徐祥民,趙 川

(中國海洋大學 法政學院,山東 青島 266100)

以往已經(jīng)有不少專家、學者及官員提出制定我國《海洋基本法》的建議和人代會議案,但由于時機不成熟或其他條件的限制,這些建議、議案等都被束之高閣?；趯χ袊Ｑ蟀l(fā)展戰(zhàn)略問題的長期研究,基于對社會主義法制建設進程的長期參與和跟蹤,基于對當今國際關系,尤其是國際海洋關系以及國際海洋關系中的中國利益、地位和需求的了解和探索,我們仍認為需要再度大聲疾呼:盡快建立我國的海洋基本法。2012年6月21日,越南國會悍然違反《南海各方行為宣言》的約定,頒布了侵犯我國海洋主權的《越南海洋法》,宣布對其所占島嶼及其附近海域的法律上的擁有。越南此舉發(fā)生之后,制定我國《海洋基本法》的需要變得更加急迫了。

一、制定海洋基本法是我國海洋事業(yè)發(fā)展的需要

自實行改革開放政策以來,我國海洋事業(yè)得到迅速發(fā)展,已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要方面軍,對國家總體戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)發(fā)揮了重要的作用。第十一屆全國人民代表大會第四次會議第一次把“推進海洋經(jīng)濟發(fā)展”列入《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》(以下簡稱《規(guī)劃綱要》),設專章,即第十四章對“海洋事業(yè)”做出規(guī)定。這是對海洋事業(yè)在以往的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中所做出的貢獻的肯定,同時,更重要的,也是對海洋事業(yè)的發(fā)展提出了更高的要求。在“堅持陸海統(tǒng)籌,制定和實施海洋發(fā)展戰(zhàn)略,提高海洋開發(fā)、控制、綜合管理能力”的總要求之下,《規(guī)劃綱要》對“優(yōu)化海洋產(chǎn)業(yè)結構”、“加強海洋綜合管理”提出一系列具體的要求。

海洋事業(yè)在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的重要性進一步凸顯了海洋和海洋事業(yè)的特殊性,而這種特殊性要求我們用特殊的或者專門的法律來對待。

對海洋的自然特性,科學界尤其是海洋科學界早已掌握,普通民眾,尤其是以海為生的人們也有不少了解。海洋事業(yè)也有其特殊性,我們也可以概括出這類事業(yè)的大致特點。比如,我們可以說海洋事業(yè)是在海洋上,或以海洋為依托創(chuàng)立的事業(yè),這種在海洋上(當然包括海面上、海洋里和海洋底)創(chuàng)立的事業(yè)必須符合海洋的特點,順應海洋自身運動的規(guī)律等。然而,受海洋自身特點、規(guī)律約束的具有特殊性的海洋事業(yè)對法律制度建設有哪些要求,人類的立法如何適應海洋事業(yè)的特點呢?這個問題不像海洋具有哪些特點之類的問題那樣容易作答,這是因為它只能產(chǎn)生在海洋的自然特點,海洋對人類需求的供給能力和人類就海洋的使用“管理”等形成的國際關系、社會關系等多維度的交匯點上,而不是產(chǎn)生于對其中一個維度的認識。為了回答這個問題,讓我們按照海洋事業(yè)的需要看一下海洋的特點:

第一,海洋的整體性。海洋國土和陸地國土的最大不同在于它是一個整體,而這個整體是不可分的。這與陸地國土是不同的。我們可以把中國大陸劃分為山東、河南、江蘇等省份,也可以把山西、河北、天津等省市再集中起來稱為華北,以與湖北、湖南、河南等地所構成的華中地區(qū)相區(qū)分,還可以在張家的一畝三分地與李家的地之間樹上籬笆、挖出壕溝,而海洋是不可以做如此劃分的。我們習慣上所稱的渤海、黃海、東海、南海雖都具有某些地理特征,但我們所能發(fā)現(xiàn)的所有特征都無法掩蓋它們作為海洋的整體中的一部分的特性。我們在管理上也把我國管轄海域分為北海、東海和南海三個區(qū)塊,與這三個區(qū)塊相對應設立了三個分局分別進行管理,但這種劃分的主要意義在于方便海洋管理,主要是對一些海洋開發(fā)和利用活動的管理,而不是真的把海洋分成了三個部分。依據(jù)《海域使用管理法》,企業(yè)、個人可以取得對某特定海域的使用權。這片海域可以用經(jīng)緯度測量,或以某陸地標志、海島標志作為測量的依據(jù),但是,該海域卻不像陸地上張家或李家的一畝三分地那樣可以樹樁、挖溝,與其他人家的土地“劃清界限”。

第二,海洋的流動性。海洋的整體性和海水的流動性是密切聯(lián)系在一起的。海水的流動把海洋連接為一個流動的無法分割的整體,它是海洋的整體性這種自然特性的另一種表現(xiàn)形式。除此之外,海洋的流動性還賦予海洋影響人類的海洋開發(fā)和利用活動,甚至利用形式的另外的特性。首先,流動的海洋為漁業(yè)資源等海洋生物資源提供不受行政區(qū)劃、海域使用權證書規(guī)定界限等的限制的生存空間;其次,流動的海洋為船舶等運載工具提供四通八達的航行載體;再次,流動的海洋使利用海洋的人們不得不“同甘共苦”——同享“漁”利,同受污染之害。日本福島核泄露事件中排入太平洋的受核輻射的水不是總停留在日本沿岸,而是循著大洋環(huán)流的“既定”路線流向加拿大沿岸、美國沿岸、太平洋的其他區(qū)域,甚至流向印度洋、大西洋等。流動意味著擴散、傳播,意味著分布上的趨向均衡。這樣的海洋使得所有的海洋利用者既不能“獨善其身”,也不能“獨往獨來”。

第三,海洋的跨界性。這是海洋的整體性和流動性這些自然屬性在與社會相“結合”時產(chǎn)生的一大特性。海洋是一個整體,海水在整體的海洋里流動,而利用海洋的人們卻分為不同的國家、民族或企業(yè)、個人。這就形成了海洋的跨界性。海洋的跨界性自然會把海水的流動性所可能攜帶的信息、物質、能量作跨界的輸運,把分割占有海洋的不同國家、地區(qū)、海域使用權人等“牽扯”到一起。這種牽扯提出的是對“獨善其身”和“獨往獨來”的禁止。在國際社會,相關國家對海洋的開發(fā)和利用必須相互“關照”;在一國之內,相關地區(qū)、海域使用者對海洋的開發(fā)和利用必須考慮其他地區(qū)、其他海洋使用者等的利益。

第四,海洋的公共性。海洋占地球表面的71%,是地球上最大的地理單元。盡管在以往的歷史上形成了不同國家對海洋的分割占有,《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)的實施引發(fā)的海上“圈地運動”把大面積的海域轉變成了有關國家的“海洋國土”,但海洋的絕大部分面積依然是全人類共同的財富?！逗Ｑ蠓üs》關于“公海自由”的規(guī)定明確了公海作為人類共同繼承財產(chǎn)的地位。

不僅公?？梢詾槿祟悺白杂伞笔褂?而且那些依據(jù)《海洋法公約》劃歸主權國家管轄的海域也肩負著提供“公共”服務的任務。后一種情況也是海洋的公共性的表現(xiàn)形式之一。比如,領海內的“無害通過”、“穿過專屬經(jīng)濟區(qū)的航道”的“過境通行”等,都讓主權國家管轄下的領海、專屬經(jīng)濟區(qū)承擔了對世界各國提供“公共服務”的任務。這不是現(xiàn)行國際海洋法對有關國家強加的義務,而是具有服務人類能力的海洋本身的自然屬性所決定的。

我們的海洋事業(yè)就是要在這樣的海洋里展開的事業(yè)。這份事業(yè)無法用“關起門來搞建設”的辦法,用在一國之內“八仙過海各顯神通”的辦法來實現(xiàn),也不適合用把水產(chǎn)、環(huán)保、能源、礦產(chǎn)等“分而治之”的辦法來實現(xiàn)。這項事業(yè)需要有與之相應的法,需要有符合這項事業(yè)發(fā)展需要的法。這個法只能是海洋基本法,而不能是處理某個方面的海洋事務的單行法,比如《海域使用管理法》,也不是簡單匯攏在一起的一系列海洋單行法,比如《海域法》加《海洋環(huán)境保護法》等其他涉海法律。

二、制定海洋基本法是維護我國海洋權益的需要

不僅我們的海洋事業(yè)要在具有“跨界”特點的海洋上實施,而且這個具有跨界特點的海洋還給我們出了若干需要花費氣力去解答的“國際爭端”難題。這種難題主要是指民族國家間要在本來無界的海洋上劃定國界引起的矛盾。我國與菲律賓之間就黃巖島的主權歸屬發(fā)生的對峙即屬于這類難題。越南長期侵占我國南海島嶼,開發(fā)我島嶼及附近海域資源,無疑也是這一類的難題。越南又以《越南海洋法》的形式把我西沙群島、南沙群島等“包含”在其“‘主權’和‘管轄權’范圍內”*《全國人大外事委員會就越南國會通過<越南海洋法>致越南國會的函》,《人民日報》2012年6月23日第三版。,使中越之間的難題愈加難解。這類問題不解決,顯然會給國家的海洋事業(yè)帶來不利的影響。

海洋維權,尤其南海維權固然是重要的,但海洋鄰國之間并非只有單一的疆界爭奪關系。我國海洋法的使命也不是畫一個可以把我國與其他國家分割開的圈。如果說我國的《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》等還不足以把我國與周邊國家“劃清界限”,給我國固有的海洋權利和利益,我國依據(jù)《海洋法公約》應當享有的權利等以明確的界定,那么,我們還沒有與海岸相鄰或相向的國家就如何避免“獨善其身”和“獨往獨來”而制定法律。我國的海洋事業(yè)顯然不只是需要把我們封閉起來搞建設,雖然明確權利界限有減少糾紛的作用。海洋的跨界性與海洋法的國際性決定了我們對海洋的開發(fā)利用需要良好的國際合作。不管是資源的合理開發(fā)和養(yǎng)護,還是海洋污染的防治、特殊海洋生態(tài)系統(tǒng)的保存和保護、海洋航道等人類公共資源的使用和管理等等,都需要建立穩(wěn)定的規(guī)則,在不能形成國際條約、公約的條件下,都需要主權國家用穩(wěn)定的法律表明國家的態(tài)度,為國內的海洋管理、開發(fā)、利用提供穩(wěn)定的行為遵循。不管是為了完成這個任務,還是要明確界定我國的海洋權益,補《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》等的不足,都需要制定國家的海洋基本法。

三、制定海洋基本法是國家參與國際公共海洋事務處理的需要

我們常常說中國是一個大國,是一個負責任的大國,但在海洋事務的處理上,我們卻一直缺乏作為負責任的大國的自信。這充分表現(xiàn)在對公共的海洋的管理,對公共的海洋事務的管理上的裹足不前。實際上,公共的海洋和公共的海洋事務是所有大國都應該有所作為的一個領域,也是中國作為一個大國可以大有作為的領域。

由《海洋法公約》確定的公海,同國家管轄空域之外的太空空間一樣,是人類共同繼承的財產(chǎn),是各國人民共同生活于其中的家園,對這份財產(chǎn)的使用、管理,對這個家園的經(jīng)營、維護,是人類共同的責任,從而是世界各國,尤其是各大國的責任。對以公海為平臺或以具有整體性的海洋為平臺的各種公共海洋事務的管理,對有關秩序的建立與維護,是世界各國,尤其是各大國的責任。所以,我們說對公共的海洋和公共的海洋事務的管理,各國都應該有所作為,各大國應發(fā)揮更重要的作用。從這個意義上說,不管是為了履行大國的責任,還是要使國際海洋秩序的形成和發(fā)展對我國有利,中國都應該在對公共的海洋和公共的海洋事務管理上有所作為。

我國是一個大國,在過去,在國家發(fā)展處于低潮的時期就曾成功地與第三世界國家結成伙伴,對《海洋法公約》的制定和生效發(fā)揮了積極的作用。我國實行改革開放政策以來,隨著綜合國力的不斷提升,在國際舞臺上的影響力正不斷提高。在這樣的歷史條件下,中國在公共海洋事務的管理上完全可以有所作為。

國際秩序,包括國際海洋秩序,不是自然形成的,也不是某個超國家主體強加于國際社會的,而是國際社會的主體——主權國家和其他國際關系主體在求同存異的基礎上共同建立的。在國際秩序建設的舞臺上,國家既可以制定足以對國際社會產(chǎn)生影響的法律,也可以通過實施其他國家行為影響國際公約的形成和 優(yōu)化。我們對“超級大國”在國際關系領域實施強權政治,左右國際秩序的建立和改變等一直持批評的態(tài)度。這是正當?shù)?也是必須的。但是,對霸權主義的批評不能代替對國際秩序建立和優(yōu)化的參與,也不影響用自己的積極作為對國際秩序的形成和發(fā)展主動施加影響。

我國有《領海及毗連區(qū)法》(1992年通過)等法律,也有制定渤海管理法的動議。*周珂:《關于制定渤海環(huán)境保護單行法必要性的思考》,《昆明理工大學學報》2007年第3期;張海文、劉巖等:《渤海區(qū)域環(huán)境管理立法研究》,北京:海洋出版社,2009年;徐祥民等:《渤海管理法的體制問題研究》,北京:人民出版社,2011年。這些法律和這些動議所涉及的法律,大體說來都屬于兩類,一類是處理國內事務的法律,比如動議建立的渤海管理法、已經(jīng)頒布實施的《海域使用管理法》;另一類是在國際社會尋求自保的法律,如《領海及毗連區(qū)法》、《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》等。后一類法律有時也可以對國際海洋秩序的形成和優(yōu)化發(fā)揮型塑、引領等作用,但是我國的這一類法律顯然不具有型塑、引領的作用,因為上述法律文件總體上來說都只是將《海洋法公約》“落實”為本國法,是遵循之作,而非創(chuàng)新之作。除了上述兩類海洋法律法規(guī)之外,我國沒有就如何利用具有“公共性”的海洋制定自己的法律,像《加拿大海洋法》、《日本海洋基本法》那樣的法律,沒有頒布足以對公共的海洋和更大范圍的公共的海洋事務構成實質性影響的國家立法。如果我們想彌補這一不足,想對國際海洋秩序的改善發(fā)揮我國的影響作用,就應該制定自己的海洋基本法。

四、制定海洋基本法是完善我國社會主義法律體系的需要

吳邦國同志在第十一屆全國人民代表大會第三次會議上所作的常委會工作報告宣布:“一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的,以憲法為統(tǒng)帥,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”?！皣医?jīng)濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態(tài)文明建設的各個方面”都已“實現(xiàn)有法可依”?！昂w社會關系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全,各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定,相應的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備,法律體系內部總體做到科學和諧統(tǒng)一”。吳邦國同志的鄭重宣告肯定了我國法制建設所取得的巨大成就。同時,我們也注意到,“完善中國特色社會主義法律體系也是一項長期的歷史任務”。

我國是一個陸海兼?zhèn)涞膰?國人還常常驕傲地說我國是一個海洋大國,有一萬八千公里的海岸線和依法可以主張的約300萬平方公里的海洋國土,但面對這樣大面積的海洋國土、漫長的海岸線,在我國的發(fā)展急需向海洋要資源、要空間的歷史條件下,我國的社會主義法律體系中卻不存在一個海洋法部門,海洋法在這個體系中還沒有取得“合法席位”。這無疑是我國已經(jīng)形成的社會主義法律體系所存在的一大缺陷,是法律體系不能滿足事業(yè)發(fā)展需要的缺陷。

我國有海洋法律,或者稱涉海法律,但沒有形成海洋法律部門,這主要是因為現(xiàn)有涉海的法律法規(guī)都不能成為海洋法律部門的旗幟,不像《中華人民共和國民法通則》是民法部門的旗幟,《中華人民共和國刑法》是刑法部門的旗幟那樣,它們都被行政法、經(jīng)濟法、環(huán)境法部門甚至民法部門“收編”了。

為了使我國社會主義法律體系能得到進一步的完善,我國應該盡快制定《海洋基本法》,以便給已經(jīng)存在的海洋法律法規(guī)樹起“旗幟”,促進我國社會主義法律體系中的海洋法律部門的早日形成和不斷完善。

五、制定海洋基本法是完善我國海洋法律體系的需要

我國已經(jīng)制定了不少海洋法律,包括不少直接以海洋命名的法律和雖不以海洋命名但卻以海洋事務為主要規(guī)范對象的法律,比如《海洋環(huán)境保護法》、《漁業(yè)法》、《海域使用管理法》、《海上交通安全法》、《海島保護法》,前述《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》、《領海和毗連區(qū)法》等等。這些法律之間也存在一定的分工。然而,我們卻不能說我國已經(jīng)形成了一個完整的海洋法律體系。上述這些法各自“分而治之”,它們都沒有“統(tǒng)”而治之的功能。除了從一般法律原理和我國政治運行的一般規(guī)律上來看,我們可以說《中華人民共和國憲法》對這些法律具有統(tǒng)帥作用之外,在我國現(xiàn)有整個社會主義法律體系中找不到任何一部法律可以擔當它們共同的統(tǒng)帥。在我國法律體系上沒有這些法律法規(guī)的統(tǒng)帥,這些法律法規(guī)不是按照既定的體系設計而先后出臺,而是出于不同政府部門的加工,由不同部門以不同理由報送國家立法機關,在不同的主客觀條件下通過的。它們無法形成一個有機的法律體系。如果說我們已經(jīng)制定了若干海洋法律法規(guī),這些法律法規(guī)或許可能就是理想的海洋法律體系的骨干立法,那么,僅僅是為了使它們早日形成一個有機的整體,我國也需要制定《海洋基本法》。*加強法律部門建設的另外一個更有效的辦法是制定法典。比如民法典的形成是民法部門已經(jīng)達到十分完善的程度的標志,頒布刑法典可以使刑法部門更加完善。為了海洋法部門的形成和完善,國家自然也可以選擇編制海洋法典的路徑。然而,這一路徑很難走通。相比之下,制定海洋基本法,即頒布用以統(tǒng)帥海洋單行法的基本法,從而實現(xiàn)海洋法部門的形成,要便捷得多。

我國有若干海洋法律法規(guī),但沒有形成海洋法律體系,若干海洋法律法規(guī)和一個海洋法律體系,這兩者之間最大的區(qū)別在于體系的完整性和部分之間的協(xié)調性,而這完整性和協(xié)調性在很大程度上取決于所有規(guī)范、制度的指導思想的一致性。當我們說要建立一個海洋法律體系時,這個海洋法律體系是指在統(tǒng)一的經(jīng)略海洋的思想、海洋事業(yè)總體戰(zhàn)略安排等的指導下制定的,適用于各海洋事務領域的法律規(guī)范體系。這樣的法律體系至少需要三個要件:第一,同一的適用領域,即適用的海洋事務領域。這個要件是說,在這個體系中的法律是服務于海洋事務這個特定領域的;第二,統(tǒng)一的服從海洋事務需要的法制建設方針。所謂經(jīng)略海洋的思想就是指國家如何對待海洋的思想,包括開發(fā)、利用和保護的思想、國際海洋合作的思想、維護海洋權益的思想、對待國際海洋事務的原則和主張等等。在統(tǒng)一思想的指導下制定法律,統(tǒng)一地對內采取諸如扶持、激勵、保護、管理、控制、禁止等態(tài)度或措施,對外采取積極或不合作、參與或拒絕參與、合作或拒絕合作的態(tài)度,爭取引領國際海洋秩序和國際海洋法的發(fā)展或者等待承受在其他國家掌控下或影響下形成的國際海洋秩序和國際海洋法。第三,按照調整海洋事務的需要形成若干規(guī)范群,或者叫“亞規(guī)范體系”。這些規(guī)范群或“亞規(guī)范體系”應按照統(tǒng)一的指導思想的要求連接成一個有機的體系。

怎樣才能形成這樣的一個法律體系呢?怎樣避免被立法機關賦予法律效力的海洋法律文件不再只是若干海洋法律文件中的一個文件,而是一個海洋法律體系的有機組成部分呢?制定海洋基本法是最好的辦法,因為只有海洋基本法才能回答海洋事務領域的界限、適用于整個海洋事務領域的指導思想是什么,怎樣才能讓海洋法規(guī)不再只是“涉?！?而是一個統(tǒng)一的整體中的一個有機組成單元等問題。

制定海洋基本法,在海洋基本法的“統(tǒng)帥”下建立調整海洋事務的法律規(guī)范群或“亞規(guī)范體系”,這是以往的法制建設所反復證明了的有效辦法。各國法律中的民法部門、刑法部門等都以其基本法典的總則部分為“統(tǒng)帥”形成其完整的民法部門、刑法部門。晚近發(fā)生的環(huán)境法部門則更適合以環(huán)境基本法或環(huán)境政策法為核心構成一個新的法律部門,盡管這個法律部門一直到今天還不是很成熟。制定海洋基本法就是要給已經(jīng)頒布的和將要制定的海洋法律法規(guī)設計一個“統(tǒng)帥”,為眾多已經(jīng)存在的和將要制定的海洋法律法規(guī)樹立一個“核心”。以往正是由于沒有這個“統(tǒng)帥”和“核心”,所以我們看到的只能是一批“群龍無首”的海洋法律法規(guī),或者是分別系屬于其他法律部門的若干涉海的法律法規(guī)。