徐潛川

1911年2月，京師大學(xué)堂總監(jiān)劉廷琛向清廷上了一份奏折，嚴(yán)辭厲色地寫道：

“法律館所修新律，不但刑律不合吾國禮俗，即將上奏之民律稿本，亦顯違父子之名分，潰男女之大防。新律既導(dǎo)人不孝，又導(dǎo)人敗節(jié)，如若頒布施行，將使天理民彝澌滅寢盡，亂臣賊子接踵而起。

“法律大臣離經(jīng)叛道，置本國之風(fēng)俗于不問，專取歐美平等之法。懇請(qǐng)朝廷再定國是。不問新律可行不可行，先論禮教可廢不可廢。斷不容法律館陽奉朝廷尊崇禮教之旨，而陰破綱常自行其是；天命未改，豈容抗命之臣。該大臣倘再行拒改，即重治以違旨之罪。”

這份奏折彈劾的對(duì)象，正是奉旨擔(dān)任修律大臣的沈家本。當(dāng)年1月，清廷頒行了爭(zhēng)訟數(shù)年的《大清新刑律》，引起了劉廷琛的不滿。這部法律拋棄了舊律諸法合體的編纂形式，以罪名和刑法等專屬刑法范疇的條文作為刑法典的唯一內(nèi)容；在體例上，拋棄了舊律的結(jié)構(gòu)形式，將法典分為總則和分則；確立了新刑罰制度，規(guī)定刑法分主刑、從刑，其中，主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。

總體而言，《大清新刑律》初步完成了中國刑法的近代化。從1902年開始，沈家本以刑部“當(dāng)家堂官”之職擔(dān)任修訂法律大臣，先后制定出《大清商律草案》《刑事民事訴訟法草案》《法院編制法》《違警律》《大清新刑律》《大清新民律草案》等新法，以其特有的“會(huì)通中西”理念，革新了中國千年以來的法律傳統(tǒng)，不可避免地與保守勢(shì)力發(fā)生沖突，先后有“禮法之爭(zhēng)”“部院之爭(zhēng)”，終于不可調(diào)和。

就在劉廷琛上奏的次月，清廷免去了沈家本資政院副總裁與修律大臣的職務(wù)，命其回任法部左侍郎，實(shí)則是削去權(quán)柄、保留待遇。

此時(shí)的沈家本已年滿71歲。自62歲開始，他主持清廷修律工作已近十年，步步為營而成績斐然。

百年后回望，劉廷琛奏折中的“天命未改”一語，既昧于時(shí)局，不見“千年未遇之大變局”，對(duì)洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法、預(yù)備立憲等清廷一系列歷史事件視而不見，又拒絕向前看，不知西風(fēng)東漸之門已開，形勢(shì)已無可改回。

就在當(dāng)年，辛亥革命發(fā)生，清帝遜位，天命改元。

回顧清末變法，憲政議而不立，唯有沈家本主持的修律工作由于持重有力，不僅僅更新法制，廢除酷刑、減少死刑，而且引進(jìn)了律師、陪審團(tuán)等一系列司法制度，為民國所繼承。但他所提出的“司法獨(dú)立”等目標(biāo)，至今仍未能實(shí)現(xiàn)。

革故鼎新

沈家本受命擔(dān)任修訂法律大臣，得到時(shí)任直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞三位漢族權(quán)臣的聯(lián)銜推薦。光緒二十八年，也就是1902年2月，剛剛從敗給八國聯(lián)軍后喘過氣的清廷下詔修律，并“責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡(jiǎn)派，開館纂修”。

擔(dān)任刑部左侍郎的沈家本出生于鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生的1840年，時(shí)年62歲，已在刑部工作30余年，“以律鳴于時(shí)”，是公認(rèn)的舊律專家，不折不扣的技術(shù)官僚。由于業(yè)務(wù)專精，他在刑部是“當(dāng)家堂官”，相當(dāng)于實(shí)際主持業(yè)務(wù)的“常務(wù)副部長”。

盡管是知名技術(shù)官僚，但在受薦之前，沈家本基本上默默無聞，人生波瀾不驚，不過是久在刑曹的一名老官吏而已。這次歷史機(jī)會(huì)徹底將其人生劃為截然不同的兩段。張之洞等三人的推薦，原本是看中其老成持重。他們不會(huì)想到，這名老官僚主持的修律工作，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了他們的想象和接受范圍。

當(dāng)年4月，朝廷下旨：“著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂?！蔽橥⒎际侵蓭熀屯饨还?，曾為李鴻章所賞識(shí)。清廷改刑部律例館為修訂法律館，翻譯西方法律，刪定中國法律，由沈伍二人主持。

“以律鳴于時(shí)”的沈家本，深知舊中國法律弊?。涸诹⒎ㄉ希浴短坡伞芬詠硪幻}相承，改動(dòng)頗少，刑民不分，酷刑極多；在司法上，完全依附于行政權(quán)力，地方官員往往隨意執(zhí)法判案，連大清律例也不能遵守。比如，為了應(yīng)付太平天國，清廷賦予了地方督撫對(duì)強(qiáng)盜案件“就地正法”權(quán)力，此后愈加擴(kuò)大，連不是強(qiáng)盜案件的，也往往被這些封疆大吏“就地正法”，中央司法權(quán)則愈來愈弱。

有鑒于此，光緒三十一年3月，沈家本和伍廷芳向朝廷上《刪除律例內(nèi)重法折》，要求廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐和刺字等重刑。

此外，沈家本和伍廷芳還試圖禁止濫用刑訊逼供。1901年，劉坤一和張之洞聯(lián)銜的“江楚會(huì)奏變法三折”就明確建議“恤刑獄”，也就是慎重用刑，不濫用刑訊。四年后，1905年，沈家本和伍廷芳奏請(qǐng)朝廷，審案時(shí)除罪犯應(yīng)判處死刑、證據(jù)確鑿而不肯供認(rèn)者可以適當(dāng)刑訊外，凡初次受到審訊的案犯及流徒以下罪名的案犯，一律不準(zhǔn)刑訊。

由于重臣倡導(dǎo)在前，慈禧和光緒批示研究在后，此議很快就得到允許。但刑訊逼供在中國是一項(xiàng)悠久的司法傳統(tǒng)，這一奏折雖受準(zhǔn)許，實(shí)踐中卻幾乎無一照辦。事實(shí)上，即使百年之后，時(shí)至今日，刑訊逼供仍然困擾著中國司法界。

此外，從1902年到1906年四年間，沈家本削減了死罪數(shù)目，實(shí)現(xiàn)了唯一死刑（將多種死刑方式統(tǒng)一為一種），刪除奴婢律例，統(tǒng)一滿漢法律，改革秋審制度，增加現(xiàn)代條款如變?cè)熵泿抛锏取?/p>

這些修律活動(dòng)主要是廢除舊法中不合時(shí)宜的部分，在舊法的基礎(chǔ)上刪定修改。雖然屢屢遭到物議，比如要求廢除有條件刑訊后，御史劉彭年就上書認(rèn)為，必須要等到裁判訴訟各法齊備以后，才能禁止刑訊，否則必然會(huì)導(dǎo)致積累案件，經(jīng)年不結(jié)。即便如此，沈家本等仍然連續(xù)要求改笞杖為罰金或者做工，也為朝廷批準(zhǔn)。

這是因?yàn)?，此時(shí)的修律仍然不出傳統(tǒng)律例的框架，并未另立新篇，尤其是沒有超出“江楚會(huì)奏變法三折”，能為權(quán)臣們接受。

禮法之爭(zhēng)

1906年4月上奏的《刑事民事訴訟法草案》，是清末修律活動(dòng)的分水嶺。

在這一年之前，沈家本和伍廷芳的修律活動(dòng)由于沒有超出“中體”范圍，推行相對(duì)順利。但《刑事民事訴訟法草案》改變了這個(gè)基調(diào)。在這個(gè)龐大帝國的司法傳統(tǒng)中，素來重視實(shí)體法而輕視程序法，重視刑法而輕視民法，將司法權(quán)作為行政權(quán)的一部分而不是獨(dú)立的權(quán)力，這都意味著“訴訟程序”在中國并無現(xiàn)實(shí)根基。

或與伍廷芳有關(guān)，《刑事民事訴訟法草案》受到英美法系影響頗深，引入了陪審員制度和律師制度，分別規(guī)定了刑事案件和民事案件不同的司法程序。對(duì)于大清官員而言，這些都是“無中生有”，與傳統(tǒng)大大違背，曾一直支持沈家本修律的張之洞，這次則站在了他的對(duì)立面。

爭(zhēng)議的核心即“禮法之爭(zhēng)”。講究“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的張之洞，認(rèn)為這部草案“非特大礙民情風(fēng)俗，且于法律原理枘鑿不合”，不合于政教大綱。他更直接地批評(píng)，妄圖借此收回領(lǐng)事裁判權(quán)癡人妄想。他說，近年來與英美日訂立商約，“彼國雖允他日棄其治外法權(quán)，然已失之法權(quán)，不能僅恃本法為挽救，其理甚明。所謂‘一切相關(guān)事宜皆臻妥善十字，包括甚廣，其外貌則似指警察完備，盜風(fēng)斂，稅捐平允，民教相安等事，其實(shí)則專視國家兵力之強(qiáng)弱，戰(zhàn)守之成效以為從違”。

袁世凱認(rèn)為：“新纂刑事民事訴訟法，請(qǐng)飭再議?！贝送猓褥膶櫝坚红右裁鞔_表示反對(duì)。該法案最終被擱置。

伍廷芳自此一走了之，清廷下旨“刑部右侍郎伍廷芳，賞假修墳”。

第二年，緣因《大清新刑律草案》，沈家本和張之洞之間的矛盾進(jìn)一步激化，差點(diǎn)被后者送進(jìn)監(jiān)獄。

1907年12月，軍機(jī)大臣兼管學(xué)部（相當(dāng)于教育部）的張之洞看到由憲政編查館轉(zhuǎn)達(dá)的《大清新刑律草案》，見其中“內(nèi)亂罪不處唯一死刑，指為袒護(hù)革黨，欲興大獄”，為學(xué)部侍郎寶熙阻止，沈家本才得以幸免。

此時(shí)的《大清新刑律草案》是由沈家本主持的法律修訂館歷時(shí)三年制定，在日本專家的幫助下，共二編53章387條，一改千年以來諸法合體、六部分類、民刑不分的傳統(tǒng)，通過更定刑名、酌減死刑、死刑唯一、刪除附比和懲治教育等五個(gè)方面，力促清廷的法律近代化。

具體而言，這部法律對(duì)舊律中純屬民事、商事的條款予以分出，不再處刑；對(duì)舊律所規(guī)定的到外地服刑的徒刑和流刑，一般改在當(dāng)?shù)胤?；?duì)凌遲、梟首、戮尸等酷刑予以廢除，規(guī)定死刑只有絞刑和斬刑兩種，同時(shí)，廢除了緣坐之法和刺字之法；對(duì)舊律中禁止同姓為婚、良賤為婚等過時(shí)的條文予以廢除，增加了有關(guān)毀壞鐵路罪、毀壞電訊罪等條文。

更為重要的是，在刑法原則方面，這部草案采用了現(xiàn)今常見的罪刑法定主義，將“比附”（就是法律沒有規(guī)定，官員可以類推解釋來判刑）刪除。一些前所未有的制度也出現(xiàn)在這部法律中，比如法律面前人人平等及緩刑、假釋、正當(dāng)防衛(wèi)等。

由于張之洞等權(quán)臣的反對(duì)，直到三年多以后，1911年1月，這部法律的修訂版才由清廷頒行。此前，張之洞已于1909年病卒。

不過，大清新刑律的頒行最后還是終結(jié)了沈家本的修律大臣生涯，未幾清朝覆滅，大清新刑律也退出了歷史舞臺(tái)。

部院之爭(zhēng)

在此之前，光緒三十二年，亦即沈家本和伍廷芳炮制出《刑事民事訴訟法草案》的同年7月，清廷宣布預(yù)備立憲，改革官制，沈家本隨后被任命為大理院正卿。大理院由大理寺改制而來，專門負(fù)責(zé)裁判事務(wù)，相當(dāng)于近代的最高法院，沈家本也相當(dāng)于最高法院院長。

不過，此后大理寺和刑部之間發(fā)生“部院之爭(zhēng)”，驚動(dòng)朝野。在這場(chǎng)爭(zhēng)論背后，“司法獨(dú)立”問題在官制改革的掩護(hù)下浮出水面，迄今仍無定論。

根據(jù)清廷的中央官制改革方案，刑部改為法部，掌握司法大權(quán)；大理寺改為大理院，專任審判，并由法部監(jiān)督。刑部左侍郎沈家本調(diào)任大理寺正卿，法部尚書由出洋考察過的戴鴻慈擔(dān)任。

此時(shí)，“司法權(quán)”“審判權(quán)”“司法行政權(quán)”等概念并不清晰，因此大理院和法部的權(quán)力邊界也很模糊，為二者之間的爭(zhēng)端埋下伏筆。

1906年底，沈家本上奏《審判權(quán)限厘定辦法折》和《大理院審判編制法》，要求建立四級(jí)三審制審判體制，并規(guī)定：“自大理院以下及本院直轄各審判廳司，關(guān)于司法裁判，全不受行政衙門干涉，以重國家司法獨(dú)立之權(quán)，而保人民身體財(cái)產(chǎn)。”

“司法獨(dú)立”四字，今日讀來仍然觸目驚心。沈家本為擴(kuò)大大理院權(quán)限，甚至規(guī)定地方審判機(jī)關(guān)的人事，也由大理院來決定。大理院雖然名義上是最高審判機(jī)關(guān)，但實(shí)際上低于法部，其正卿級(jí)別與法部侍郎相當(dāng)。不過，此后由戶部改制而來的度支部議定，法部每年經(jīng)費(fèi)6萬兩，竟低于大理院的8萬兩。

如此強(qiáng)勢(shì)終遭反擊。次年5月，法部向清廷上《酌擬司法權(quán)限繕單呈覽折》，按照強(qiáng)勢(shì)法部的想法對(duì)于司法權(quán)和審判權(quán)進(jìn)行了劃分。其中規(guī)定：大理院自定死刑案件，由法部核定；地方死刑案件，也由法部核定；各地審判庭官員以及檢察廳人事，由法部主稿會(huì)同大理院具奏。

這意味著，法部除了有死刑案件復(fù)核權(quán)外，還有審判和檢察系統(tǒng)的人事任命權(quán)。

當(dāng)時(shí)，清廷對(duì)于“部院”權(quán)限也不甚了了，先后照準(zhǔn)了大理院和法部前后矛盾的要求，由此激化了大理院和法部的矛盾。沈家本因此再度上奏，要求“裁判獨(dú)立”，駁斥法部要求，僅僅部分承認(rèn)法部的重大案件復(fù)核權(quán)，至于人事和其他案件，一律以司法獨(dú)立為由拒絕。

“部院之爭(zhēng)”最終以大理寺正卿沈家本和法部右侍郎張仁黼互調(diào)職位而告終。最終法部仍然基本取得了對(duì)于大理院的案件復(fù)核權(quán)、人事任免權(quán)。

未曾設(shè)想，在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，沈家本反復(fù)提及的“司法獨(dú)立”問題，則余響不絕，成為中國改革百余年來的痛處。

爭(zhēng)論之中，沈家本在奏折中寫道：“以法部專任司法，大理院專掌審判，此司法獨(dú)立之朕兆，制定憲法之權(quán)輿?！庇终f，“西國司法獨(dú)立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統(tǒng)之權(quán)，但有赦免而無改正?！?/p>

在他看來，中國以行政官兼任司法，其害處有四點(diǎn)：第一是行政官?zèng)]有法律知識(shí)；第二是容易為墨吏操控發(fā)生腐敗；第三是層層牽制，即便發(fā)生冤案，也沒辦法改正；第四是司法體制不同，是外國領(lǐng)事裁判權(quán)的原因。司法不獨(dú)立，就不可能收回領(lǐng)事裁判權(quán)。

會(huì)通中西

領(lǐng)事裁判權(quán)，正是慈禧的痛處所在。

清末的這場(chǎng)修律運(yùn)動(dòng)，既肇因于西方的壓力，又是試圖更新中國制度使之現(xiàn)代化的努力。從過程來看，可分為1902年到1906年，以及1906年到1911年兩個(gè)階段。

1902年，慈禧下旨修律，最大的動(dòng)因是要收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”。

當(dāng)時(shí)英美在上海、日本在遼東、德國在山東半島，紛紛取得領(lǐng)事裁判權(quán)，即涉及外國的法律爭(zhēng)端，由其領(lǐng)事依其本國法律處理，而不按照中國法律。這是對(duì)于主權(quán)的嚴(yán)重破壞，清政府痛恨無比又無可奈何。

外國人取得領(lǐng)事裁判權(quán)的主要借口，是中國法律不開化，并往往聲明一旦法律文明，則可以還回裁判權(quán)。如1902年9月訂立的《中英續(xù)訂通商航海條約》第12條規(guī)定：“中國深愿整頓本國律例以期與各國律例改同一律。英國允愿盡力幫助中國以成此舉。一俟查悉中國律例情形，審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，即允棄其治外法權(quán)?！?/p>

此后，沈家本每每變更立法之時(shí)，都以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為落腳點(diǎn)，如上所述論述司法獨(dú)立的必要性時(shí)，也以此為由以動(dòng)上意。

此外，沈家本為了說服朝廷，即便內(nèi)容和材料來自西洋和日本，也往往從中國之事說起，以古會(huì)西，頗有康有為托古改制的風(fēng)格。比如論述司法獨(dú)立時(shí)，會(huì)說這原是中國古代的智慧；比如說以罪行宣判刑罰，就和周代的讀書用法，漢代的讀鞠，唐代的宣告罪犯狀等一樣；再比如稱根據(jù)周制，大司徒和大司寇各自執(zhí)掌行政權(quán)和司法權(quán)，分工明確，也有司法獨(dú)立之意。

這種北京大學(xué)李貴連教授稱為“西政中源”的論證方法，雖然罔顧重大歷史事實(shí)，但卻最大限度地減輕了朝廷中禮教派的壓力。沈家本本人從未出國，不通外文，而能接受新思想，以外國專家為輔導(dǎo)，并跳出體用窠臼，提出“新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出”，確有過人之處。

直到1911年劉延琛彈劾之時(shí)，沈家本已將其“西政中源”“新學(xué)往往從舊學(xué)推出”所能帶來的空間最大化利用了。

然而，正如今日改革常有的辯論一樣，司法改革畢竟是政治改革的一部分。具體到沈家本的工作而言，修律在1906年以前是變法的一部分，1906年以后更是清廷立憲工作的一部分，而清廷變法和立憲工作，始則誠意不足，繼則過于張皇，終于不成其事。他的修律工作也只能隨著清廷的滅亡而告終了。

對(duì)于沈家本而言，不幸之處，當(dāng)年他遭遇的種種問題：中西之爭(zhēng)、禮法之爭(zhēng)、部院之爭(zhēng)等如今仍在重演，而他要實(shí)現(xiàn)的司法獨(dú)立的目標(biāo)，至今也所見未即。