張占杰

(中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073)

一、問題的由來

憲法權(quán)利是一個開放的體系，隨著時代的發(fā)展和社會的進步，人們會不斷產(chǎn)生新的憲法權(quán)利訴求，而憲法不可能將每一個新的憲法權(quán)利訴求增添到憲法文本中去，這樣只能導(dǎo)致無休止的修憲，損害憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。對此，各國普遍的做法是在憲法文本中設(shè)定一個憲法未列舉權(quán)利條款或憲法權(quán)利概括性條款，通過對該條款和相關(guān)條款的憲法解釋來保護憲法未列舉權(quán)利。如美國憲法“第九修正案”規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權(quán)利”；《德國基本法》第2條第1款規(guī)定：“人民有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或違背合憲秩序或道德律為限”；《日本國憲法》第13條規(guī)定：“所有國民以個人身份受尊重。國民之生命、自由及幸福追求的權(quán)利，在不違反公共福祉之限度內(nèi)，立法及其他國家政治之運作上，必須予以最大限度之尊重”等等。

由此可見，憲法未列舉權(quán)利與憲法已列舉權(quán)利具有同樣的憲法地位，應(yīng)受同等保護。然而憲法未列舉權(quán)利的保護問題在我國理論界和實務(wù)界都沒有受到應(yīng)有的關(guān)注。從理論上看，筆者通過“讀秀”檢索發(fā)現(xiàn)直接以“未列舉權(quán)利”為主題的專著只有兩部：分別為張薇薇博士的《憲法未列舉權(quán)利比較研究》（法律出版社，2011年3月），和屠振宇博士的《未列舉權(quán)利研究——美國憲法的實踐和經(jīng)驗》（中國法制出版社，2012年8月）。在論文方面，筆者通過中國知網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)直接以“未列舉權(quán)利”為主題的論文只有14篇，而且這些文章或是對憲法未列舉權(quán)利的理論梳理與創(chuàng)新，或是對域外保護憲法未列舉權(quán)利經(jīng)驗（尤其是美國經(jīng)驗）的介紹，對中國保護憲法未列舉權(quán)利的路徑問題或只字不提，或在文章結(jié)尾處語焉不詳。由此可見我國在憲法未列舉權(quán)利方面理論研究成果很少，而在中國保護憲法未列舉權(quán)利的路徑方面的研究成果少之又少。研究成果少說明人們對該領(lǐng)域的關(guān)注度不夠，有研究的必要。再看實踐方面，韓大元教授曾帶領(lǐng)學生于2007年對公民的憲法意識做過一次問卷調(diào)查，“調(diào)查顯示，共有69%的公民對國家機關(guān)保護權(quán)利的程度不滿意，滿意的僅占21%”[1]。公民對憲法列舉的權(quán)利受保護的程度持如此擔憂的態(tài)度，那么對憲法未列舉權(quán)利受保護的程度持什么態(tài)度就可想而知了。也許有人會說：憲法列舉的權(quán)利還沒有保護好，現(xiàn)在就談未列舉權(quán)利的保護是不是為時過早了？但實際生活不會按照憲法的設(shè)計等到列舉的權(quán)利都保護好了，再出現(xiàn)未列舉權(quán)利需保護的案件，因此現(xiàn)在探討憲法未列舉權(quán)利的保護路徑問題具有很重大的現(xiàn)實意義。那么，中國該如何保護憲法未列舉權(quán)利呢？讓我們先看看國外有無經(jīng)驗可循。

二、憲法未列舉權(quán)利保護的域外經(jīng)驗考察——司法保護模式

說到憲法未列舉權(quán)利的保護，避免不了的是要談到美國。因為美國作為世界上最早的成文憲法國家，不但擁有著名美國憲法“第九修正案”，而且擁有最經(jīng)典的憲法未列舉權(quán)利保護案例——Griswold v.Connecticut（格瑞斯伍德訴康涅狄格州案）。

美國憲法“第九修正案”是1791年生效的《權(quán)利法案》的倒數(shù)第二條，作為《權(quán)利法案》前八條所列舉的憲法權(quán)利的補充性條款存在，是當時聯(lián)邦黨人和反聯(lián)邦黨人在《權(quán)利法案》問題上相互妥協(xié)的結(jié)果。作為美國憲法之父和《權(quán)利法案》起草人的麥迪遜曾這樣描述該條款：“設(shè)計該條款的目的是因為反聯(lián)邦黨人認為權(quán)利修正案將貶損那些沒有在法案中列舉的權(quán)利，同時也隱含沒有被列舉的權(quán)利被分配到政府的手中，從而變得不保險。但是這種傾向是可以被預(yù)防的，正如你們在第九條修正案中看到的，我將試圖提供這種預(yù)防······”[2]從字面意思上看，該條款以禁止性規(guī)定的方式間接肯定了憲法未列舉權(quán)利的存在，這本應(yīng)是無疑的。但實際情況卻是自該條款產(chǎn)生之日起便圍繞該條款產(chǎn)生了“未列舉權(quán)利派”和“限制權(quán)力派”之爭?！拔戳信e權(quán)利派”堅持從該條款的文義出發(fā)解釋該條款，而“限制權(quán)力派”卻堅持從制憲者的意圖出發(fā)將該條款解釋為限制聯(lián)邦權(quán)力的手段。這種分歧的存在導(dǎo)致美國憲法第九修正案不敢輕易被應(yīng)用，直到1965年的格瑞斯伍德訴康涅狄格州案該修正案才第一次在保護憲法未列舉權(quán)利方面發(fā)揮作用。

格瑞斯伍德訴康涅狄格州案的背景和案情是這樣的：為了避免不道德性行為的發(fā)生，在19世紀后半葉，美國逐漸形成了反對避孕的傳統(tǒng)，各州也相繼制定了禁止墮胎和避孕的法律。進入20世紀以后，避孕行為逐漸得到人們的接受。1965年，康州的計劃父母同盟的執(zhí)行官格瑞斯伍德因?qū)σ鸦檎咛峁┍茉械姆椒ㄖ笇?dǎo)和醫(yī)學咨詢而違反了康州禁止避孕的法令，受到刑事處罰。格瑞斯伍德最終上訴到聯(lián)邦最高法院，要求判決康州所依據(jù)的法令違憲（我們知道，美國聯(lián)邦最高法院憑著名的“馬伯里訴麥迪遜案”獲得了解釋憲法、裁定立法和政府行為是否違憲的權(quán)利）。

最高法院最終以7:2的多數(shù)裁定其侵犯了憲法未列舉權(quán)利——隱私權(quán)而違憲。在該案中，主筆法庭意見的道格拉斯大法官提出了著名的“權(quán)利伴影”（Penumbra）理論來論證憲法未列舉權(quán)利——隱私權(quán)的存在。他指出：“權(quán)利法案中的明示權(quán)利具有伴影。伴影是因明示權(quán)利的‘擴散’（emanations）而形成，并賦予它們以生命和內(nèi)容。多種明示權(quán)利創(chuàng)造了‘隱私區(qū)域’（zones of privacy）。正如我們所見的，包含在第1條修正案的伴影之中的結(jié)社自由就是這樣一個區(qū)域。第3條修正案禁止士兵在和平時期未經(jīng)主人同意駐扎在任何住宅，這又是這種隱私的另一方面。第4條修正案明確肯定了‘人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)享有安全而不受物理搜查和扣押的權(quán)利’。第5條修正案禁止‘自證其罪’的條款給人民創(chuàng)造了一個隱私區(qū)域，在該區(qū)域中政府不得強迫他自證其罪。第9條修正案規(guī)定：‘本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否認或輕視由人民保留的其他權(quán)利’?！盵3]由此可見，道格拉斯大法官通過嫻熟的憲法解釋技巧，巧妙地將憲法第九修正案與其他憲法列舉權(quán)利的“伴影”相結(jié)合，推導(dǎo)出了憲法未列舉權(quán)利——隱私權(quán)的存在和其應(yīng)受憲法保護的性質(zhì)。

由此可見，美國對憲法未列舉權(quán)利的保護路徑為：由聯(lián)邦最高法院在審理具體案件的過程中通過解釋憲法相關(guān)條款（不單指憲法第九修正案，事實上第九修正案在美國的憲政歷史上從未單獨承擔過保護憲法未列舉權(quán)利的責任，往往需要結(jié)合其他憲法條款，相比之下，美國憲法第十四修正案即“正當程序條款”更多地承擔起了保護憲法未列舉權(quán)利的重擔，此不贅述）來保護憲法未列舉權(quán)利。也許有人會說美國屬普通法系國家，與我國體制相差太遠，不具參考價值，那么讓我們來看看大陸法系的國家和地區(qū)是怎么做的。通過考察前文已提及的憲法中有“憲法未列舉權(quán)利條款”的德國、日本等國的相關(guān)資料，筆者發(fā)現(xiàn)：在德國是由憲法法院在個案中解釋憲法保護憲法未列舉權(quán)利；在日本是由最高法院、高等法院和地方法院在訴訟中通過解釋憲法保護憲法未列舉權(quán)利。

通過總結(jié)我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是普通法系的美國，還是大陸法系的德國、日本，在保護憲法未列舉權(quán)利方面都有一些共同的特征：第一，憲法中都有“憲法未列舉權(quán)利條款”；第二，承擔保護職能的都是司法機關(guān)；第三，具體保護的方式是釋憲；第四，實現(xiàn)保護的媒介是個案訴訟，即是具體保護，而非抽象保護（或稱立法保護）。筆者將具有這些特征的憲法未列舉權(quán)利保護方式稱為“司法保護模式”。經(jīng)驗告訴我們，司法保護模式是比較成功的，那么，司法保護模式是否適用我國呢？

三、司法保護模式在我國的前景探討

探討司法保護模式在我國的前景，就是看司法保護模式所具有的幾個特征能否在我國找著對應(yīng)點。為此，筆者根據(jù)上述幾個特征設(shè)定以下三個問題，看這三個問題在中國能得到怎樣的解答。

（一）我國憲法中有“憲法未列舉權(quán)利保護條款”嗎？

這個問題很容易使人想到我國憲法中的“人權(quán)條款”，即我國憲法第33條第3款：國家尊重和障護人權(quán)。對于“人權(quán)條款”能否作為我國憲法的“未列舉權(quán)利保護條款”，學界有不同的主張。張薇薇博士認為，“我國的‘人權(quán)條款’則為憲法未列舉權(quán)利提供了‘安身之所’”，這樣“既兼顧了憲法的穩(wěn)定性與開放性、成長性，又維護了憲法的權(quán)威，適應(yīng)了社會的發(fā)展”[4]。而韓大元教授則認為，“在中國的憲政背景下，人權(quán)條款與其他國家憲法中規(guī)定的‘未列舉權(quán)利保護’條款的性質(zhì)與功能是不同的”，“人權(quán)條款可解釋為基本權(quán)利保障的概括性條款，為基本權(quán)利的實現(xiàn)提供更直接而廣泛的價值基礎(chǔ)”[5]。顯然，在韓大元教授這里，“未列舉權(quán)利保護條款”和基本權(quán)利的“概括性條款”的含義是不一樣的。

在筆者看來，對于“人權(quán)條款”能否作為我國憲法的“未列舉權(quán)利保護條款”這個問題應(yīng)一分為二來說。一方面，從該條款的字面意思和其在憲法中的位置來講，沒有其它任何條款比它更合適做“憲法未列舉權(quán)利保護條款”的了。因為，首先，它是新中國成立以來的四部憲法中唯一的一款“人權(quán)條款”，它彰顯了“國家尊重和保障人權(quán)”的決心，而“人權(quán)”本身就是比憲法已列舉的各項基本權(quán)利涵義更為寬泛的一個概念。其次，從其位置來講，人權(quán)條款位于憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”的第一條，過去憲法對公民基本權(quán)利的規(guī)定是純“列舉式”，現(xiàn)在在此處加一款概括性條款，立法者想更加全面保護公民基本權(quán)利的動機彰顯無疑。另一方面，由于該條款本身存在的一些局限性，又使其保護憲法未列舉權(quán)利的功能大打折扣。從結(jié)構(gòu)上來看，“人權(quán)條款”只由9個字組成，規(guī)定的過于籠統(tǒng)和原則化，再加之“人權(quán)”本身就是一個很不確定的概念，使其作為基礎(chǔ)提煉新的基本權(quán)利的可操作性降低，這就使得“人權(quán)條款”的宣示意義遠遠大于其規(guī)范意義。綜上所述，筆者認為，我國憲法中有一款“不太成熟”的“憲法未列舉權(quán)利保護條款”。

（二）我國的司法機關(guān)有解釋憲法的權(quán)利嗎？

這個問題的答案是明確的，因為根據(jù)我國憲法第67條的規(guī)定，“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的職能由全國人民代表大會常務(wù)委員會行使。因此我國的司法機關(guān)沒有解釋憲法的權(quán)力。我國的憲法解釋制度是立法解釋而非司法解釋。需要指出的是，雖然全國人大常委會擁有憲法解釋權(quán)，但自憲法將憲法解釋權(quán)賦予全國人大常委會至今，全國人大常委會“卻幾乎沒有行使這一憲定的解釋憲法的權(quán)力”[6]。也就是說，我國的憲法解釋權(quán)長期處于擱置狀態(tài)。這也是可以理解的，因為僅憲法列舉的全國人大常委會的職能就有20項（這還不包括列在最后的“兜底性條款”），而憲法解釋只是其中的一項，它不可能把全部精力都放在憲法解釋上。相比之下，最高人民法院雖然沒有憲法解釋權(quán)，但依據(jù)全國人大常委會的授權(quán)（全國人民代表大會常務(wù)委員會于1981年做出的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！保﹨s享有部分的法律解釋權(quán)，其在法律解釋方面做的工作還是很多的，有資料顯示：從建國以來到2004年底最高人民法院包括其各庭室發(fā)布的各類司法解釋、司法解釋性文件及其他規(guī)范性文件共有2500余件。僅1997—2005年最高人民法院發(fā)布的正式司法解釋(冠以“法釋”之名的司法解釋)共有238件[7]。

（三）有權(quán)解釋憲法的機關(guān)進行的是不是個案解釋呢?

前文已述，我國有權(quán)解釋憲法的機關(guān)是全國人大常委會，是立法機關(guān)。雖然現(xiàn)實中全國人大常委會還沒有解釋過憲法文本，但其立法機關(guān)的性質(zhì)決定了假使其做出憲法解釋的話，一定是抽象解釋，而非個案解釋，即以立法的方式解釋憲法，而非訴訟的方式解釋憲法。

綜上所述，憲法未列舉權(quán)利的司法保護模式幾乎沒有一個特征完全和中國的實際情況相符，那么完全移植司法保護模式到中國的可能性就很小。那么，中國應(yīng)當選擇什么路徑來保護憲法未列舉權(quán)利呢？

四、我國保護憲法未列舉權(quán)力的路徑選擇

我國是立法權(quán)主導(dǎo)型的國家體制，與西方的分權(quán)體制有很大的差別，不考慮中國實際情況地移植憲法未列舉權(quán)利的司法保護模式不利于國家的穩(wěn)定，但我們又不得不承認其他國家的司法機關(guān)在個案中通過解釋憲法來保護公民憲法未列舉權(quán)利的方式很具操作性，效果很好，很具借鑒意義。因此，選擇我國保護憲法未列舉權(quán)利的路徑必須要考慮成本問題，即如何做既有利于國家的穩(wěn)定，又可操作性強。對此筆者持比較保守的立場，堅持在不改變國家現(xiàn)行憲法解釋體制的前提下盡量吸收司法保護模式的優(yōu)點。要做到這一點，必須實現(xiàn)一個轉(zhuǎn)換，將憲法權(quán)利轉(zhuǎn)換成法律權(quán)利，這樣最高人民法院就可發(fā)揮其法律解釋職能在個案中間接保護憲法未列舉權(quán)利。具體步驟有二：第一，由全國人大根據(jù)憲法制定一部人權(quán)基本法，并設(shè)置“未列舉權(quán)利保護條款”；第二，由最高人民法院在個案訴訟中通過解釋這部人權(quán)基本法的相關(guān)條款間接保護公民的憲法未列舉權(quán)利?，F(xiàn)詳述之：

（一）根據(jù)憲法制定一部人權(quán)基本法，并設(shè)置“未列舉權(quán)利保護條款”

在我國，由全國人大依據(jù)憲法制定一部人權(quán)基本法是非常必要的。這是因為：第一，我國憲法中規(guī)定的基本權(quán)利體系還非常不完善，和我國已經(jīng)參加的國際人權(quán)公約（如我國已經(jīng)批準的《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，以及已經(jīng)簽署尚未批準的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等）相比，還有很多重要的權(quán)利（如遷徙自由權(quán)等）尚未得到憲法的確認。第二，我國憲法中規(guī)定的基本權(quán)利過于抽象、原則化，很多權(quán)利無法被分解到權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利范圍、權(quán)利保障、權(quán)利限制等方面加以說明，可操作性差。第三，公民的基本權(quán)利體系的排列方式很不科學，憲法對基本權(quán)利逐條列舉的方式導(dǎo)致其分類的邏輯起點不明，各部分之間缺乏邏輯聯(lián)系。第四，我國憲法不具司法適用性，這些基本權(quán)利條款必須經(jīng)由普通法律具體化才能落實到人們的日常生活中去。然而雖然每部法律都聲稱“依據(jù)憲法制定本法”，然而實際上突破憲法，甚至違反憲法的內(nèi)容還是很多的，這不利于公民基本權(quán)利的保障，急需一個橋梁來溝通和協(xié)調(diào)憲法和普通法律的關(guān)系。另外，我國已制定了多部人權(quán)單行法，如《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》、《中華人民共和國殘疾人保障法》等，急需一部人權(quán)基本法來統(tǒng)一和協(xié)調(diào)這些單行法。

對上述缺點的克服，采取修憲的方式是不可行的，因為現(xiàn)行憲法從1982年頒行至今，短短30年的時間已經(jīng)經(jīng)歷了四次修改，頻繁地修改憲法不利于憲法的穩(wěn)定和憲法權(quán)威的樹立。相比之下，依照憲法制定一部人權(quán)基本法倒是可行的。人權(quán)基本法是一部憲法性法律，它將憲法規(guī)定的一部分根本內(nèi)容——公民的基本權(quán)利單獨拿出來制定法律，在效力位階、制定程序上與人大制定的其他法律相同，在價值位階上卻高于其他普通法律，因為他的內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代憲法的核心價值——保障人權(quán)。說它可行，不僅僅是因為國外有成功的經(jīng)驗可資借鑒，更主要的是我國已有了大量的憲法性法律可供參照，如《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國國旗法》等。

就人權(quán)基本法的內(nèi)容而言，它應(yīng)盡量克服憲法基本權(quán)利體系已經(jīng)存在的缺點：第一，人權(quán)基本法應(yīng)盡量充實列舉應(yīng)受保護的基本權(quán)利種類，除了詳細規(guī)定憲法已列舉的基本權(quán)利以外，還應(yīng)列舉憲法其它條款已暗含的基本權(quán)利，同時把中國已批準的國際人權(quán)公約中的人權(quán)轉(zhuǎn)化吸收進該部人權(quán)基本法。這樣做的目的是為保護我國公民的基本權(quán)利提供盡量充分的法律依據(jù)，在有明確法律依據(jù)的情況下，盡量不用解釋“未列舉權(quán)利保護條款”的方式，這才是法治社會的應(yīng)有之義。第二，采用更加科學、規(guī)范的方式規(guī)定各項基本權(quán)利，以“前提條件——行為模式——法律后果”的結(jié)構(gòu)來描述各項基本權(quán)利，切實把憲法中“宣示性”的基本權(quán)利改造成“規(guī)范性”的基本權(quán)利，增強基本權(quán)利條款的可適用性。第三，改進基本權(quán)利的列舉方式，科學分類各項基本權(quán)利，增強不同種類基本權(quán)利之間的邏輯聯(lián)系。最后，在列舉完各項列舉基本權(quán)利之后增加一款“未列舉權(quán)利保護條款”，該條款應(yīng)盡量周延，以避免遇到具體案件時“隨意解釋”現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）由最高人民法院依據(jù)人權(quán)基本法在個案訴訟中保護憲法未列舉權(quán)利

筆者認為，在人權(quán)基本法制定出來以后，最適合承擔保護公民憲法未列舉權(quán)利職責的就是最高人民法院。這是因為：首先，在公民合法權(quán)益受到侵犯時為公民提供最后法律救濟是法院的本職工作所在，沒有比法院更適格的主體了。其次，前文已經(jīng)提及，最高人民法院經(jīng)由全國人大常委會的授權(quán)已經(jīng)獲得就“法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”進行法律解釋的權(quán)力，由于憲法中的基本權(quán)利條款經(jīng)由立法程序已經(jīng)轉(zhuǎn)換成人權(quán)基本法的內(nèi)容，這時最高人民法院自然取得解釋人權(quán)基本法的權(quán)力。第三，人權(quán)基本法從效力位階上雖然與全國人大制定的其他法律相同，但其是憲法性法律，規(guī)定的是國家的某一方面“根本問題”，對這些“根本問題”進行解釋顯然最高人民法院比其他級別的法院更加合適。

從理論上講盡管如此，但最高人民法院的法律解釋實踐還是給我們提出了兩個問題：第一，最高人民法院已經(jīng)做出的法律解釋多為抽象解釋，而很少做出個案解釋。抽象解釋是最高人民法院以“解釋”、“決定”、“意見”、“規(guī)定”等形式針對下級人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題做出具有法律效力文件的行為。從性質(zhì)上講，這是一種司法立法行為。從法理上講，這種司法立法行為是不合適的，這是司法權(quán)的一種錯位表現(xiàn)，是司法權(quán)對立法權(quán)的一種僭越。我們知道，解釋法律是為了在個案中適用法律，然而以抽象的文件解釋抽象的法律，只會越解釋越抽象，從而導(dǎo)致抽象解釋“在一次次的解釋中，具體地、悄無聲息地漸離立法的本意”[8]。第二，訴訟領(lǐng)域“二審終審”的體制使得最高人民法院直接審理案件的幾率大大降低，因為絕大多數(shù)案件上訴不到最高人民法院就已經(jīng)審理終結(jié)。這也還是造成最高人民法院很少針對個案作出法律解釋的一個重要原因。

因此，如何充分發(fā)揮最高人民法院的個案解釋職能才是其保護公民憲法未列舉權(quán)利的關(guān)鍵所在。要做到這一點，最高人民法院必須自覺從繁瑣的抽象法律解釋工作中抽身，逐漸將抽象的法律解釋權(quán)交還給立法機關(guān)，把自身的法律解釋工作主要定位于具體解釋（或稱個案解釋）。因為從全國人大常委會的授權(quán)決定本身來看：“法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”其實指的就是法院在具體的個案審判中如何理解法律，適用法律的問題。由此可推知，全國人大常委會的授權(quán)本意是讓最高人民法院擁有具體解釋權(quán)，而非抽象解釋權(quán)。最高人民法院行使具體解釋權(quán)可以有兩種方式：一是對上訴到最高人民法院的案件，以判決的方式對該案應(yīng)該適用什么法律，怎樣理解相應(yīng)的法律條文做出解釋；二是對下級人民法院在審判具體案件過程中提出的如何理解、適用某些法律條文的請示作出批復(fù)。判決也好，批復(fù)也罷，都應(yīng)該有充分的法理論證，這樣的解釋才更有說服力。

總而言之，憲法未列舉權(quán)利的保護問題是一個全球性的問題，美國、德國、日本有，我國也有。由于每個國家的實際情況不同，各自的經(jīng)驗可以相互參考，但不能照搬。筆者認為，在中國語境下保護憲法未列舉權(quán)利的路徑為：依照憲法制定一部人權(quán)基本法，實現(xiàn)憲法權(quán)利向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)變，這樣最高人民法院就可在個案中通過對該部人權(quán)基本法中的“未列舉權(quán)利條款”和相關(guān)條款的解釋，實現(xiàn)對憲法未列舉權(quán)利的間接保護。