文/謝惠加

《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)將著作權(quán)侵權(quán)法定賠償數(shù)額從現(xiàn)行的50萬元提高至100萬元，增加了“參照通常權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)”作為計(jì)算依據(jù)并引入懲罰性賠償制度。不可否認(rèn)，加大著作權(quán)侵權(quán)懲處力度固然有助于提高侵權(quán)成本，減少侵權(quán)行為。但是，修法的背后值得我們慎思的是，我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度是否已經(jīng)真的難以應(yīng)對日漸增多的侵權(quán)行為？我國著作權(quán)侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高的原因是否在于賠償計(jì)算方式不完善、法定賠償數(shù)額偏低？我國著作權(quán)侵權(quán)賠償存在問題的原因主要在于制度設(shè)計(jì)的缺陷還是法律實(shí)施機(jī)制的不完善？

為探尋上述問題，本文以北大法寶收錄的北京市各級法院2002～2013年的3138份判決書為研究對象，[1]借此窺視我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的施行現(xiàn)狀及存在的問題，以為我國正在進(jìn)行的《著作權(quán)法》第三次修訂提供相應(yīng)的參考與借鑒。

一、著作權(quán)侵權(quán)賠償制度的歷史沿革

我國1991年施行的《著作權(quán)法》僅概括性規(guī)定侵犯著作權(quán)需要承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任，而沒有規(guī)定賠償損失的具體計(jì)算方式。然而，著作權(quán)客體的無形性、著作權(quán)價(jià)值的不確定性以及侵權(quán)行為的隱秘性，給司法實(shí)踐如何認(rèn)定和計(jì)算著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額帶來諸多的困惑。這導(dǎo)致各級法院主要是依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)被侵權(quán)人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的非法所得計(jì)算賠償數(shù)額。[2]然而，諸多地方法院在難以查明原告損失或者被告獲利時(shí)，卻采取了各具特色的做法，如以被告未予答辯為由支持原告的賠償數(shù)額請求；對文字作品按照作品稿酬或者版稅判決賠償；對電影作品的侵權(quán)，按照權(quán)利人出售拷貝的價(jià)格進(jìn)行賠償；更甚的是，有一些案件認(rèn)定侵權(quán)成立且造成損害，但以原告未提供損失證據(jù)或者證據(jù)不足為由判決駁回賠償請求。[3]

為此，最高人民法院在1998年的《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》(1998.7.20)明確指出，對于已查明被告構(gòu)成侵權(quán)并造成原告損害，但原告損失額與被告獲得額等均不能確認(rèn)的案件，可以采用定額賠償?shù)霓k法來確定損害賠償額。定額賠償?shù)姆?，可掌握?000元至30萬元之間，具體數(shù)額由法院根據(jù)具體案件在定額賠償幅度內(nèi)確定。然而，該會議紀(jì)要并沒有闡明原告損失、被告獲利和定額賠償之間的適用先后順序，這給司法實(shí)踐增加了新的困惑。

針對實(shí)踐中存在的問題，我國2002年修訂的《著作權(quán)法》明確了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方式的適用的優(yōu)先順序，并規(guī)定法定最高賠償數(shù)額。《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。

但是，《著作權(quán)法》所確立的損害賠償制度施行10余年不僅沒有解決著作權(quán)侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高的現(xiàn)實(shí)，甚至還出現(xiàn)專門通過惡意侵權(quán)以獲得經(jīng)濟(jì)利益的情形。權(quán)利人和版權(quán)產(chǎn)業(yè)團(tuán)體為此多次呼吁加大版權(quán)保護(hù)力度。[4]為此，我國正在修訂的《著作權(quán)法》(送審稿)第七十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以確定的，參照通常的權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得和通常的權(quán)利交易費(fèi)用均難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予100萬元以下的賠償。對于兩次以上故意侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述計(jì)算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。

從上述的制度沿革可以看到，增加著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方式，提高著作權(quán)侵權(quán)法定賠償數(shù)額是整個(gè)制度演進(jìn)的主要軌跡。而且，值得關(guān)注的是最高人民法院甚至曾在司法指導(dǎo)意見中規(guī)定了最低的法定賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。盡管該最低標(biāo)準(zhǔn)最終沒有被《著作權(quán)法》所吸收，但是在《著作權(quán)法》的第三次修訂中，仍有學(xué)者提出要規(guī)定法定的最低賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。[5]

二、著作權(quán)侵權(quán)賠償制度實(shí)施現(xiàn)狀

為考察我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度的實(shí)施效果，本文通過對北京各級法院的裁判文書進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其存在以下三個(gè)方面的主要問題。

1.法定賠償適用泛化

我國《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方式適用的順序，即法院只有在權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的違法所得不能確定時(shí)，才可以適用法定賠償。也就是說，法定賠償方式處于補(bǔ)充適用的位置。但是，從本文收集的北京法院的判決書來看（如圖1所示），法院在裁判過程采用原告損失和被告獲利計(jì)算方式分別只占到同期審結(jié)案件的0.4%和0.3%。但是，作為法律規(guī)定補(bǔ)充適用的法定賠償，則占到案件總數(shù)98.2%。法定賠償方法已從法律規(guī)定的補(bǔ)充適用位置轉(zhuǎn)變成實(shí)踐中法院首要采用的方式。

圖1 北京法院2002-2013年著作權(quán)侵權(quán)損害賠償方式比例圖

而且，值得我們關(guān)注的是，盡管現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有規(guī)定參照許可使用費(fèi)作為侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但北京法院有0.5%的案件采用了此種方式來確定侵權(quán)賠償數(shù)額。

2.原告訴訟請求與法院最終判決賠償數(shù)額差異較大

著作權(quán)人提起侵權(quán)訴訟的主要目的之一在于獲得賠償，以彌補(bǔ)其因侵權(quán)而招致的損失。為反映北京法院著作權(quán)侵權(quán)案件的實(shí)際判賠情況，本文把北京法院裁決的賠償數(shù)額以5萬元為一級，將法定賠償?shù)?0萬元分為10級，并增加50萬元以上作為第11級。通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，北京法院判決的案件中，大多數(shù)案件的判賠金額在5萬元以下，占到案件總數(shù)的85%。另外，有8%的案件的判賠金額在5～10萬元之間。北京法院判決的著作權(quán)案件中，93%案件的賠償數(shù)額都低于10萬元。

圖2 北京法院2002-2013年著作權(quán)侵權(quán)損害賠償金額區(qū)間分布

為了進(jìn)一步分析法院判賠數(shù)額占原告訴訟請求金額之間的關(guān)系，本文將原告訴訟請求數(shù)額的百分比分成小于或等于25%，大于25%、小于或等于50%，大于50%小于等于75%以及大于75%四個(gè)區(qū)間。通過統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，北京法院裁決的賠償數(shù)額占原告請求數(shù)額小于或等于25%的案件數(shù)量占到案件總數(shù)的57%；裁決數(shù)額超過訴訟請求50%的分別只有11%（如圖3所示）。

圖3 北京法院2002-2013年判決金額占原告訴訟請求金額比例

然而，需要指出的是，盡管北京法院適用法定賠償?shù)谋壤诓粩嘣黾樱钱?dāng)事人因不服判賠金額而提起上訴的案件數(shù)量卻一直較低。就近5年而言，北京法院受理的因不服一審損害賠償金額案件而提起的上訴案件最多的2010年，也僅有64件。而且，通過數(shù)據(jù)我們還可以看到，二審法院很少改判一審法院有關(guān)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的認(rèn)定，改判案件的最多也僅占到因金額不服上訴案件的16.7%。本文認(rèn)為，版權(quán)人因損害賠償金額低而提起上訴案件的數(shù)量少可能存在兩方面的原因：一是法院的判決金額基本滿足當(dāng)事人的訴訟預(yù)期；二是當(dāng)事人認(rèn)為二審法院基本不會改判一審法院的判決，所以干脆不上訴。

3.侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定缺乏考慮個(gè)案的差異性

著作權(quán)客體的無形性決定了著作權(quán)可能在不同的時(shí)空范圍內(nèi)被不同的主體所侵害。不同侵權(quán)行為盡管所侵犯的對象是相同的，但是權(quán)利人因侵權(quán)而遭受損害的程度并不相同，侵權(quán)人在侵權(quán)情節(jié)、主觀惡性等方面也可能存在差異。因此，侵權(quán)對象的同一性并不意味著判決結(jié)果的相似性。一般來說，法院應(yīng)根據(jù)具體的個(gè)案確立不同的損害賠償數(shù)額。

然而，筆者通過北京法院判決書的分析，卻發(fā)現(xiàn)存在以下問題：①部分案件只要侵權(quán)對象相同，法院不管被告是否相同、侵權(quán)情節(jié)是否存在差異，所判賠的侵權(quán)損害賠償數(shù)額均相同。例如，北京市西城區(qū)人民法院受理的華誼兄弟傳媒股份有限公司針對電影《集結(jié)號》所提起的著作權(quán)侵權(quán)系列案中，法院對不同案件的被告均采用法定賠償?shù)姆绞角遗袥Q金額均為8000元。[6]②有的法院只要被告相同，即使原告和作品類型不同，也直接作出相同侵權(quán)賠償數(shù)額的判決。例如，在北京萬方數(shù)據(jù)股份有限公司的學(xué)位論文侵權(quán)系列案件中，北京市二中院就維持了一審法院的裁判結(jié)果，判決北京萬方數(shù)據(jù)股份有限公司賠償每位作者2300元。[7]③有的法院在原、被告均相同，侵權(quán)對象不同的情況下，法院也作出相同的賠償數(shù)額。例如，2011年北京市朝陽區(qū)人民法院在北京金強(qiáng)盛世文化傳播公司訴北京在線九州信息技術(shù)服務(wù)有限公司侵犯不同電影作品的30個(gè)案件，均作出相同的8000元損害賠償?shù)呐袥Q結(jié)果。[8]

而且，值得關(guān)注的是，法院甚至在不同案件的判決書中，就侵權(quán)損害賠償部分的裁決理由采用相同的表述。法院基本上是將一個(gè)案件損害賠償確定依據(jù)作為模板，統(tǒng)一適用于類似的案件，缺乏對個(gè)案的特殊性進(jìn)行分析論證。例如，在北京盛世驕陽文化傳播公司訴北京梧桐道上網(wǎng)服務(wù)有限公司侵犯其電視劇《愛要有你才完美》著作權(quán)案件和北京優(yōu)朋普樂科技有限公司訴北京古得奇圣上網(wǎng)服務(wù)有限公司侵犯其電影《愛出貓》著作權(quán)案件中，朝陽區(qū)法院對于損害賠償金額的確定均采用以下類似的表述：關(guān)于賠償損失的數(shù)額，因×××公司未舉證證明所主張數(shù)額的具體依據(jù)，本院將根據(jù)涉案影片的知名度、×××公司的侵權(quán)情節(jié)、主觀過錯(cuò)程度及公司所主張?jiān)V訟支出的合理程度等因素酌情確定。[9]

表1 北京法院因判決金額不符提起上訴案件的數(shù)量及二審情況

從上述分析我們可以看到，雖然我國《著作權(quán)法》對侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式作了較為詳細(xì)和明確的規(guī)定，而且盡管最高司法機(jī)關(guān)也多次強(qiáng)調(diào)“只有在缺乏基本的可靠數(shù)據(jù)支持，確實(shí)難以合理確定權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利，也沒有合理的許可使用費(fèi)可以參照計(jì)算時(shí)，才應(yīng)考慮適用法定賠償”，[10]但從實(shí)踐看，法院基本偏向于采用法定賠償計(jì)算方式。而且，可能受到普遍采用法定賠償計(jì)算方式的影響，權(quán)利人獲得賠償?shù)臄?shù)額普遍與訴訟請求金額之間存在一定的差距。法院在裁判文書中多注重侵權(quán)認(rèn)定分析，對于損害賠償證據(jù)的認(rèn)定和損害賠償金額的確定的說理較為簡單。

三、著作權(quán)侵權(quán)賠償存在問題的原因探析

從我國《著作權(quán)法》侵權(quán)損害賠償制度的實(shí)施現(xiàn)狀，我們可以看到，我國歷次修訂《著作權(quán)法》擬達(dá)到完善損害賠償計(jì)算方式、加大損害賠償?shù)牧Χ鹊哪繕?biāo)并沒有在法律實(shí)施過程中得到有效的落實(shí)。本文認(rèn)為，其原因主要有以下三個(gè)方面。

1.缺乏有效的證據(jù)指引，原告提供的損失證據(jù)鮮有被法院采納

權(quán)利人為了證明因侵權(quán)行為受到的損失，應(yīng)當(dāng)提供因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量，以及發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤。[11]然而在司法實(shí)踐中權(quán)利人所提供的證據(jù)卻鮮有被法院采納。法院對于不采納的理由，卻往往沒有做出具體的說明，往往采用“關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額問題，原告所提賠償請求數(shù)額過高，亦未提供充分證據(jù)予以證明，本院對此不予全額支持”等概括性的表述。至于原告“請求數(shù)額過高”是因?yàn)樗峁┑纳姘缸髌蜂N售量減少的證據(jù)不客觀還是復(fù)制品利潤計(jì)算方式不科學(xué)，法院在判決書中并沒有做出具體的說明。法院雖然指出原告“未提供充分的證據(jù)”證明損失，但何為充分的證據(jù)卻沒有做出具體的論述。實(shí)踐中，甚至出現(xiàn)在權(quán)利人提供財(cái)務(wù)賬冊和專業(yè)評估機(jī)構(gòu)的評估報(bào)告等證據(jù)的情況下，法院對此類證據(jù)也不予以采納。[12]法院在裁判文書中沒有指明證據(jù)不予以采納的具體理由，不僅影響到權(quán)利人對損害賠償證據(jù)的收集和提供，更可能導(dǎo)致權(quán)利人干脆不提供任何損失證據(jù)，直接請求法院適用法定賠償?shù)木置妗?/p>

2.法官為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，提高審判效率，是法定賠償泛化適用的重要原因

著作權(quán)客體的無形性、價(jià)值的不確定性以及企業(yè)財(cái)務(wù)會計(jì)制度的不健全，導(dǎo)致法院要適用原告損失或者被告獲利的方式確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額存在著較大的證據(jù)認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)。因此，法院將諸多案件審理的中心放在侵權(quán)與否的定性判斷，淡化了侵權(quán)損害賠償數(shù)額的分析。在知識產(chǎn)權(quán)案件日漸增加的情況下，法院適用法定賠償?shù)挠?jì)算方式一方面可以減少對證據(jù)認(rèn)定耗費(fèi)的大量時(shí)間；另一方面也可以降低由于證據(jù)認(rèn)定存在問題而被二審法院改判的風(fēng)險(xiǎn)。而且，一般來說，除非存在非常明顯的事由，在采用法定賠償?shù)那闆r下，二審法院不會輕易增加或減少一審的判決數(shù)額。

從表1可以看到，在2009-2013年原告因不服賠償金額而提起上訴的148件案件中，二審法院改判的只有9件，改判案件只占上訴案件的6%。這從另一側(cè)面表明，二審法院很少改判一審法院的判決。因此，一審法院如果在侵權(quán)的事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面不存在問題，那么只要適用法定賠償方式來確定賠償數(shù)額，其判決的案件很少會在二審中被改判。

3.知識產(chǎn)權(quán)系列案的增加是導(dǎo)致法定賠償泛化使用的重要因素

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下多個(gè)主體同時(shí)侵犯同一作品或者同一主體同時(shí)侵犯多個(gè)作品所引起的著作權(quán)系列案日漸增多。在知識產(chǎn)權(quán)系列案中，權(quán)利人為了實(shí)現(xiàn)訴訟收益往往采用風(fēng)險(xiǎn)代理模式，將維權(quán)業(yè)務(wù)外包給律師事務(wù)所。在法定賠償金額普遍不高的情況下，權(quán)利人的律師為了節(jié)約訴訟成本，在有的案件中不僅不提供原告損失、被告獲利的證據(jù)或者相關(guān)許可使用費(fèi)的參照依據(jù)，甚至連法官酌定賠償需要考慮的有關(guān)侵權(quán)情節(jié)、被告經(jīng)營規(guī)模等情況也未予提供。法官在缺乏相應(yīng)證據(jù)的情況下，只能酌定相應(yīng)的賠償金額。例如，筆者收集的北大法寶公布的2008年北京各級法院審理878個(gè)案件中，著作權(quán)系列案644件，占總案件數(shù)的73.3%，而該年法定賠償?shù)倪m用率則達(dá)到100%。這從另一層面表明，著作權(quán)系列案的數(shù)量直接關(guān)系到法定賠償?shù)倪m用率。而且，在有的著作權(quán)系列案中，為了提高賠償金額，律師主張的合理維權(quán)支出和律師費(fèi)用普遍虛高。有的律師將本是一批系列案的律師費(fèi)主張為每個(gè)個(gè)案的律師費(fèi)，有的律師甚至和原告串通，出具虛假的案件代理費(fèi)用發(fā)票。因此，法官對于著作權(quán)系列案的合理維權(quán)支出和律師費(fèi)也不得不采用酌定的方式確定金額。

四、著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的解決路徑

從前文的論述我們可以發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的解決既要從立法層面完善相關(guān)的制度，但更應(yīng)從司法層面建構(gòu)有效的法律實(shí)施機(jī)制。本文認(rèn)為，我國可從以下四個(gè)方面來解決著作權(quán)侵權(quán)損害賠償存在的問題。

1.法官應(yīng)有效行使釋明權(quán)，加強(qiáng)損害賠償?shù)淖C據(jù)指引

如前所述，法院沒有采納原告損失或被告獲利作為侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，其主要原因在于原告“未提供充分的證據(jù)予以證明”。然而，何為“充分的證據(jù)”法院在裁判文書中并沒有做出相應(yīng)的說明。為使《著作權(quán)法》所確立的原告損失和被告獲利損害賠償制度得到落實(shí)，法官在版權(quán)人就損害賠償?shù)氖聦?shí)未提供證據(jù)或未充分舉證時(shí)，不應(yīng)以版權(quán)人未盡舉證責(zé)任而旋即適用法定賠償制度，而是應(yīng)該向版權(quán)人行使釋明權(quán)，促使其舉證。特別是有的版權(quán)人誤認(rèn)為其所舉的證據(jù)已經(jīng)足夠時(shí)，法官如果認(rèn)為該證據(jù)不夠充分的，應(yīng)當(dāng)提示版權(quán)人補(bǔ)充提供相應(yīng)的證據(jù)材料。只有版權(quán)人在經(jīng)法官提示后仍未補(bǔ)充相應(yīng)證據(jù)的，法官才可轉(zhuǎn)而適用法定賠償制度酌定賠償金額。

一般來說，法官在以下兩種情形下應(yīng)行使釋明權(quán)：①版權(quán)人在訴訟中并未舉證證明損失或者獲利情況。這主要表現(xiàn)為：當(dāng)事人在維權(quán)訴訟中，僅僅提供侵權(quán)的證據(jù)，而對于損失的證據(jù)卻只字未提。這主要集中在涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的音樂、電視劇、電影等著作權(quán)侵權(quán)案件。這幾種類型的著作權(quán)侵權(quán)案件由于損失價(jià)值難以評定，侵權(quán)范圍比較大，版權(quán)人對于如何證明損失或者被告獲利難以把握。②版權(quán)人在訴訟中舉證單一化。這主要表現(xiàn)為版權(quán)人僅僅提交許可使用合同或者僅有第三方的鑒定報(bào)告作為確定損失數(shù)額的唯一證據(jù)。

此外，法官應(yīng)該在判決書中就損害賠償證據(jù)部分加強(qiáng)說理。法官應(yīng)當(dāng)在判決書中列舉當(dāng)事人所提供的有關(guān)損害賠償?shù)乃凶C據(jù)，闡述當(dāng)事人對該證據(jù)的質(zhì)證意見，表明自己對該證據(jù)的理性判斷和取舍的原因，公布所采信證據(jù)的具體內(nèi)容，并對證據(jù)的客觀性、相關(guān)性、合法性進(jìn)行分析論證。此外，對不采納的證據(jù)也要據(jù)理駁回，表明認(rèn)定的證據(jù)與判決結(jié)果有邏輯上的聯(lián)系。[13]

2.建立證據(jù)披露和證據(jù)妨礙制度，解決權(quán)利人舉證難問題

權(quán)利人沒有提供充分證據(jù)除了不了解法院的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，另一個(gè)重要的原因在于難以收集到相應(yīng)的證據(jù)。為此，本文認(rèn)為法院應(yīng)在“誰主張、誰舉證”的基礎(chǔ)上，有條件運(yùn)用證據(jù)披露制度和證據(jù)妨礙制度，以解決權(quán)利人舉證難、維權(quán)成本高的問題。

具體而言，在版權(quán)侵權(quán)訴訟中權(quán)利人如果提供了作品的單位利潤，但是無法提供證據(jù)證明因侵權(quán)行為導(dǎo)致的作品發(fā)行數(shù)量的減少，則可以要求法院調(diào)取侵權(quán)人的銷售記錄和財(cái)務(wù)賬冊等相關(guān)資料。侵權(quán)人如果掌握相關(guān)的資料但是拒絕提供或者阻礙、抗拒、破壞法院保全相關(guān)證據(jù)的，可以視為侵權(quán)人持有不利于自己的證據(jù)而不提供，進(jìn)而推定權(quán)利人主張的賠償數(shù)額成立。同時(shí)，若有證據(jù)證明被控侵權(quán)人向法院提交殘缺、虛假的財(cái)務(wù)賬冊的，也應(yīng)視為被控侵權(quán)人隱匿了對自己不利的真實(shí)證據(jù)，構(gòu)成舉證妨礙，推定權(quán)利人主張的賠償數(shù)額成立。[14]

但是，需要指出的是，證據(jù)披露和證據(jù)妨礙制度在版權(quán)商業(yè)化維權(quán)案件中不能完全適用。版權(quán)商業(yè)化維權(quán)不僅在某種程度上偏離了著作權(quán)法促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造和傳播、繁榮社會文化生活的目的，而且占用了大量的司法資源，將訴訟作為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)盈利的一道工序，備受理論和實(shí)務(wù)界質(zhì)疑。[15]為了應(yīng)對版權(quán)商業(yè)化維權(quán)的挑戰(zhàn)，法院對于賠償數(shù)額的確定可直接適用法定賠償，而不需要適用證據(jù)披露和證據(jù)妨礙制度。否則，不僅加重了商業(yè)化維權(quán)案件中舉證能力較弱的被告的舉證責(zé)任，而且也給法院的證據(jù)認(rèn)定帶來繁重的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而影響法院整體的知識產(chǎn)權(quán)案件審理。

3.細(xì)化法定賠償?shù)目剂恳蛩兀瑓^(qū)分賠償金額和合理必要維權(quán)支出

法定賠償制度雖然存在被泛化適用的傾向，但是我們不能據(jù)此而否定其存在的必然性和重要性。相反，隨著網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件以及版權(quán)商業(yè)化維權(quán)案件日漸增多，可以預(yù)見即使我國完善了相應(yīng)的損害賠償證據(jù)認(rèn)定制度，法定賠償?shù)倪m用仍然會占較大的比重。為此，我國應(yīng)在司法實(shí)踐中完善法定賠償適用途徑。

一方面，法院應(yīng)在裁判文書中細(xì)化法定賠償?shù)木唧w考量因素。最高人民法院在司法解釋中概括指出，在確定法定賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)。[16]因此，法院在裁判文書中應(yīng)當(dāng)具體分析上述每個(gè)因素與損害賠償金額的確定之間的關(guān)系。不同類型的作品甚至同一類型的不同作品因其創(chuàng)造投入及市場價(jià)值不同，在賠償金額上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。侵權(quán)時(shí)間具體持續(xù)多久、侵權(quán)影響有多大、是否是惡意侵權(quán)或者是大規(guī)模侵權(quán)等，也應(yīng)做進(jìn)一步的分析說明，闡述其對賠償金額確定的影響。法院不能在法定賠償中采用“根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和影響、侵權(quán)時(shí)間的長短、侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò)等因素，結(jié)合權(quán)利人為支持侵權(quán)行為所支付的合理開支，酌情確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額”的概括表述。否則，就會出現(xiàn)不同類型作品、侵權(quán)影響范圍不同、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間有別、當(dāng)事人主觀惡性不同的案件卻判定相同賠償金額的不合理局面。

另一方面，法院在損害賠償數(shù)額的判定中應(yīng)當(dāng)區(qū)分賠償數(shù)額和權(quán)利人合理的維權(quán)支出。合理維權(quán)支出屬于實(shí)際損失，法院在判決書中應(yīng)當(dāng)單獨(dú)認(rèn)定。但是，從筆者收集的北京法院判決書來看，大部分案件將權(quán)利人維權(quán)所支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)、鑒定費(fèi)等一并納入酌情考慮的因素，包含在法定賠償?shù)姆秶畠?nèi)。實(shí)際上，權(quán)利人合理維權(quán)支出的證據(jù)是能夠認(rèn)定而且也是較為容易認(rèn)定的。法院之所以沒有將其單獨(dú)認(rèn)定的主要原因在于加快案件的審理速度并減少證據(jù)認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)。但是這樣做卻模糊了侵權(quán)賠償金額和合理維權(quán)支出之間的關(guān)系，導(dǎo)致出現(xiàn)社會所詬病的“贏了官司輸了錢”的情形。

4.避免立法依賴主義，注重法律實(shí)施

為提高侵權(quán)成本，有效保護(hù)版權(quán)人的利益，最高人民法院和部分地方法院甚至在司法解釋或者業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件中規(guī)定了法定賠償?shù)淖畹徒痤~。例如，2000年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2000]48號)曾規(guī)定涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件法定最低賠償金額為500元；廣東省高級人民法院在2012年出臺《廣東省高級人民法院關(guān)于審理侵害影視和音樂作品著作權(quán)糾紛案件若干問題的辦案指引》(粵高法［2012]42號)規(guī)定了美術(shù)作品以及每首音樂作品的最低賠償額為2000元。這種規(guī)定最低賠償金額的做法固然有助于減少法院自由裁量的幅度，避免出現(xiàn)法定賠償金額過低的判決。

但是，在著作權(quán)法沒有規(guī)定最低賠償金額的情況下，相關(guān)司法解釋是否合法實(shí)值懷疑。而且，由于地區(qū)不同、案件性質(zhì)不同，是否都適用該最低標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)所有區(qū)別。因此，本文認(rèn)為司法機(jī)關(guān)通過規(guī)定法定最低賠償金額的方式以解決著作權(quán)損害賠償偏低的問題是不可取的。

同時(shí)，本文認(rèn)為我國《著作權(quán)法》擬將法定賠償?shù)淖罡呓痤~提到100萬元并對兩次以上的故意侵權(quán)行為判決2～3倍的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定,更多的是一種價(jià)值引導(dǎo)的作用，其能否真正落到實(shí)處值得懷疑。根據(jù)本文所收集的北京法院審結(jié)的3138個(gè)案件中，判決金額超過額超過50萬元的案件只有35件，其中采用法定賠償有30件。但這30個(gè)案件中，涉及軟件和文學(xué)作品侵權(quán)的案件分別為12件和11件，占到賠償金額超過50萬元案件的76.7%。我們知道，如果有完善的證據(jù)披露和證據(jù)妨礙制度，軟件和文字作品是完全可以按照原告損失、被告獲利或者參照許可使用費(fèi)來判決的，不需要適用法定賠償。相反，實(shí)踐中適用法定賠償最多的案件是涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的視聽作品和文字、美術(shù)作品的著作權(quán)侵權(quán)，其判賠金額基本在10萬元以下，遠(yuǎn)未達(dá)到現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的50萬元。

因此，本文認(rèn)為將法定賠償金額提高到100萬元并不意味著法院判決的法定賠償金額一定跟著提高。而且，在原告損失、被告獲利或者參照許可使用費(fèi)相關(guān)的賠償計(jì)算方式?jīng)]有得到有效運(yùn)用的情況下，懲罰性賠償制度的實(shí)施也是存在諸多疑問的。我國不應(yīng)將著作權(quán)損害賠償存在的問題簡單地歸結(jié)于立法的缺失，而是應(yīng)該重視法律實(shí)施機(jī)制的完善，走出立法依賴主義的誤區(qū)。

五、結(jié)語

法律的生命在于實(shí)施。我國著作權(quán)損害賠償制度實(shí)施效果不理想，著作權(quán)侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高的問題主要不在于立法，而在于缺乏完善的法律實(shí)施機(jī)制。發(fā)揮法官的司法能動性，加強(qiáng)版權(quán)訴訟的證據(jù)指引，建立科學(xué)的證據(jù)披露和證據(jù)妨礙制度，細(xì)化法定賠償?shù)倪m用方式，是提高我國著作權(quán)司法保護(hù)水平不可或缺的重要內(nèi)容。

注釋：

[1]本文統(tǒng)計(jì)分析的判決書來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫http://www.pkulaw.cn/。具體檢索路徑為：在“案例與裁判文書”一欄中進(jìn)行高級搜索，選擇案由為“著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”，文書性質(zhì)為“判決書”，共收集到判決書4088份，其中，有240份判決書由于不具有本文調(diào)研所需要的全部信息，所以沒納入統(tǒng)計(jì)的范圍；有602份判決書原告敗訴，與本文所研究的損害賠償問題也不相關(guān)。因此，最終作為研究對象的判決書有3138份。

[2]石宗源.《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>修正案（草案）的說明》（2000年12月22日在九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議）。

[3]董天平,郃中林.著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研討會綜述[J]，知識產(chǎn)權(quán)，2000（6）

[4]張抗抗.不保護(hù)版權(quán) 網(wǎng)絡(luò)文學(xué)可能毀于一旦，[DB/OL].http://cips.chinapublish.com.cn/sz/wx/201011/t20101124_81098.html，最后訪問日期2014年4月15日。

[5]《著作權(quán)法》修改草案征民意 侵權(quán)賠償上限翻倍,http://www.chinanews.com/cul/2012/04-05/3795851.shtml，最后訪問日期2014年4月15日。

[6](2009)西民初字第4534號、(2009)西民初字第4536號、(2009)西民初字第4525號、(2009)西民初字第4533號。

[7]（2008）二中民終字第18564號，（2008）二中民終字第18535號，（2008）二中民終字第18637號，（2008）二中民終字第18667號，（2008）二中民終字第18799號等同一系列案判決書。

[8](2011)朝民初字第13451號、(2011)朝民初字第13435號、(2011)朝民初字第13437號、(2011)朝民初字第13440號、(2011)朝民初字第13426號等同一系列案判決書。

[9](2011)朝民初字第30073號、(2011)朝民初字第25151號。

[10]最高人民法院副院長奚曉明副院長在2010年全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話。http://www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2010-04/29/content_2129327.htm?node=20608，2014年4月10日訪問。

[11]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定：“權(quán)利人的實(shí)際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計(jì)算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定。”

[12][14]徐春健，劉思彬，張學(xué)軍.知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)淖C據(jù)規(guī)則，人民司法，2012（17）

[13]蔣雜云，民事判決書如何做到說理充分,http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/11/id/332203.shtml，2014年4月15日訪問。

[15]何震，楊元新.商業(yè)化維權(quán)對著作權(quán)侵權(quán)案件審理的挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J].法律適用，2012（7）；張雁.知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)維權(quán)訴訟辨析[J].人民司法，2013（5）

[16]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款。