱為雙邊市場,這樣的中間層稱為平臺。l張利飛、張運生:《智能手機產業(yè)操作系統(tǒng)平臺競爭戰(zhàn)略研究》,載《中國軟科學》2013年第4期。平臺經常為一類或者多類消費者提供免費的產品和服務,同時從其他的商家中收取費用以達到生存以及盈利的商業(yè)目的。有許多產業(yè)是以平臺為基礎的,其中包括媒體(觀眾與廣告商間的中介)、金融交易所(流動性提供者和需求者間的中介)、支付卡(買方和賣方間的中介)、電腦操作系統(tǒng)、手機和游戲機(使用者、應用開發(fā)商和硬件制造商之間的中介)。
互聯網企業(yè)間的競爭更多地表現為平臺競爭:為用戶提供免費服務,通過廣告收入和其他來源獲利。表1列出了主要的幾個互聯網平臺、他們所提供用來吸引用戶的免費服務,以及他們如何從這些用戶身上盈利的情況?;ヂ摼W領域“競爭的實質就是互聯網企業(yè)相互之間在各自的應用平臺上開展增值服務和廣告業(yè)務的競爭。這也正是原、被告雙方雖然各自經營即時通訊和安全殺毒產品,卻會爆發(fā)‘3Q大戰(zhàn)'的真正原因所在。”m
k 關于Facebook、Twitter與MSN的競爭分析可參閱歐盟裁決微軟并購SKYPE案件。Case COMP/M.6281, Microsoft / Skype, decision of 7October 2011.
北m京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司濫用市場支配地位案件,(2011)粵高法民三初字第2號民事判決書。
表 1 中國主要互聯網平臺、服務和商業(yè)模式
互聯網平臺之間的競爭非常激烈。以用戶使用時間為標準,表2顯示了2007年3月排名前25的網絡平臺排名和其在2013年3月的排名對比。2007年3月排名前25的網絡平臺中,有18個在2013年3月名次下降(其中16個降幅多至5位以上),6個名次上升(其中2個升幅在5位以上)。其中,有11個已經跌出前25名,并有11個新網站排進前25名。可見,在過去的六年里,互聯網平臺之間的競爭已經顯著改變了我國互聯網產業(yè)的整個格局。
表 2 2007 年 3 月前 25 名互聯網平臺的排名與其 2013 年 3 月排名的對比n根據艾瑞公司的調研報告整理。
互聯網平臺 2 0 0 7年3月排名 2 0 1 3年3月排名M S N 6 1 8淘寶 7 3雅虎 8 2 4谷歌 9 3 1 T O M 1 0 9 6中華網 1 1 2 1天涯 1 2 2 2土豆 1 3 7貓撲 1 4 3 9 S k y p e 1 5 2 8 2 1 C N 1 6 5 8 5 1 1 7 3 2互聯星空 1 8 1 3 8人人網 1 9 1 5搜狗 2 0 1 6上網導航2 6 5 2 1 9 7西祠胡同 2 2 5 4偶偶娛樂 2 3 n / a中國易趣 2 4 5 8 7 5 6網 2 5 1 9
對一個互聯網企業(yè)來說,在自己的平臺上增加其他平臺的功能或者提供比其他平臺更加優(yōu)質的功能是競爭最有力的武器。各個互聯網平臺公司都已經積累起了海量的用戶,而互聯網公司可以在已經提供的服務上增加新的服務,輕易將這類用戶轉化為新的用戶。例如,Google在Gmail中加入了Gtalk功能;阿里巴巴在2009年推出“淘江湖”,作為淘寶網的SNS功能。這些功能的增加,一方面可以將用戶最大限度地留在自己的平臺上,使得自身的用戶不用離開自己產品的頁面就能實現其他公司的平臺服務。另一方面,也有可能對其他平臺造成致命的影響。例如,在Facebook中增加聊天的功能,導致當年即時通訊的全球霸主MSN退出了整個互聯網市場;而在微信中增加支付功能,則導致阿里巴巴與京東等電子商務網站的恐慌,它們紛紛封殺微信在自身網站以及內部的應用??梢?,平臺競爭上述特點,實際上也增加了替代分析的難度。也就是說,互聯網領域的假定壟斷者構成競爭約束的供給替代范圍,可能要比直觀想象的結果廣得多。
此外,平臺通常表現出間接網絡效應、交叉網絡外部性、非對稱性價格結構等特征。o平臺不同客戶組之間存在顯著的互補依賴性,在相關市場界定中,如果僅關注一邊市場,忽視另一邊市場上的競爭壓力,機械地進行SSNIP測試,將得出具有誤導性的狹窄的市場界定方案。這很容易導致無法客觀評估平臺運營商實際面臨的競爭壓力,進而違背相關市場界定的初衷。
(一)需求替代分析
跨界競爭的存在要求在分析產品之間的競爭關系時,不僅要分析產品的功能,而且要更加注重兩者之間實際的替代關系。例如,用戶因微博實現的實時動態(tài)交流功能,減少了對社交網站類似功能的使用。p盧玥:《如何應對移動互聯時代的業(yè)務替代?》,載《人民郵電》2012年8月7日。從CNNIC的統(tǒng)計數據來看,2011年微博的網民使用率提升35個百分點,達到49%,而社交網站的網民使用率下降4個百分點,為48%,這或可表明,新興的微博業(yè)務對社交網站產生了替代。
有關通訊服務使用趨勢的統(tǒng)計數據,進一步印證了消費者在不同通訊服務間進行替代的觀點。根據艾瑞《2010年~2011年中國即時通訊年度監(jiān)測報告簡版》,2006年~2010年期間即時通訊服務季度使用時間占比從最高的14.4%降至2010年第四季度的9.9%,而SNS社區(qū)、微博等社交產品季度使用時間占比從3.8%上升到2010年Q4的8.5%。報告指出,“隨著SNS社區(qū)、微博等社區(qū)交友服務的崛起,用戶對即時通訊的依賴度降低?!眖參閱艾瑞《2010—2011中國即時通訊年度監(jiān)測報告簡版》,第10頁。(見圖1)。
圖1 2006 年~ 2010 年即時通訊與社區(qū)交友服務季度使用時間占比變化情況r同注釋。q
跨界競爭的特性帶來的影響是:即使產品的某些特性有所不同,也不能表明它們在不同的反壟斷市場上。s必須要考慮的是,產品間特性的差別是否大到能阻止消費者選擇這些產品中的某一個作為替代產品。例如,即時通訊服務允許訪問聯系人列表,但消費者也可能有聯系人列表保存在自己的手機里,便于消費者發(fā)送信息或者打電話。盡管消費者接觸到聯系人列表的方式不同,但是,這些不同可能并不足以阻礙消費者以一種產品替代另一種產品。
比如即時通訊工具與郵箱之間的競爭,由于QQ、MSN等即時通訊具有離線異步通訊功能,即使用戶的聯系人是離線狀態(tài),用戶仍可以向其發(fā)送信息和附件。當這個聯系人下次登錄后,不管發(fā)送者是否在線,都可以接收到信息和附件。這個功能與電子郵件功能類似。在實際生活中,當聯系人離線時,人們經常通過QQ或者電子郵件發(fā)送附件。這兩種通訊方式最終達到的效果是相同的,因此,QQ和電子郵件在功能上具有替代性。
基于手機平臺的短信與基于互聯網的即時通訊也有替代關系。例如,(1)用戶通過電腦端的飛信,可以給對方的手機號碼直接發(fā)送短信;(2)用戶通過電腦端的QQ以及阿里旺旺也可以給手機號碼發(fā)送短信,且收發(fā)雙方都可以互回;(3)在微信、米聊等即時通訊工具上收發(fā)短消息功能也直接對于基礎電信運營商的短信業(yè)務造成巨大沖擊。
同樣,在微博與微信競爭關系上,雖然新浪微博與微信在私密性、關系鏈以及媒體屬性上存在很大差異,但是,兩者之間的競爭亦非常明顯。正如新浪董事長曹國偉先生在在2012年第三季度財報的電話會議上指出的那樣,第三季度新浪用戶在新浪微博上停留的時間較第二季度略有下降,原因之一便是微信的競爭。t《微信或與新浪微博上演爭奪戰(zhàn)》,載《東方早報》2012年12月20日。而與此同時,從2012年5月份,新浪微博在整個智能手機上的有效瀏覽時間是微信的一倍,但到9月份已經持平。到10月、11月份,微信在智能手機上的有效瀏覽時間,已經超過微博。u艾瑞網:《新浪微博PK騰訊微信 誰執(zhí)牛耳?》,http://service.iresearch.cn/im/20121109/186647.shtml.最后訪問日期:2013年12月20日。
(二)供給替代分析
由于互聯網平臺可以通過書寫軟件代碼輕易地互相模仿,這一點在對互聯網企業(yè)的相關市場界定上顯得尤為重要。在現實中,許多專長于某一類通訊服務的互聯網平臺,紛紛添加了類似其他通訊平臺(例如,即時通訊)的功能,以此吸引和留住用戶。例如,著名的社交網站人人網就添加了即時通訊工具“人人網頁聊天”和“人人桌面”,以滿足用戶的即時通訊需要。新浪在微博平臺之上提供了“新浪私信聊天”和“新浪微博桌面”的即時通訊功能。谷歌郵箱Gmail也提供了即時通訊功能“Google Talk”。其它專長于不同類型互聯網服務的平臺,也提供有類似的即時通訊服務功能。例如,擅長搜索服務的百度,將“百度 Hi”作為其即時通訊工具,阿里巴巴推出了“阿里旺旺”,安全軟件供應商奇虎360也將即時通訊工具“口信”整合進了自己的平臺。
對于市場界定的合理分析,還必須考慮其他企業(yè)能否在假定壟斷者提高價格后進入市場,并使得提價無利可圖。這種進入可以是由相鄰市場的某一企業(yè)提供一個競爭性產品或者一個全新的公司進入該市場。這種進入對網絡行業(yè)來講是非常容易的。現有企業(yè)可以運用它們軟件與硬件的優(yōu)勢和已有的用戶群,通過增加新的功能來與其他企業(yè)競爭。事實上,即時通訊、微博、社交網站以及電子郵件以往的競爭證明了這一點。表3顯示了從1997年迄今提供這些功能的主要互聯網平臺和它們提供這些功能的時間,表3證明了各個平臺正試圖向用戶提供與其他平臺相類似的服務,并模仿其他平臺提供的功能,每個平臺都已經或者試圖進入其他平臺的領地。
評估平臺運營商面臨的競爭壓力,需要考察客戶是否是多歸屬的情況,或在面對漲價時能否轉換到其他平臺或單邊市場運營商提供的替代產品或服務。此時,間接網絡效應可能意味著一邊或多邊客戶的轉換行為足以使?jié)q價行為無利可圖。例如,假設某平臺運營商在市場A提供沒有替代性的獨特服務,而市場B競爭激烈,則平臺運營商對市場A客戶漲價的任何企圖都可能被市場B的競爭所阻止。這就是說,平臺運營商的競爭者既包括提供類似產品和服務的其他平臺運營商,也包括僅活躍于一邊市場的競爭者。多邊平臺運營商既受制于不同客戶組之間的間接網絡效應,也受制于任何一邊市場上的競爭。v蘇華:《多邊平臺的相關市場界定與反壟斷執(zhí)法發(fā)展》,載《價格理論與實踐》2013年第8期,第29頁。
表 3 引入即時通訊、微博、社交網站以及電子郵件的主要平臺及時間
平臺 成立時間通訊 微博 社交網站即時電子郵件淘寶2 0 0 3年5月(阿里巴巴于1 9 9 9年成立) 2 0 0 7年(阿里旺旺) 2 0 1 3年4月(收購新浪微博1 8 %股權) 2 0 0 9年4月(淘江湖) 2 0 0 9年9月新浪 1 9 9 8年1 2月2 0 1 1年6月(微博桌面客戶端);2 0 0 9年9月(微博網頁私信聊天);2 0 0 4年(收購U C)2 0 0 9年8月2 0 0 5年1月(新浪博客) 1 9 9 9年網易 1 9 9 7年6月2 0 0 2年1 1月(網易泡泡) 2 0 1 0年3月2 0 0 6年9月(網易博客) 1 9 9 7年1 1月搜狐 1 9 9 8年2月2 0 0 7年7月(搜狐小紙條) 2 0 1 0年4月2 0 0 5年1 1月(搜狐博客) 2 0 0 1年8月奇虎 2 0 0 5年9月2 0 1 1年8月(收購口信) ---
雖然廣東高級人民法院并沒有認定應用平臺是相關市場,但法院強調:“互聯網行業(yè)是一個動態(tài)市場,行業(yè)內成功的產品、服務及商業(yè)模式很容易被其他企業(yè)模仿,市場進入門檻極低,因此除以需求替代來界定相關市場外,亦應從供給替代的因素出發(fā),將其他企業(yè)的潛在產能考慮在相關市場范圍內?!眞北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司濫用市場支配地位案件,(2011)粵高法民三初字第2號民事判決書。
(三)SSNIP測試分析
相關市場界定過程中常常使用SSNIP測試的方法來確定相關產品是否具有可替代性。產品的價格是零,或者免費提供,這也不妨礙SSNIP測試的適用。因 為,SSNIP測試背后的理念是分析一個微小但顯著的價格增長所帶來的影響。當價格為零時,分析一個10%的價格增長沒有什么意義,因為,零的10%仍然為零。x更普遍的情況是,當價格為零時,通常這種產品由多邊平臺來提供,這時候就要同時分析該平臺所提供的“免費”產品和“收費”產品。See Evans, David S., Antitrust Economics of Free,Competition Policy International, Spring 2011,http://ssrn.com/abstract=1813193. 最后訪問日期:2013年12月20日。在這種情況下,對SSNIP測試的一個 正確的應用可以考慮一個微小的價格總量增加,而不是百分比增加。在北京奇虎訴騰訊的反壟斷案件中,廣東省高級人民法院第一次在反壟斷訴訟中使用了SNNIP測試方法,也是使用的是價格的微小總量增加,而不是使用百分比增加。
另外,盡管SSNIP測試只使用價格作為變量,但從經濟學的角度來說,產品質量的下降與價格的上升是等價的——價格的上升和質量的下降都會使得消費者得到的價值減少,從而引起消費者尋求其它產品和服務來作為替代。y在SSNIP測 試的基本闡釋上,經濟學 家通 常假 定質 量保 持不 變,然后來測度價格變化時產 生的 影響 。然 而消 費者 需求的變化通常取決于產品價格和產品質量兩個因素。消費者為優(yōu)質的產品愿意支付更高的價格,為劣質的產品只愿意支付更低的價格。因此,我們也可以保持價格不變而改變質量。只有當消費者沒有什么替代的產品可以選擇時,一家企業(yè)才能夠顯著地降低質量從而節(jié)省開支,但銷售額并沒有明顯下降。 See Jonathan B. Baker.Market Definition: an Analytical Overview,Antitrust Law Journal,Vol.74, No.1,2007, pp.129-174.因此,在考慮替代行為是否會發(fā)生時,選擇考慮價格的微小但顯著上升或者質量的微小但顯著下降,并不會對結果產生影響。
在北京奇虎訴騰訊案中,進行SSNIP測試時需要問的問題是,是否有足夠多的消費者會轉換到其他通訊方式,而導致一個即時通訊的壟斷者不能通過提價而獲利。z假定壟斷者測試通常是通過一個假設的提價來看消費者是否轉向具有緊密替代關系的其他商品,使得假定壟斷者的漲價行為無利可圖。如果是,則將該替代品加入到相關商品市場中,直到出現某一個商品集合,假定壟斷者可以通過漲價實現盈利,由此界定出相關商品市場。在評估細微的提價是否會使之獲利時,如下幾個因素將是特別相關的。
關于何種程度的提價將會導致用戶的流失:(1)人們每天都進行一系列通訊聯系,即時通訊服務的細微提價加在一起,對一個消費者來說,可能會是一筆不小的費用。(2)由于很多消費者都同時擁有幾種不同的通訊服務,從一種通訊方式轉換到另一種通訊方式不需要代價。
關于用戶流失將會在多大程度上導致提供所有即時通訊的假定壟斷者的收入和利潤的減少:(3)當消費者從一種特定的通訊服務平臺轉移時,那么該平臺的服務提供者就會損失原本依靠那位用戶所帶來的其它產品和服務的收入,包括提供高級會員服務的收入。
關于提價將會在何種程度上導致供給替代的發(fā)生:(4)其它通訊服務的提供者可以對他們的服務進行修改,使之與假定壟斷者提供的服務的替代性更強。(5)提供與提價的假定壟斷者相同或類似服務的新互聯網公司會涌現出來。
考慮到這些來自需求和供給兩個方面的因素,要存在一個像北京奇虎所聲稱的那樣,在即時通訊領域或者在一個不包括即時通訊、微博、社交網站和電子郵件的通訊領域內的壟斷者,是完全沒有依據的。一個即時通訊服務(包括綜合即時通訊,也包括單獨的文字、語音和視頻即時通訊)的假定壟斷者。因素(1)和因素(2),加之不同類別的通訊方式通常具有相似的功能的事實,都意味著一個微小但顯著的提價將會導致其即時通訊服務用戶的明顯減少。因素(3)則顯示,這種用戶的減少將導致該壟斷者利潤的顯著下降。因素(4)和因素(5)則意味著這種損失可能 會 因 為 供 給 替 代 情 況 的 發(fā) 生而進一 步 擴大。因此,對這一假定壟斷者來說,提價是無利可圖的。通過這一SSNIP測試可以推斷出,即時通訊不能構成一個相關市場,因為消費者可以轉換到其他替代物從而導致提價變得無利可圖。
同樣,對于一個提供即時通訊和社交網站的假定壟斷者來說,消費者幾乎可以不花費任何成本轉換到具有高度相似性的微博和電子郵件。因此,該假定壟斷者是無法顯著提高其價格的。對于一個提供即時通訊和微博的假定壟斷者來說,由于消費者可以轉換到使用社交網站和電子郵件,這樣,即時通訊和微博的假定壟斷者也不可能顯著提價。因此,北京奇虎訴騰訊案的相關市場,最小也包括即時通訊、微博、社交網站和電子郵件在內。
總的來看,相關市場界定的一般制度框架在互聯網領域基本是適用的,只是互聯網領域零價競爭、跨界競爭和平臺的特點極易導致忽視可能存在的競爭約束,進而導致相關市場的界定偏窄。針對這一點,尤其需要注意如下兩個問題:
第一,注重各種方法的綜合適用。在相關市場界定的方法體系適用于不同行業(yè)時,因適應行業(yè)自身的特性,每種方法所起到的作用權重各不相同。在進入較為容易、生產力容易轉移的互聯網產業(yè),僅僅將現有市場上生產同類產品的企業(yè)納入競爭者范圍是不夠的??缃绺偁帯⑵脚_競爭使得不從事同一類細分業(yè)務的互聯網企業(yè)之間,也可能存在競爭,或者可以迅速、有效進入市場形成競爭。因此,除以需求替代來界定相關市場外,亦應從供給替代的因素出發(fā),將其他企業(yè)的潛在產能考慮在相關市場范圍內。
第二,需要衡量市場力量直接與間接證據的相互驗證。相關市場界定不是反壟斷分析的目的或終點,它只是一種中間步驟,旨在為競爭影響評估提供了一個初步的審查或篩選機制。當市場邊界難以劃清時,表示市場集中度數據沒有多少實際意義。@7See Jonathan B. Baker.Market Definition: an Analytical Overview,Antitrust Law Journal,Vol.74, No.1,2007,pp. 129-174.如果過于迷信存在爭議的相關市場界定的結論,很可能高估企業(yè)存在的市場力量,導致反壟斷執(zhí)法過于嚴苛。
在原被告對相關市場界定存在嚴重分歧或市場份額并不適宜用作認定市場支配地位的主要證據時,應更多分析那些既不依賴于相關市場界定,又有助于證明是否存在市場支配地位的事實和證據。@8See ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands.如果企業(yè)不具備左右價格的能力,就說明其根本不具備市場力量。零價格市場的存在就是市場力量制約的結果。在零價格的市場上,要么這個市場的界定是不完整的,要么不存在一個市場支配地位者。這本身就表明相關市場是一個競爭激烈的市場。
總之,避免相關市場界定過于狹窄,就是避免在互聯網領域過度執(zhí)法的風險。在這樣一個技術復雜、技術進步迅速的領域,反壟斷執(zhí)法無需執(zhí)著于清晰的市場邊界的劃定,而是要更加關注對價格和創(chuàng)新競爭的可能影響上。這與反壟斷法本身促進動態(tài)效率的目標相符,更與我國促進創(chuàng)新的整體經濟發(fā)展戰(zhàn)略要求相適應。
The competition in the Internet field are zero-price competition, cross-boundary competition and platform competition. These features bring new challenges to basic institutional framework of defining the relevant market. Although, the basic institutional framework still applies, it still needs to adapt to the characteristics of the competition in the internet field, and to avoid narrow definition of relevant market. Therefore, we should lay emphasis on integrated application of various methods to defi ne the internet relevant market, as well as mutual authentication of the direct and indirect evidence of market forces.
zero-price competition; cross-boundary competition; platform competition; relevant market
徐炎,上海交通大學凱原法學院博士研究生
本文為司法部國家法治與法學理論研究項目“互聯網行業(yè)反壟斷問題研究”(13SFB2040)的階段性成果。