戴婧婧

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一直以來，未成年人犯罪受到社會關注，教育與懲治的平衡是刑訴法學者追求的目標。對于司法者處理未成年人犯罪案件，學者在要求其依法辦案的基礎上，希望教育至上的觀念能夠被采納。在新刑訴法施行之前，沒有相關立法的情況下，司法實務開始試行附條件不起訴，與學者的前一個要求相違背從而遭到學者的反對，學說與實務存在距離。新刑訴法創(chuàng)設附條件不起訴制度后，賦予了檢察官施行這一制度的法律依據(jù)。雖然依法辦案的要求得到了滿足，但學者依然對附條件不起訴制度不滿意，因為從立法無法肯定自己的后一個希望能夠實現(xiàn)。學說與實務依然存在距離。

一 附條件不起訴立法并未使距離消失

在新刑訴法實施之前，法律沒有附條件不起訴的規(guī)定，立法沒有授權檢察官可以附條件起訴，更未設定相關權力限制。而司法實務卻已試行這一制度，因沒有法律根據(jù)有濫用司法權力之嫌，與法治原則相違背，遭到學者們的反對。此時，“實務方面是一種前進力量，學說乃是一種保守力量，實務不得不緊緊跟隨著社會而前進，學說則不得不顧全其既定原則上一貫邏輯系統(tǒng)，而形保守?！盵1]就這一問題，司法實務與理論學說存在明顯差距。

附條件不起訴制度被納入新刑訴法之后，檢察官對未成年人實行附條件不起訴有了法律基礎。學說與實務的距離是否隨之消失，檢察官能否按照學者滿意的標準適用附條件不起訴？換言之，學者能否依據(jù)立法肯定教育至上的學說能夠被司法實務所采納？

新刑訴法有關附條件不起訴的條文為第271—273條，立法者通過立法明確了附條件不起訴的適用條件、考察及法律后果，兩高司法解釋有相應規(guī)定。立法者設定了國家追訴行為的要件限制，看似司法機關只能依照法律適用附條件不起訴，司法權從而受到限制；但通過分析法條可以發(fā)現(xiàn)司法者享有很大的自由裁量權，處理具體案件不會被法條所束縛。另外，存在立法退縮的現(xiàn)象，沒有規(guī)定違法的法律后果，沒有規(guī)定相應的救濟機制，為司法續(xù)造創(chuàng)造了空間。而有關立法與相對不起訴情形的邏輯不清，導致特定案件中，司法實務無法實現(xiàn)恢復性司法的效果。

(一)適用條件嚴苛，且無法制約檢察官的自由裁量權

根據(jù)新刑訴法第271條第一款規(guī)定，附條件不起訴的適用條件為：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的?！逼渲?，“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”分為兩種情況：一是法定最高刑為一年有期徒刑以下，刑法分則只存在兩條，一條是刑法分則第五章第252條規(guī)定的侵犯公民通信自由罪，另一條是刑法分則第二章第133條規(guī)定的危險駕駛罪。只有前一罪名符合適用附條件不起訴的條件；另一種是存在從輕減輕量刑情節(jié)，法官判決一年有期徒刑以下刑罰。檢察官并非法官，立法卻要求檢察官在審查起訴階段判斷案件的從輕減輕量刑情節(jié)，認為該案法官可能判處一年有期徒刑以下刑罰，在實踐中難以掌握。法條限定罪名、刑罰范圍，要求未成年人悔罪，適用條件嚴苛，并只字未提司法實踐中的不確定性因素。檢察官處理具體案件中遇到難以把握的情況，如何確定其案件一定符合附條件不起訴的適用條件？

另一方面，“涉嫌”“可能”這些模糊的立法用語，賦予檢察官很大的自由裁量權，讓承辦檢察官有較大的裁量空間，避免其在具體個案中被束縛。使得法安定性及個案正義之間存在內在緊張關系。司法實踐存在如下案情相似的未成年人案件，而不同的檢察機關自由裁量，引發(fā)不同的處理結果。

胡某某案[2]和陳某案[3]均可適用新刑訴法予以處理；均為未成年人盜竊案件，屬刑法分則第五章侵犯財產罪；胡某某盜竊數(shù)額較大，陳某多次盜竊，均可適用刑法第二百六十四條第一款：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”根據(jù)刑法第十七條的規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰?！眱扇司赡鼙慌刑幰荒暧衅谕叫桃韵滦塘P；兩人均符合起訴條件，但均有悔罪表現(xiàn)。胡某某的案情與陳某的相似，而不同的檢察機關卻依據(jù)法律賦予的自由裁量權，運用不同的處理方式：山東省日照市東港區(qū)檢察院對陳某適用附條件不起訴，而對同樣符合附條件不起訴適用條件的胡某某，浙江省杭州市江干區(qū)人民檢察院卻對其起訴。

檢察官在業(yè)績考核指標壓力下有控訴傾向，自身利益牽涉其中，是否能在是否適用附條件不起訴這一問題上保持公正，令人信服？可能存在如下不公正情形：司法者一方面維護了自身利益，另一方面得以權衡理論為名，粉飾預先定好的處理結果，替“跟著感覺走”的思考方式提供一個法律上的美名。以確定性和法安定性為代價交換而來的“個案正義”，其可靠性令人置疑。

(二)立法未設立救濟機制

檢察官不是法官，沒有職權就未成年人的罪名、刑罰做出裁判。但根據(jù)法律，僅僅憑“涉嫌”“可能”，檢察官可以在未成年人悔罪的情況下，雖符合起訴條件，但決定附條件不起訴，確定考驗期限，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。立法使得檢察官在附條件不起訴的決定、執(zhí)行事項上均享有很大的自由裁量空間。檢察官本于職權審查案件，決定其是否符合附條件不起訴的適用條件；適用附條件不起訴后決定其是否通過考驗。原則上僅須經過自由證明程序，既不以刑訴法所列舉的法定證據(jù)方法為限，也不以踐行嚴格調查程序為必要。

對于被追訴方的權利，新刑訴法第271條第三款規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應當作出起訴的決定?！倍鴮ο喾辞樾螣o任何規(guī)定，即未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人認為人民檢察院應當適用附條件不起訴而人民檢察院沒有予以適用時，被追訴方沒有可行的救濟途徑。如上述胡某某案例，即使被追訴方認為胡某某符合被附條件不起訴的條件，其主張也無從得以實現(xiàn)。

檢察官身為站立的司法官、法律的守護人，而非片面追求打擊犯罪的追訴狂，應為每一人聲張正義，不能對被追訴人與被害人有所偏頗。起訴與不起訴均為檢察官職責。起訴，可以為被害人伸張正義；不起訴，免于無辜者受刑事追訴。但是在附條件不起訴問題上，檢察官不是基于被追訴的未成年人無辜而放棄國家刑罰權，而是本于對未成年人教育為主的刑事政策。對起訴考核指標的追求使得檢察官在是否起訴這一問題上摻雜有自身利益，是否能做到不偏不倚、客觀公正的處理，令人質疑。

(三)執(zhí)行者為決定者，沒有專門執(zhí)行機構

新刑訴法第272條規(guī)定：“在附條件不起訴的考驗期內，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察?！绷⒎]有設定專門的教育機構執(zhí)行考驗內容，而將執(zhí)行權賦予人民檢察院。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第496條的規(guī)定：“人民檢察院可以會同未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、所在學校、單位、居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織等的有關人員，定期對未成年犯罪嫌疑人進行考察、教育，實施跟蹤幫教?！彼痉▽嵺`存在不同執(zhí)行方式：對在校生未成年犯罪嫌疑人，北京市西城區(qū)檢察院將其安排在學校進行幫教考察。[4]廣東省中山市第一市區(qū)院檢察官在考察期間，定期走訪學校及社區(qū)，了解其生活動態(tài)。[5]北京市平谷區(qū)檢察院對一起未成年人附條件不起訴案件由案件承辦人、共青團干部、涉案未成年人居住地的司法所工作人員和村委會干部共四人組成考察小組，共同開展對涉案未成年人的附條件不起訴監(jiān)督考察工作。[6]

雖然不同檢察院的執(zhí)行方式不同，但可以發(fā)現(xiàn)，無論何種執(zhí)行方式，執(zhí)行者均需要進入未成年人學校、居住社區(qū)等成長環(huán)境實施考察。執(zhí)行過程中該名未成年人的違法信息難免會被泄露，使得未成年人成長環(huán)境里的人很有可能得知該名未成年人實施了違法行為，從而對其健康成長造成負面影響。

可見，專門執(zhí)行機構的缺失可能導致未成年人違法行為被泄露的后果。被刑事制裁的犯罪記錄尚且可以封存，而未被刑事制裁的未成年人則會因為立法的疏忽而對日后的成長受到不良影響。若出現(xiàn)如此不公的現(xiàn)象，不僅背離設立附條件不起訴制度以教育代替懲治的初衷，而且違反了立法舉重以明輕的原則。

(四)與相對不起訴情形邏輯不清

新的附條件不起訴立法不僅在限制司法權方面力量有限，而且與相對不起訴情形之一刑事和解相交叉，法律邏輯不清，導致特定情況下檢察機關必須起訴，啟動刑事審判程序，造成恢復性司法的效果無從得以實現(xiàn)。

河北省張家口市懷來縣檢察院辦理的一起未成年人案件中，未成年人張某涉嫌過失致人重傷罪，經過嚴格考察審核和進行經濟賠償后，取得被害方諒解，被適用附條件不起訴，被安排參加技能學習培訓。[7]張某作為未成年人，涉嫌過失致人重傷罪，該罪屬于刑法分則第四章規(guī)定的犯罪；可能判處一年有期徒刑以下刑罰；再者，他雖符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)。故附條件不起訴制度得以適用。而根據(jù)新刑訴法第277條的規(guī)定，本案亦符合刑事和解的適用范圍：屬因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰；被追訴人認識到了自身行為的錯誤，進行了經濟賠償，取得了被害方的理解，雙方關系得到了修復。

不難發(fā)現(xiàn)，若本案適用刑事和解程序，則張某無需經歷附條件不起訴的考察即可確定自己不被刑事追訴。而張某一旦對檢察院選擇適用的附條件不起訴程序提出異議，依據(jù)新刑訴法第271條第3款的規(guī)定，檢察院應當作出起訴的決定。明明不用訴諸刑事制裁的案件，卻因立法對附條件不起訴和刑事和解的邏輯不清，而必須啟動刑事審判程序。

新刑訴法設立未成年人附條件不起訴制度和刑事和解制度，二者均屬于恢復性司法。一方面，被追訴人與被害人進行對話，被追訴人主動承擔責任，使受害人的損害得到救濟、補償；另一方面，被追訴人認識到自身行為的錯誤，能促進其早日回歸社會；另外，受損的社會關系在被追訴人與被害人溝通的過程中得到修整、恢復，而不用訴諸刑事制裁即達到一般預防與特殊預防的效果。而上述情形卻無法實現(xiàn)恢復性司法的效果。

二 學者難以縮短立法后附條件不起訴問題上的距離

無訴即無裁判，透過訴訟分權模式，法官與檢察官彼此監(jiān)督制約，以保障刑事司法權限行使的客觀性與正確性。為確定具體刑罰權，檢察官代表國家起訴被追訴人，交由法官裁判被告人的罪名與刑罰。而附條件不起訴意味著檢察官暫時放棄國家的具體刑罰權，從而控制法官的裁判入口，意義重大。

立法雖然賦予了檢察官適用附條件不起訴的法律根據(jù)，但司法實務享有相當?shù)淖杂刹昧繖嘁詻Q定是否適用附條件不起訴，決定被考驗者是否通過考驗，而沒有外部監(jiān)督；被起訴的未成年人認為應當適用附條件不起訴時沒有救濟途徑；執(zhí)行附條件不起訴的考驗過程中，未成年人的違法行為可能被泄露；與相對不起訴邏輯不清，使得特定情況下恢復性司法成為不切實際的空談。

縮短立法后附條件不起訴問題上的距離，學者會遇到哪些困難呢？

(一)完善適用條件

“德國少年司法秉持著李斯特的教育刑理念，通過對少年犯罪者進行教育和改造，使其人格能夠健康發(fā)展，重返社會?！盵8]其中，少年刑事案件的緩科制度值得注意。德國《少年法院法》第27條規(guī)定緩科制度的適用條件：“雖然經過調查，但是仍然無法確定少年的違法行為所表明的危險性，而判處其刑罰又是必要的?！狈ü俣ㄗ飼r，如果通過未成年人的社會調查報告等內容仍無法判斷該人的人身危險性，則可以適用緩科。德國立法者站在司法實踐的角度，設定國家追訴行為的要件限制，不限定罪名、刑罰范圍，使司法者準確把握立法宗旨，提升司法效率，公眾也能有效監(jiān)督司法者是否依法辦案。

若中國立法者效仿德國立法，站在司法實務的角度制定法典，雖然便于司法機關掌握法典精神，更準確地依法辦案，但法典會變相成辦案指南，過于詳盡甚至會取代司法解釋，從而迷失了法典與司法解釋的區(qū)別。

另外，德國的緩科制度中，決定者為中立的法官，德國《少年法院法》第27條規(guī)定“由法官確定該少年的罪責，對未成年人的刑罰予以緩科，并規(guī)定一定的考驗期?！睓z察官并不決定是否對被追訴者定罪、定何種罪名以及科處何種刑罰。由法官決定，避免了自身控訴利益牽涉其中，有效保證了決定的不偏不倚。若在我國由法官決定，固然可以在一定程度上保證決定的公平公正，但也難免加大了法官的工作量，降低了法官的工作效率。司法體制的改革不是一朝一夕之事。

(二)建立救濟機制

若賦予被追訴方向法官申訴的救濟途徑，暫且不論會加大法官的工作量，而且會導致法官行使檢察機關的法律監(jiān)督職能，從而與職權分離原則相背離。另外，檢察機關身為法律監(jiān)督機關，對于自身不公正的行為由誰來監(jiān)督？有待司法體制的改革。

(三)改革執(zhí)行人員

若新設立專門的執(zhí)行機構，在短時期內無法實現(xiàn)。切實可行的方案為檢察官在會同其他機構執(zhí)行時，叮嚀該機構的人員就該未成年人的違法行為事項進行保密，為該未成年人營造一個良好的成長環(huán)境。但是如何確保機構人員能夠保密，是一個有待解決的事項。

(四)分清與相對不起訴的邏輯關系

或許可以考慮借鑒英國的少年矯正制度設立新的制度。在英國，警察發(fā)現(xiàn)少年犯實施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先進行面談，然后帶少年犯去作案現(xiàn)場，與受害人面談，認識到行為的危害性，以之得到受害人諒解，最后形成協(xié)商補償方案，從而使犯罪人免予起訴。不同于附條件不起訴制度，少年矯正制度使得案件在偵查階段即可得以終止，并且沒有設置附條件不起訴的考驗期，在節(jié)約司法資源的同時，使得受損的社會關系得到了及時的恢復。

但我國的司法運作體系與英國不完全相同，不能夠照搬英國的少年矯正制度，須從我國的現(xiàn)實情況出發(fā)，考慮我國的社會意識和傳統(tǒng)觀念，以借鑒其制度，進行妥當?shù)姆梢浦?。而設立新的制度涉及方方面面的問題，絕非易事。

(五)提升學者影響力

法是穩(wěn)定與進步的對立的妥協(xié)，根據(jù)加達默爾的觀點，“法律不僅僅受限于立法者及其意圖，法律是一系列價值觀的集合?！盵9]妥協(xié)的達成過程，是一種談判過程，是各方力量斗爭的結果。力量強大的一方易使力量薄弱的一方妥協(xié)。故學者若想使自己教育至上的觀念變成現(xiàn)實，就需要教育至上學說成為強大的力量，從而在司法過程乃至立法過程中發(fā)揮更大的作用。這有待于學者增強影響力。中國法學家的地位有待提升。

由此可以看出，新的立法雖然使暫緩起訴的司法實踐正當化，而且呼應了學者對司法機關依法辦案的要求，但并不意味著檢察官一定以學者滿意的方式適用附條件不起訴制度。雖然有法律基礎，但在附條件不起訴制度的運行過程中，司法者享有很大的自由裁量權，學者不能夠通過法律明確肯定自己的主張能夠被檢察官采納。而學者縮短立法后附條件不起訴問題上的距離非一朝一夕之事。故學說與實務在這一問題上仍然存在距離。

三 如何應對立法后附條件不起訴問題上的距離

秉持“少年司法中國家權力的福利性、監(jiān)護性本質”[10]，學者主張司法機關以教育至上的原則處理未成年人犯罪案件。這一程序法主張也與實體法謙抑理論相契合：“刑法應講求謙抑，立法者應當以最小的支出……少用或者不用刑罰，獲取最大的社會效益?！盵11]看待立法后的附條件不起訴制度，學說與實務的距離似乎轉變成了另一種相反的情形，即實務上遷就社會傳統(tǒng)意識而形保守，學說則形前進。

在附條件不起訴問題上，不同情形，實務與學說存在不同距離。那么，如何使得這距離朝著更加文明的方向轉變呢？

(一)以正常的心態(tài)看待這一距離

學說觀點與司法實務存在距離，是一種正?，F(xiàn)象?！耙驗槊恳粋€研究者的個人生活命運、他的社會地位以及他的政治地位都自然而然地會一起融入自己的經驗里。在人文科學的領域里，一個研究者提出種種問題與假設，肯定不獨立于他的整個人格，因而也并不獨立于他的生活狀況、他在社會里的地位，因為認識嵌入到心靈生活的整體中去?！盵12]學者與檢察官的生活經驗不同，社會地位不同，使命不同，不難理解學者與檢察官在附條件不起訴問題上會產生不同的看法。

而且，如果司法實務與學說完全一致，則學說沒有存在的必要，司法沒有進步的可能了。在附條件不起訴問題上，由實務前進學說保守，轉變?yōu)閷W說前進實務保守，實務與學說的距離發(fā)生了轉變。雖然這里的前進與保守不涉及價值評判，沒有孰優(yōu)孰劣的問題，如保守可以順應社會傳統(tǒng)，公眾意識，從而易于得到公眾的認可。但距離的轉變是肯定會發(fā)生的，而且是努力向著更加文明的方向發(fā)展。

(二)分析這一距離產生的原因

無論是法國的教育處分、教育措施，還是德國的緩科制度，或是俄國的強制性教育感化措施，大陸法系的多數(shù)國家對待未成年人犯罪，均以專門的教育措施代替刑事懲治，并設有專門機構負責教育。甚至對重罪案件的審理也不例外。法國重罪法院可通過說明理由的裁定對未成年人宣告教育處分；德國少年自由刑最高不得超過10年，并常予以緩刑或放寬執(zhí)行，同時規(guī)定相應的教育措施；俄國對于未成年人嚴重犯罪的案件，法院仍然可以免除被判刑人的刑罰，而將其安置到教育管理機關的封閉型專門教學、教育機構，直至成年，但不得超過3年。國內刑訴法學者也呼吁以教育而非刑罰(特別是自由刑)對少年犯進行矯正。

新刑訴法與學者的觀念相呼應，效仿這些國家制定了新的法律，對待未成年人犯罪，以教育原則為其立法宗旨，在第266條規(guī)定，辦理未成年人刑事案件的方針為教育、感化、挽救，原則是教育為主、懲罰為輔。但規(guī)定附條件不起訴的適用范圍過窄，犯有重罪的少年犯不適用附條件不起訴制度，貫徹了我國輕輕重重的刑事政策，秉承公平正義原則維護被害方的正當利益，不以被追訴人未成年為理由完全抹殺被害方復仇的訴求。

對于重罪的少年犯不能夠同樣秉持教育原則，與中國的傳統(tǒng)觀念、社會意識有關。特別是當重罪的少年犯為官二代、富二代時，社會的仇富心理使得公眾無法接受他們能依法免于刑事制裁。對少年犯教育至上的文化思潮與中國的傳統(tǒng)觀念、社會意識存在距離。司法者需妥當適用附條件不起訴制度，在教育少年犯與維護社會公平正義之間尋求一個恰當?shù)钠胶恻c。

(三)加強各方面溝通

1.學者與檢察官溝通

由于立法者賦予檢察官自由裁量權以適用附條件不起訴，若檢察官在司法實務中采納學者的觀點，是可以實現(xiàn)學者教育至上的理念的。故學者需要與檢察官進行有效的溝通，使教育至上的學說受到司法者的歡迎，成為檢察官在決定是否附條件不起訴時必須考慮的一種力量。若學者未能與司法者進行交流，該學說對司法的影響力會受到限制，甚至發(fā)生司法脫離學說的現(xiàn)象。

誠然，學者們要盡可能了解司法實踐，但檢察官們不要以學者脫離司法實踐為由，拒絕學者的理論。檢察官也需要與學者溝通，這樣不僅可以使合理的附條件不起訴決定獲得學說的支持，而且學說可以起到指導司法的作用。

所以，學者與檢察官都需要積極主動地與對方溝通。

2.學者與政府溝通

學者不僅要與檢察官溝通，而且要與政府溝通。事實表明，學者宣傳教育至上的力量，遠不如國家、政府宣傳教育至上的力量。學者若爭取到政府的支持，則可以使學說獲得更大的影響力，在司法，甚至立法過程中發(fā)揮更大的作用。

3.司法者、立法者與民眾之間溝通

立法者、司法者、民眾之間也需要溝通。立法者與司法者不要認為互聯(lián)網上控訴不公正處理未成年人案件時，就意味著全國人民都主張懲治為主。而且，即使出現(xiàn)懲治未成年人犯罪的呼聲，立法者與司法者不能草率地將若干人的呼喊當作全國人民的心聲，不能輕易將不知真相情況下的附和聲當作真實的民意。而是需要了解哪些人贊成，掌握了何種事實的前提下贊成。

另一方面，檢察院作出附條件不起訴決定以及撤銷附條件不起訴的決定時，可以增強公民的知情權和參與權，如公布附條件不起訴的理由和考察方式，以看得見的方式實現(xiàn)公平正義。

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