高銘暄 范連玉

貪污罪作為一種貪利性的職務(wù)犯罪，其社會危害性及程度在很大程度上是通過貪污數(shù)額來反映的，簡言之，貪污數(shù)額是衡量貪污犯罪成立與否、刑罰輕重的主要依據(jù)。由此來看，貪污數(shù)額對于貪污罪的定罪量刑就顯得至關(guān)重要了。因此，筆者擬對我國貪污罪中數(shù)額的界定、貪污數(shù)額起點(diǎn)與共犯責(zé)任等問題進(jìn)行簡略的分析，提出粗淺的理解和看法，以求教于學(xué)界同仁。

一、數(shù)額的界定

國外立法多采取立法定性、司法定量的刑事立法模式，而我國的刑事立法模式是既定性也定量。因而，在我國刑法中，許多罪名通過刑法條文或司法解釋設(shè)置了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”或“數(shù)量較大”、“數(shù)量巨大”、“數(shù)量特別巨大”作為衡量社會危害性及其程度的指標(biāo)，貪污罪也不例外。于是，何謂數(shù)額，數(shù)額和數(shù)量是否存在區(qū)別，即數(shù)額的界定就成為首先需要解決的問題。目前，刑法學(xué)界關(guān)于數(shù)額的界定，尚未形成完全的共識，存有一定的歧義。根據(jù)歧義，理論上可歸納為狹義論和廣義論。

狹義論者認(rèn)為，數(shù)額是指表現(xiàn)為貨幣或財(cái)物的犯罪對象的經(jīng)濟(jì)價值的貨幣金額，強(qiáng)調(diào)犯罪對象經(jīng)濟(jì)價值的大小；而數(shù)量是指表現(xiàn)為一定物品的犯罪對象的多少大小的單位數(shù)目，反映的是犯罪對象的客觀數(shù)目的多少。因此，數(shù)額和數(shù)量所表示的法律含義是不同的，刑法上的數(shù)額不能包括數(shù)量[1](P574)。廣義論者主張，數(shù)額是指以一定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的財(cái)產(chǎn)的數(shù)目，也就是貨幣或具有一定經(jīng)濟(jì)價值的物品的數(shù)目[2],即數(shù)額既可以表示貨幣價值，也可以直接表示物品的數(shù)目。

在筆者看來，狹義說是較為妥當(dāng)?shù)?。一方面，從我國現(xiàn)有刑法條文的規(guī)定來看，立法者針對不同的行為對象分別使用數(shù)額和數(shù)量來表示，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)性犯罪和貪利性犯罪中更多側(cè)重于犯罪對象的經(jīng)濟(jì)價值，而在涉及違禁物品以及有關(guān)物品的犯罪中，比如毒品犯罪、破壞環(huán)境資源犯罪等犯罪中更強(qiáng)調(diào)犯罪對象的數(shù)目；另一方面，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，數(shù)額是指一定的數(shù)目，強(qiáng)調(diào)數(shù)目所代表的意義，而數(shù)量是指事物的多少，側(cè)重于量的數(shù)字表示。對于數(shù)額和數(shù)量進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，既避免了數(shù)額與數(shù)量相混淆的問題，也符合刑法的實(shí)體規(guī)定與一般的語義解釋，與人們?nèi)粘ＵZ言的表達(dá)相一致，這是有益于刑法的適用性與實(shí)踐性的。因此，這種數(shù)額與數(shù)量的區(qū)分，并非如有的學(xué)者所認(rèn)為的，區(qū)分二者確無必要，不但不解決任何問題(實(shí)際上也不存在需要解決的問題)，而且只會增加理論的復(fù)雜性，是狹義論者自己對刑法的解讀[3]。

從刑法第383條規(guī)定來看，這種數(shù)額與數(shù)量的區(qū)分是非常必要的，也符合貪污犯罪的貪利性、財(cái)產(chǎn)性的特點(diǎn)。從貪污罪的犯罪構(gòu)成要件而言，貪污罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。而確定貪污罪與一般貪污行為的界限，除了根據(jù)其他情節(jié)之外，一個最重要的判定標(biāo)準(zhǔn)是貪污的數(shù)額[4]。據(jù)此，貪污罪的社會危害性是由行為對象所承載的經(jīng)濟(jì)價值的貨幣金額來衡量的，而非行為對象所表示的客觀數(shù)目。

二、貪污數(shù)額起點(diǎn)的認(rèn)定

數(shù)額在貪污犯罪中居于“核心地位”，雖非決定犯罪成立與否與刑罰輕重的唯一因素，卻極大地影響著罪質(zhì)的程度與刑罰的輕重。根據(jù)刑法第383條第1款規(guī)定，“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分”。在這里，5000元成為貪污罪與非罪的一個數(shù)額界限。貪污罪的定罪數(shù)額一般情況下以5000元為起點(diǎn)，不滿5000元的，如果情節(jié)較重也構(gòu)成貪污罪。否則，只能由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。因而，如何理解這里的“貪污數(shù)額不滿5000元”和“情節(jié)較重”就關(guān)乎到貪污罪中罪與非罪的界限問題。刑法學(xué)界對此存在分歧，有三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對貪污罪中規(guī)定不滿5000元的理解應(yīng)是此種情況沒有規(guī)定下限，也不應(yīng)該規(guī)定下限。在貪污這種犯罪上，貪污數(shù)額的多少，只有罪重罪輕的界限，沒有罪與非罪界限，貪污1元錢也是犯罪，這樣才有利于反腐敗，有利于減少貪污案件的發(fā)生[5]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不滿5000元”應(yīng)該有下限，應(yīng)理解為接近5000元。否則，從邏輯上講，貪污1元錢也可以構(gòu)成犯罪，這是不合適的[5]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪的數(shù)額起點(diǎn)不是5000元，說貪污罪沒有數(shù)額起點(diǎn)也不過分。因?yàn)榧词箓€人貪污數(shù)額不滿5000元，但如果具有嚴(yán)重情節(jié)，也應(yīng)以貪污罪論處。對貪污數(shù)額不滿5000元的一律不以犯罪論處的做法，違反了刑法規(guī)定。而且，個人貪污數(shù)額不滿5000元，且情節(jié)較輕的，是否一律不構(gòu)成犯罪，還是需要研究的問題。因?yàn)閺男谭ǖ?83條第1款規(guī)定的“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰”，表明該款各項(xiàng)所規(guī)定的行為都是“犯貪污罪的”行為，貪污數(shù)額不滿5000元且情節(jié)較輕的，也構(gòu)成貪污罪，只是免除刑罰處罰，給予非刑罰處罰而已[6]。

筆者認(rèn)為，貪污罪作為一種貪利性、瀆職性的財(cái)產(chǎn)型犯罪，貪污數(shù)額盡管不是衡量其社會危害性程度的唯一標(biāo)準(zhǔn)，卻是主要因素之一，有必要對其在犯罪構(gòu)成上進(jìn)行適度限制。就上述三種觀點(diǎn)而言，第一種觀點(diǎn)混淆了貪污行為與貪污罪的界限，雖說貪污行為是貪污罪成立的前提條件，但二者之間還是存在一個由量變到質(zhì)變的過程，量的積累達(dá)到一定程度才會引發(fā)質(zhì)的變化，況且完全不考慮貪污數(shù)額就會致使貪污犯罪圈的劃定過于擴(kuò)大化，這不僅不具有理論上的說服力，而且在實(shí)踐上也行不通。第三種觀點(diǎn)注意到了“對貪污數(shù)額不滿5000元的一律不以犯罪論處的做法，違反了刑法規(guī)定”，值得肯定。但根據(jù)法條進(jìn)行嚴(yán)格的字面意義上的解釋，推論出貪污罪沒有數(shù)額起點(diǎn)，這是違背立法本意的。相對而言，第二種觀點(diǎn)是較為合理的，“不滿5000元”應(yīng)該有下限(接近5000元)。這一觀點(diǎn)在1999年9月16日最高人民檢察院《立案標(biāo)準(zhǔn)》附則部分中有所體現(xiàn)，即“本規(guī)定中有關(guān)犯罪數(shù)額不滿，是指接近該數(shù)額且已達(dá)到該數(shù)額的80%以上”。據(jù)此，貪污數(shù)額不滿5000元是指4000元以上不滿5000元的情形。因而，貪污罪的定罪量刑的數(shù)額就是以5000元為一般情形的起點(diǎn)，而4000元以上不滿5000元的，如果情節(jié)嚴(yán)重也構(gòu)成貪污罪。

目前而言，從貪污罪的罪刑配置及其與相關(guān)罪名相比較，這一數(shù)額起點(diǎn)的設(shè)置還是比較合理的。近年來，隨著社會與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民法律意識的增強(qiáng)，關(guān)于貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是否需要調(diào)整開始成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)議題。對此，刑法學(xué)界存在著爭議，根據(jù)其主要觀點(diǎn)可分為支持論與反對論。支持論者認(rèn)為，貪污賄賂案的起刑點(diǎn)肯定應(yīng)該提高才能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，將起刑點(diǎn)提高到3萬元至5萬元更適合，而提高起刑點(diǎn)并不等于放縱貪污賄賂，事實(shí)上，可以通過追究行政責(zé)任、單位記過或撤職等方式處理；反對論者認(rèn)為，一味地不斷調(diào)高起刑點(diǎn)，根本無助于更好地打擊遏制這類犯罪，反而會在無形之中助長縱容腐敗者的腐敗氣焰，致使貪污賄賂犯罪的規(guī)模越來越大，進(jìn)而降低整個社會對貪污賄賂行為的敏感程度。甚至于有人反彈式地提出取消現(xiàn)行5000元的起刑點(diǎn)，將一切小貪小賄視為犯罪[7]。筆者認(rèn)為，貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)并非僅僅通過立法就可以解決的，而是不僅要考慮到社會經(jīng)濟(jì)和倫理文化因素，還要受到體制及政策的因素、法律內(nèi)部協(xié)調(diào)平衡等諸多問題的制約，絕非簡易之舉，還需要進(jìn)一步深入研究，為包括貪污賄賂犯罪在內(nèi)的貪利型、財(cái)產(chǎn)型犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的確定提供科學(xué)化依據(jù)。但在反腐倡廉、從嚴(yán)治貪、從嚴(yán)治吏的現(xiàn)實(shí)背景下，原則上我們應(yīng)嚴(yán)格把住刑法底線，有度地打擊貪污賄賂的底線犯罪暨“小額”貪污罪、受賄罪。同時，在堅(jiān)持“打早打小”的刑事政策基礎(chǔ)上，結(jié)合特定地區(qū)具體犯罪情節(jié)的考量，對于一定數(shù)額以下且具備特定從寬處罰條件的貪污、賄賂行為給予司法上的非犯罪化處理，也不失為一種很好的對策[8]。

三、貪污數(shù)額與共犯責(zé)任

根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，對于個人實(shí)施的貪污犯罪，依照罪責(zé)自負(fù)的原則，以“個人貪污數(shù)額”確定其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。但在共同貪污犯罪的情形中，這里的“個人貪污數(shù)額”究竟是指犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額或平均數(shù)額，規(guī)定并不明確，導(dǎo)致各共犯應(yīng)對什么樣的數(shù)額負(fù)責(zé)就成為了刑法理論界和實(shí)務(wù)界具有爭議性的問題。對此，在1997年刑法頒布前，刑法理論上有分贓數(shù)額說、參與數(shù)額說、犯罪總額說、分擔(dān)數(shù)額說、平均數(shù)額說和綜合數(shù)額說等不同主張。盡管不少學(xué)者對上述主張進(jìn)行了精辟的分析[9]，其中影響較大的是犯罪總額說和分贓數(shù)額說[10]，而在這里還是有必要對各學(xué)說及其相關(guān)評析作簡要的概述，以明了各學(xué)說的要旨，便于學(xué)理上的取舍。

分贓數(shù)額說認(rèn)為，各共犯只對自己實(shí)際分得贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。此說將個人非法所得的數(shù)額作為處罰的基礎(chǔ)，體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)的原則[11]。但對于貪污未遂、貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況以及數(shù)人共同參與貪污其總的數(shù)額達(dá)到了貪污罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但單憑各共犯分得的贓物數(shù)額都達(dá)不到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如何定罪處罰卻無法處理。

分擔(dān)數(shù)額說主張根據(jù)各共犯在共同貪污犯罪中參與的數(shù)額、個人所得數(shù)額及其地位與作用和整個案情，確定各共犯應(yīng)承擔(dān)百分比的責(zé)任來換算責(zé)任份額。該說注意到了各共犯在共犯罪中的地位和作用，卻忽視了共同犯罪的刑事責(zé)任的整體性這一特點(diǎn)。

參與數(shù)額說主張各貪污共犯應(yīng)對本人實(shí)際參與的貪污犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。該說有一定可取之處，尤其對于一般主犯和從犯是可以適用的，但不能適用于犯罪集團(tuán)的首要分子。

綜合數(shù)額說認(rèn)為，應(yīng)綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的大小，然后據(jù)此定罪量刑。此說實(shí)際上并未提出任何有利于解決問題的標(biāo)準(zhǔn)，毫無理論意義。

平均數(shù)額說認(rèn)為，對各貪污共犯的處罰應(yīng)當(dāng)依照各共犯所得貪污總額的平均數(shù)額來分擔(dān)刑事責(zé)任。該說對于解決貪污未遂和貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況具有一定的借鑒之處，但也存在與分擔(dān)數(shù)額說一樣的缺陷。

犯罪總額說主張以共同貪污犯罪的總額確定各貪污共犯的刑事責(zé)任。此說要求各貪污共犯對整個犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，固然體現(xiàn)了共同犯罪原理，但不加區(qū)別地要每個罪犯都承擔(dān)其他共犯的罪責(zé)，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

從我國刑事立法和相關(guān)司法解釋來看，關(guān)于共同貪污犯罪案件中各共犯的處罰以什么數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)也先后采取了不同的做法。1952年4月21日中央人民政府公布的《懲治貪污條例》第一次采用分贓數(shù)額說并規(guī)定：“集體貪污，按各人所得數(shù)額及其情節(jié)，分別懲治?！痹撘?guī)定強(qiáng)調(diào)對貪污犯罪的處刑，既要“按個人所得數(shù)額”，又要“依其情節(jié)輕重”。1985年7月18日兩高《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》中指出，“對二人以上共同貪污的，按照個人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪污案件，特別是內(nèi)外勾結(jié)的貪污案件，對主犯應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。貪污犯罪集團(tuán)的危害尤為嚴(yán)重。貪污集團(tuán)的首要分子，要按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰”。此次司法解釋是既有分贓數(shù)額說，又有犯罪總額說，即對貪污集團(tuán)的首要分子采用犯罪總額說，對一般主犯、從犯采用的是分贓數(shù)額說。1988年全國人大常委會在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按個人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰?！边@一補(bǔ)充規(guī)定強(qiáng)化了上述《解答》的做法，擴(kuò)大了犯罪總額說的適用范圍，即除了貪污集團(tuán)的首要分子按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰外，情節(jié)嚴(yán)重的主犯也要按照共同貪污的總數(shù)額處罰。1989年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問題的解答》中指出：“共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實(shí)施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負(fù)責(zé)”、“對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員的平均數(shù)額確定犯罪分子個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。”這一司法解釋不僅在學(xué)理上對犯罪總額說作了解說，而且提出了“各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負(fù)責(zé)”的處罰原則。因此，對那些不以犯罪總額定罪的共犯，可以考慮將其參與犯罪的總數(shù)額作為酌定的量刑情節(jié)。同時，也對共同貪污尚未分贓的情況如何進(jìn)行處罰規(guī)定了相應(yīng)的參考標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》進(jìn)一步確認(rèn)了犯罪總額說和參與數(shù)額說的原則，該《紀(jì)要》指出：“刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘個人貪污數(shù)額’，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定。對共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)依照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰?！比欢痉▽?shí)踐中應(yīng)如何確定各共犯的定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，尚存有解釋的空間。

筆者認(rèn)為，根據(jù)共同犯罪的責(zé)任原理，依照刑法第26條第3款、第4款以及第27條的規(guī)定可以確定各共犯應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的“個人貪污數(shù)額”，適用刑法第383條第1款各項(xiàng)所規(guī)定的法定刑幅度可以為各共犯選定所應(yīng)適用的法定刑幅度，即貪污集團(tuán)的首要分子對整個集團(tuán)所犯的罪行承擔(dān)責(zé)任，貪污犯罪集團(tuán)的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件的主犯對其所參與的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，共同貪污犯罪的從犯也是以其參與的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任并應(yīng)當(dāng)對其從輕、減輕或者免除處罰。在共同貪污尚未分贓或完全分贓的情形下，各共犯的刑事責(zé)任可參照上述原則來解決，且在量刑時適當(dāng)考慮各共犯已分贓數(shù)額、擬分贓數(shù)額或其他情節(jié)，對于無法分清分贓數(shù)額或共同揮霍的，可在量刑時考慮平均數(shù)額。有學(xué)者認(rèn)為，我國1997年修訂的刑法典對貪污共犯處罰標(biāo)準(zhǔn)沒有做出具體規(guī)定，僅在刑法總則中對共同犯罪中不同犯罪人的罪責(zé)范圍做了規(guī)定，考慮到共同貪污犯罪的特點(diǎn)，可以參照1997年11月最高人民法院公布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對共同盜竊的有關(guān)解釋來確定共同貪污犯罪中各共犯人所負(fù)責(zé)的犯罪總額[12]。筆者認(rèn)為沒有這個必要，因?yàn)樾谭倓t已對共同犯罪的罪責(zé)范圍做了明確的規(guī)定，再依據(jù)貪污罪的相關(guān)立法與司法解釋，完全可以解決共同貪污犯罪中各共犯的刑事責(zé)任問題。