慶 麗

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

對職務(wù)行為與個人行為界定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識
——根據(jù)《國家賠償法》第5條第1款展開

慶 麗

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

因職務(wù)行為的認(rèn)定直接關(guān)系到國家賠償責(zé)任的承擔(dān)，故此，學(xué)術(shù)界對職務(wù)行為與個人行為的界定有多種觀點(diǎn)和學(xué)說，包括主觀說、客觀說、綜合標(biāo)準(zhǔn)說等。然而從國家賠償法第5條第1款的規(guī)定深入分析并結(jié)合其立法意圖，不難發(fā)現(xiàn)職務(wù)行為界定的核心要素即是行使職權(quán)。

國家賠償；職務(wù)行為；個人行為

一、案例之引出

案例:毛益榮等六原告不服衡陽縣公安局違法行使職權(quán)及行政賠償一案[1]。

原告毛益榮等六人訴稱，2007年10月2日晚，被告單位工作人員黃建新等在衡陽縣西渡鎮(zhèn)玉泉賓館查嫖娼案時，被害人毛榮軍與賣淫女黃桂花正在503房嫖宿。因黃建新等執(zhí)行職務(wù)時的行為(敲門查房)致使被害人跳樓躲避，造成死亡的后果。原告請求法院依法確認(rèn)衡陽縣公安局工作人員黃建新在執(zhí)行職務(wù)過程中違法侵權(quán)，并賠償原告因毛榮軍死亡而支付的醫(yī)療費(fèi)3547元、死亡賠償金和喪葬費(fèi)420020元、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)144102元。

二、職務(wù)行為與個人行為的區(qū)分

(一)案例之回應(yīng)

本案賠償與否的爭議焦點(diǎn)在于：一是黃建新等的行為是否為職務(wù)行為；二是該行為與被害人死亡是否具有因果關(guān)系。后者不是本文論述重點(diǎn)，故不予討論。

本案中的被告衡陽縣公安局辯稱，被告工作人員黃建新濫用職權(quán)一案已經(jīng)衡陽縣人民法院作出(2008)蒸刑重字第1號刑事判決，且已生效。判決認(rèn)定黃建新是濫用職權(quán)的個人行為，濫用職權(quán)與執(zhí)行職務(wù)是二種明顯不同的概念，執(zhí)行職務(wù)是公務(wù)行為，而濫用職權(quán)是個人行為，不屬于行政訴訟受案范圍，且判決確認(rèn)毛榮軍是自行跳樓不治身亡，黃建新的行為與毛榮軍的死亡無必然的直接關(guān)系，對于濫用職權(quán)的個人行為，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。湖南省衡陽縣人民法院后經(jīng)審理認(rèn)為，在本案中，被告衡陽縣公安局工作人員黃建新在接到線人舉報(bào)有人賣淫嫖娼時，不及時向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，私自出警與線人查房，違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，濫用職權(quán)，不正當(dāng)執(zhí)行職務(wù)，行為違法。但是被害人毛榮軍是在黃建新敲門并喊“公安查房”的情況下自行跳樓的，黃建新尚未進(jìn)入房內(nèi)，其違法行為與被害人毛榮軍的死亡無必然的直接關(guān)系，故衡陽縣公安局對毛榮軍的死亡不承擔(dān)賠償責(zé)任。

由此可以看出，本案最終的判決雖然不支持原告的賠償請求，但是確認(rèn)了被告的行為屬職務(wù)行為。而職務(wù)行為侵權(quán)是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的一個重要條件，也是區(qū)別于其他賠償責(zé)任的重要因素。此種侵權(quán)行為即國家侵權(quán)行為，與公權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行與職務(wù)有關(guān)，如果職務(wù)行為致人損害的，國家需承擔(dān)賠償責(zé)任；如果是非職務(wù)行為致人損害，則國家不需要承擔(dān)責(zé)任。

(二)關(guān)于界定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說分析

目前，對于職務(wù)行為與個人行為的界定標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種學(xué)說。

一是主觀說。該學(xué)說主張采用主觀標(biāo)準(zhǔn)即行為人的主觀意思表示判斷行為的性質(zhì)。英國和美國傾向于主觀說。也就是說，界定某一行為是否執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察公務(wù)員主觀上的意思,只要其行為意圖、目的是執(zhí)行職務(wù),則認(rèn)定為公務(wù)行為,而缺乏這種意圖、目的,即使外人觀之有執(zhí)行職務(wù)之表征,也不能認(rèn)定為公務(wù)行為。該標(biāo)準(zhǔn)因過于主觀化，對行政相對人來說顯得飄忽不定[2]。所以該學(xué)說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不確定的，因?yàn)橐鈭D、目的往往是存在于行為人的內(nèi)心，相對人無法從外部判斷出來，以該標(biāo)準(zhǔn)界定職務(wù)行為缺乏一定的說服力。

二是客觀說。該說認(rèn)為造成侵權(quán)的執(zhí)行職務(wù)行為,只須在形式上認(rèn)定即可。易言之,只須在外觀上以及社會一般觀念認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)即可,不必探查實(shí)質(zhì)上該行政機(jī)關(guān)工作人員之行為是否為執(zhí)行職務(wù)。日本、法國、瑞士、德國等都傾向于采用客觀說[3]。筆者認(rèn)為,客觀說在一定層面上，存在絕對化的問題，它排除了行為人行使行為時的一些主觀因素，雖然可以在客觀上保護(hù)相對人的利益，但是由于其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于概括和籠統(tǒng)，往往無從適用，在社會上也并沒有共通的標(biāo)準(zhǔn)，看似客觀實(shí)則抽象，難以達(dá)到預(yù)期的效果。

三是綜合標(biāo)準(zhǔn)說。目前我國國內(nèi)學(xué)界普遍支持該學(xué)說,即認(rèn)為在判斷某一行為是否屬于職務(wù)行為時,應(yīng)綜合考慮多種因素。主要包括以下幾種：(1)時間要素。行政機(jī)關(guān)工作人員在上班和執(zhí)行任務(wù)期間實(shí)施的行為，通常視為職務(wù)行為，而在下班和非執(zhí)行任務(wù)期間實(shí)施的行為，通常視為個人行為。(2)名義要素。行政機(jī)關(guān)工作人員的行為是以其所屬的行政主體的名義作出的，通常視為職務(wù)行為；非以其所屬的行政主體名義作出的，通常視為個人行為。(3)公益要素。行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為涉及公共利益的，或者同公共事務(wù)有關(guān)的，通常視為職務(wù)行為；不涉及公共利益，與公共事務(wù)無關(guān)的，通常視為個人行為。(4)職責(zé)要素。行政機(jī)關(guān)工作人員的行為屬于其職責(zé)范圍的，通常視為職務(wù)行為；超出其職責(zé)范圍的，通常視為個人行為。(5)命令要素。行政機(jī)關(guān)工作人員按照法律或者行政首長的命令、指示以及委托實(shí)施的行為，通常視為職務(wù)行為；無命令和法律根據(jù)的行為，通常視為個人行為。(6)職務(wù)標(biāo)志要素。行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)，佩帶或出示能表明其身份的職務(wù)標(biāo)志，通常視為職務(wù)行為，反之則屬于個人行為[4]。行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為給公民、法人或者其他組織造成損害的，由該工作人員本人承擔(dān)賠償責(zé)任，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，公務(wù)員行使行政職權(quán)行為的概念宜作寬泛的理解,不應(yīng)附加過多的限制。就本案來看，黃建新等人的身份是警察，在接到線人的線索后趕到現(xiàn)場，向當(dāng)事人表明身份，表示其在辦案，要求查房。這無疑是一種執(zhí)行職務(wù)的行為。但是如果用以上的綜合要素來看，似乎不是完全符合，反而給判斷增加了繁瑣度和難度。一旦參考因素過多，往往會出現(xiàn)難以同時適用和相互矛盾的情形。因此，筆者認(rèn)為，要判斷一個行為是職務(wù)行為還是個人行為，必須抓住其本質(zhì)的區(qū)別，不必過分拘泥于以上形式要素。

三、國家賠償法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方式

國賠法第5條規(guī)定:屬于下列情形之一的,國家不承擔(dān)賠償責(zé)任: (一)行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。該規(guī)定表明,行使職權(quán)是區(qū)分行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為與個人行為的標(biāo)準(zhǔn)。因此，若行為與職權(quán)有關(guān)，那么國家承擔(dān)賠償責(zé)任，即認(rèn)定其為職務(wù)行為；反之，是個人行為，不賠償。也就是說，行政機(jī)關(guān)工作人員的行為必然跟行政權(quán)力密切相關(guān)，行政權(quán)力對該行為的產(chǎn)生、過程以及結(jié)果都存在實(shí)際影響。因此，受到某種行政權(quán)力的作用和影響的行政機(jī)關(guān)工作人員的行為，即屬于行使職務(wù)的行為，從本質(zhì)上看,就是使行政職權(quán)發(fā)生作用和影響的過程。由此表明,行使行政職權(quán)的行為與行為的名義、時間、公益、職責(zé)、命令、職務(wù)標(biāo)志等因素都沒有必然的聯(lián)系,往往在這些限制條件之外,行政機(jī)關(guān)工作人員也有可能行使行政權(quán)力，本案就是一個很好的例子,法院的判決也有力支持了這一觀點(diǎn)。

從國家賠償法的內(nèi)容看，此處我們研究的職務(wù)行為并非指合法的職務(wù)行為，而是指那些有瑕疵的侵權(quán)行為。不過，雖然此種職務(wù)行為存在瑕疵，但是其與正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為具有共同的本質(zhì)，那就是對行政職權(quán)的運(yùn)用，這是職務(wù)行為區(qū)別于個人行為最根本的標(biāo)志。這樣界定以后，具有行使行政權(quán)力資格的行政機(jī)關(guān)工作人員所實(shí)施的行為只要包含有對行政職權(quán)的運(yùn)用即可認(rèn)定為職務(wù)行為，因此，個人行為即是那些排除了對行政權(quán)力的運(yùn)用，與行使行政職權(quán)無關(guān)的行為。這種界定在國家賠償法的其他條文中也可以看出，如第2條第1款和第3條等。

不難看出，在我國的國家賠償制度中,區(qū)分行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為與個人行為的標(biāo)準(zhǔn)即是行政職權(quán)要素，筆者認(rèn)為，這是職務(wù)行為與個人行為的本質(zhì)區(qū)別所在。簡而言之，行政機(jī)關(guān)工作人員的行為只要與行使職權(quán)相關(guān)即是職務(wù)行為，反之，若無關(guān)，則為個人行為。這個標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)前綜合標(biāo)準(zhǔn)說的深層含義其實(shí)是不謀而合的。從某種程度來看，時間、名義、公益、職責(zé)、命令、職務(wù)標(biāo)志要素都是與行政權(quán)力的運(yùn)用息息相關(guān)的，都是利用了行政權(quán)力的影響。然而綜合標(biāo)準(zhǔn)說過于強(qiáng)調(diào)行使職權(quán)的外部表現(xiàn)，利用時間、名義、公益等嚴(yán)格界定職務(wù)行為，反而忽略了其最本質(zhì)要素——行政職權(quán)的運(yùn)用。

需要說明的是,行政職權(quán)并不限于行政機(jī)關(guān)工作人員所任職務(wù)上的職權(quán),也不限于該公務(wù)員所屬的行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán),而是指一般意義上的行政職權(quán)即行政權(quán)力[5]。即只要行政機(jī)關(guān)工作人員在行為過程中利用了行政職權(quán),那么就可以認(rèn)定為職務(wù)行為，這與該行為的發(fā)生時間、地點(diǎn)目的等都沒有必然聯(lián)系。在這一點(diǎn)上似乎與主觀說相類，但實(shí)際上是完全不同的，主觀說是只要其行為意圖、目的是執(zhí)行職務(wù),則認(rèn)定公務(wù)行為，而此處的利用行政權(quán)力則既可以有主觀的意圖，也可以有客觀的表現(xiàn)。

四、理論、立法意圖及實(shí)踐的統(tǒng)一

上文的分析表明，職務(wù)行為和個人行為的本質(zhì)區(qū)別在于對行政職權(quán)的運(yùn)用。這與目前學(xué)界普遍的觀點(diǎn)綜合標(biāo)準(zhǔn)說并不相符。筆者認(rèn)為，在限定國家賠償?shù)姆秶矫?，綜合標(biāo)準(zhǔn)說具有較大的合理性。因?yàn)?，職?wù)行為范圍的大小跟國家賠償?shù)姆秶兄苯雨P(guān)系。如果僅以單一的要素來判斷職務(wù)行為成立與否往往會在一定程度上擴(kuò)大國家賠償?shù)姆秶瑥亩黾訃业呢?cái)政負(fù)擔(dān)。而如果采用綜合標(biāo)準(zhǔn)說，以多個要素來限定職務(wù)行為，那么便可以把國家賠償?shù)姆秶缍ㄔ谝粋€較為合理的區(qū)間內(nèi)，以求得責(zé)任歸屬上的合理與公平。自國家賠償制度建立以來,沒有任何一個國家為其公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)全部責(zé)任。即使在職務(wù)行為的性質(zhì)不存在任何爭議的情況下,各國政府對公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為的后果所承擔(dān)的責(zé)任也是有限的[6]。一般說來，國家是賠償責(zé)任的主要承擔(dān)者，但并不是唯一的承擔(dān)者，國家往往對職務(wù)侵權(quán)行為中存在過錯的行政機(jī)關(guān)工作人員予以事后追償[7]。這種對于客觀公平的追求是國內(nèi)眾多學(xué)者支持綜合標(biāo)準(zhǔn)說的主要原因。

然而，我國的國家賠償法并未采用這一學(xué)說。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)工作人員如果私自運(yùn)用職權(quán)處理私人事務(wù)，這種“私自”不是行政機(jī)關(guān)意志的體現(xiàn)，但是其處理私務(wù)的過程中不爭的利用了行政權(quán)力，這與其獲得委托而處理公共事務(wù)沒有本質(zhì)上的區(qū)別。要行政機(jī)關(guān)為其工作人員的此類行為埋單固然存在一定關(guān)于公平性的質(zhì)疑問題，但是，從行政相對人的角度來看，其無從判斷公務(wù)人員的行為是否具有法律依據(jù)和授權(quán)，能夠?qū)崒?shí)在在看到的只是其侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為，行政法所追求的公平原則，并不應(yīng)該只是客觀上的公平，應(yīng)該更側(cè)重于從相對人的角度出發(fā)，考慮其權(quán)益。將國家賠償責(zé)任控制在一個合理適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)是值得肯定的，不過為職務(wù)行為的認(rèn)定設(shè)置諸多要素并不是一個理想的方法。我國國家賠償法的相關(guān)規(guī)定深刻體現(xiàn)出了保護(hù)相對人權(quán)益這一立法意圖，這種對公民權(quán)利的保障無疑是憲法法律的應(yīng)有之義。

綜上所述，職務(wù)行為與個人行為的界定與國家賠償責(zé)任范圍的確定其實(shí)是一個問題的兩個方面，前者的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀認(rèn)定，而后者的范圍認(rèn)定則是一種選擇的過程，是一種關(guān)于個人責(zé)任、社會公益、公平合理原則等多種價值取向選擇的一個過程。因此，必須正確認(rèn)識立法意圖與理論之間的關(guān)系，從而更好地指導(dǎo)實(shí)踐。

[1] 司法庫.毛益榮等六原告不服衡陽縣公安局違法行使職權(quán)及行政賠償一案[EB/OL].(2008-12-08)[2014-02-10].http://sifaku.com/falvanjian/39/zd0zfaa16ce3.html.

[2] 應(yīng)松年.國家賠償法研究[M].北京:法律出版社,1995:72-73.

[3] 陳新民.中國行政法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:254.

[4] 李飛.中華人民共和國國家賠償法釋義[M].北京:法律出版社,2010:24.

[5] 胡寶嶺.論職務(wù)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)[J].行政法學(xué)研究,2005(3):125-128.

[6] 姚銳敏.論公務(wù)員的職務(wù)行為與個人行為的本質(zhì)區(qū)別[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào),2005(17):15-18.

[7] 周漢華,何峻.外國國家賠償制度比較[M].北京:警官教育出版社,1992:200.

(責(zé)任編輯：沈建新)

The Definition of Power Behavior and Individual Behavior Standard ——According to the National Compensation Law Article 5 (1)

QING Li

(Law School, Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189, China)

The cognizance of duty behavior is directly related to national assume liability to pay compensation, therefore, power behavior and individual behavior have a variety of views and theories,including the subjective,objective,comprehensive standard said. However, from the national compensation law the provisions of the first paragraph of article 5 in-depth analysis and combined with the legislative intent, it is not difficult to find that duty behavior define the core elements of is to exercise their functions and powers.

the state compensation; duty behavior; individual behavior

2014-03-10

慶麗(1989-),女,江蘇南京人，研究生，研究方向：憲法與行政法。

D912.1

A

1671-5322(2014)02-0020-03