文◎鞠佳佳

受托與謀利分離時(shí)賄賂犯罪的層級式定性思路

文◎鞠佳佳*

本文案例啟示：受托與謀利分離時(shí)賄賂犯罪的定性應(yīng)遵循層級式思路，按照行為人所利用的關(guān)系與職務(wù)行為的遠(yuǎn)近，由近及遠(yuǎn)依次判斷，如果符合第一層次，就直接按照相應(yīng)的罪名定罪，否則應(yīng)進(jìn)行下一層次的判斷。

簡單的傳統(tǒng)賄賂犯罪一般僅涉及行賄人（請托人）與受賄人（受托人）的兩方關(guān)系，而在更為復(fù)雜的情況下，當(dāng)受托人與為他人謀取利益者分離，即受托人通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀取利益，則會(huì)出現(xiàn)請托人、受托人以及被利用的國家工作人員（直接為他人謀取利益者）的三方關(guān)系。在三方關(guān)系下，賄賂犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，關(guān)系更為交錯(cuò)，行為性質(zhì)更易混淆，此時(shí)如何正確認(rèn)定受托人的行為性質(zhì)便成為一個(gè)值得研究的問題。

一、受托與謀利分離時(shí)賄賂犯罪的類型與重合點(diǎn)

要對受托與謀利分離的賄賂犯罪正確定性，首先要?jiǎng)澏ㄑ芯康姆秶?，即犯罪類型，以及找出它們之間的可能出現(xiàn)重合的交點(diǎn)。

（一）受托與謀利分離時(shí)賄賂犯罪的類型

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，受托人與為他人謀利者分離的賄賂犯罪主要包括三種：共同受賄、斡旋受賄以及利用影響力受賄。

共同受賄行為涉及兩個(gè)以上的主體，有多種表現(xiàn)形式，其中一種就是，一個(gè)國家工作人員接受請托，通過其他國家工作人員的行為為請托人謀取利益，二者共同收受賄賂，這種情況在實(shí)踐中大量存在，并主要集中在斡旋受賄、利用影響力受賄及共同受賄上。這三種賄賂犯罪中受托人與為他人謀取利益者相分離，均存在請托人、受托人以及為他人謀利者的三方關(guān)系。

（二）受托與謀利分離時(shí)不同類型賄賂犯罪的重合點(diǎn)

上述三種賄賂犯罪具有某些共同特征，存在重合點(diǎn)，在某些情況下極易發(fā)生混淆。

1.客觀行為的重合點(diǎn)。三種賄賂犯罪在客觀方面均可能表現(xiàn)為一個(gè)行為人接受請托，利用其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取利益，索取或收受請托人財(cái)物，即受托人與為他人謀利者（被利用者）相分離。

2.利用關(guān)系的重合點(diǎn)。受托人通過其他國家工作人員為請托人謀取利益，三種賄賂犯罪中受托人利用不同的關(guān)系對其他國家工作人員施加影響：共同受賄是直接利用本人職務(wù)上對被利用者的隸屬、制約關(guān)系等職務(wù)上的便利或直接利用賄賂；斡旋受賄是利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件；利用影響力受賄是利用與國家工作人員的密切關(guān)系。雖然三者各不相同，但三者可能同時(shí)存在，也就是說一個(gè)行為人可能兼具三種情況，既與被利用者有職務(wù)或工作聯(lián)系，又是其關(guān)系密切的人。

定性構(gòu)成要件主體身份利用何種關(guān)系行為斡旋受賄國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成便利條件通過其他工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或收受請托人財(cái)物利用影響力受賄國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，包括國家工作人員和非國家工作人員利用與國家工作人員之間的密切關(guān)系通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物共同受賄可以均為國家工作人員，也可以是國家工作人員與非國家工作人員利用職務(wù)上的便利或直接利用賄賂表現(xiàn)形式之一：其中一個(gè)國家工作人員通過其他國家工作人員為請托人謀取利益，索取請托人財(cái)物或非法收受請托人財(cái)物

3.主體方面的重合點(diǎn)。斡旋受賄行為的主體是國家工作人員;利用影響力受賄罪的主體包括國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，該近親屬或關(guān)系密切的人可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員；而共同受賄犯罪的主體可以均為國家工作人員，也可以是國家工作人員與非國家工作人員。三者在行為主體上有重合。

正因?yàn)槿N賄賂犯罪存在上述重合點(diǎn)，當(dāng)重合點(diǎn)交織在一起時(shí)，對受托人如何定罪便容易發(fā)生混淆。以下試舉例說明：張某為在職民警，其朋友王某為了讓自己的兩個(gè)孩子在幾年之后能夠到北京參加高考，托張某想辦法將兩個(gè)孩子的戶口遷入北京，并于2009年3月給了張某20萬元作為活動(dòng)經(jīng)費(fèi)。張某找到自己在另一個(gè)派出所工作的好友郭某（戶籍民警），將王某托自己辦戶口的情況告訴他。郭某說風(fēng)險(xiǎn)太大，辦不了。張某就說：“孩子戶口先落你這里，一落下來我保證馬上再遷到別的轄區(qū)去?！惫橙匀华q豫不決。張某見狀，當(dāng)場拿出裝著20萬元錢的信封對張某說：“這些是孩子家長給的錢，你不要推脫了。”隨即從中抽取10萬元給了郭某。幾天后，郭某違反規(guī)定給兩個(gè)孩子辦理了落戶手續(xù)，同時(shí)開出遷移證。一周后，張某拿著遷移證將孩子戶口遷到別的派出所轄區(qū)。在該案例中，張某本身是國家工作人員，又與郭某有工作聯(lián)系，還與郭某是好友，在形式上同時(shí)具備了共同受賄、斡旋受賄和利用影響力受賄的身份要件和行為要件。張某行為的定性問題，實(shí)際上就是三種賄賂犯罪的區(qū)別與認(rèn)定問題。

二、受托與謀利分離時(shí)賄賂犯罪的定性思路

通過上文的分析可以得出，三種賄賂犯罪在行為上最根本的不同在于，利用了不同的關(guān)系促使其他國家工作人員為請托人謀取利益，因此要對三種賄賂犯罪進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)別，關(guān)鍵就在于判斷行為人利用了什么關(guān)系促使其他國家工作人員為請托人謀取利益：如果直接以賄賂財(cái)物促使其他國家工作人員為他人謀取利益，實(shí)際上形成了共同故意，共同實(shí)施了權(quán)錢交易的行為，構(gòu)成受賄罪的共犯；如果利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件，就屬于斡旋受賄；如果利用了與國家工作人員的密切關(guān)系，則屬于利用影響力受賄。

接下來的問題是，判斷行為人利用了何種關(guān)系需按照什么樣的思路進(jìn)行，特別是在三種關(guān)系同時(shí)具備、相互交織的情況下如何進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為，這種判斷需遵循一定的順序，在定性分析上具有層次性，就是按照行為人所利用的關(guān)系與職務(wù)行為的遠(yuǎn)近，由近及遠(yuǎn)依次判斷，如果符合上一層次，就直接按照相應(yīng)的罪名定罪，不需再進(jìn)行下面層次的判斷；如果不符合上面的層次，再進(jìn)行下一層次的判斷。具體來說：第一層次，判斷行為人是否直接利用了本人在職務(wù)上對其他國家工作人員的隸屬、制約關(guān)系，即直接利用本人職務(wù)便利，共同收受賄賂，或者是否直接利用賄賂財(cái)物促使其他國家工作人員為他人謀取利益。如果有上述情況，則可能構(gòu)成共同受賄。第二層次，如果不具有第一層次的情況，則判斷行為人是否利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，判斷是否屬于斡旋受賄。第三層次，如果不具有前兩層次的情況，再判斷行為人是否利用了與國家工作人員的密切關(guān)系，以此判斷是否構(gòu)成利用影響力受賄罪。

需要進(jìn)一步說明的是，之所以說對該問題的定性判斷具有層次性，是因?yàn)槭苜V犯罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，行為人所利用的關(guān)系與職務(wù)行為的遠(yuǎn)近影響著權(quán)錢交易的直接性，因利用關(guān)系的不同三種賄賂犯罪中權(quán)錢交易呈現(xiàn)出由直接到間接的形態(tài)。共同受賄中，行為人本身直接利用本人職務(wù)便利或以賄賂財(cái)物促使其他國家工作認(rèn)為為他人謀取利益，實(shí)際上是直接進(jìn)行權(quán)錢交易；斡旋受賄，行為人雖不是直接利用本人的職務(wù)便利，但利用的是因本人職權(quán)或地位而形成的便利條件；而利用影響力受賄，利用的則不是與本人職權(quán)有關(guān)的條件，而是利用本人與國家工作人員密切關(guān)系，從而影響到國家工作人員的職務(wù)行為。可見，三種賄賂犯罪的行為本身就呈現(xiàn)出一種與行為人職權(quán)由近及遠(yuǎn)的關(guān)系，即直接的職務(wù)行為或賄賂行為——間接的職務(wù)行為（利用職權(quán)或地位形成便利條件）——無職務(wù)行為（利用密切關(guān)系），離職權(quán)越近，權(quán)錢交易就越直接，因此如果符合前一層次，就意味著與行為人職務(wù)行為的關(guān)系越緊密，已經(jīng)能充分體現(xiàn)出權(quán)錢交易的本質(zhì)，無需再考慮后一層次的關(guān)系。

三、受托與謀利分離時(shí)賄賂犯罪定性的具體分析

按照前述層級式的定性思路，以行為人利用了何種關(guān)系使其他國家工作人員為請托人謀取利益為區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)，對三種賄賂犯罪進(jìn)行具體分析：

（一）第一層：共同受賄——行為人利用的關(guān)系是否可評價(jià)為共同受賄

如果行為人直接利用本人職務(wù)便利共同收受賄賂，或者與被利用的國家工作人員通過賄賂財(cái)物達(dá)成了受賄的共同故意，并有受賄的共同行為，成立共同受賄。正如有學(xué)者指出斡旋受賄與共同受賄的區(qū)別是：主觀上，行為人不能以任何明示或暗示的方式給予被利用的國家工作人員以好處，客觀上，被利用的國家工作人員沒有分得賄賂款物，否則應(yīng)以共同受賄犯罪論處。［1］筆者認(rèn)為，這種區(qū)別也適用于利用影響力受賄與共同受賄之間。以前文所舉案例進(jìn)一步分析，案例中張某與郭某在同一單位工作，對郭某而言，張某可能存在因本人職權(quán)或地位形成的便利條件，同時(shí)張某與郭某又是好友，二者之間存在密切關(guān)系，但按照層級式的定性思路，上述關(guān)系都不是本案應(yīng)首先考慮的。本案應(yīng)首先考慮的重點(diǎn)是張某直接以財(cái)物作為交易對象促使郭某進(jìn)行權(quán)錢交易，由此，在主觀上，二人實(shí)際上形成了受賄的共同故意，即具有利用職權(quán)謀利及收受財(cái)物的共同意志，都希望通過權(quán)錢交易獲得一定的財(cái)物,并且在主觀故意上有密切的聯(lián)系和貫通；在客觀上，二人共同收受了請托人的財(cái)物，雖然張某先收受了財(cái)物，又轉(zhuǎn)送一部分給郭某，但是此時(shí)二人在共同故意的支配下，已經(jīng)使前后的行為形成一個(gè)整體，具有共同性。因此張某的行為既不是斡旋受賄，也不是利用影響力受賄，而是與郭某構(gòu)成共同受賄。

另外，如果存在事前的通謀，雖然客觀行為上可能表現(xiàn)為受托人利用其他國家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取利益，但本質(zhì)上根本不存在所謂“利用”與“被利用”，而自始就是在共同故意支配下共同實(shí)施權(quán)錢交易，構(gòu)成共同受賄。

（二）第二層：斡旋受賄——是否利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件

根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第3條第3款的規(guī)定，“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”是指在職務(wù)上沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位形成的影響和一定的工作聯(lián)系。這種關(guān)系理論上通常稱為“橫向的制約關(guān)系”，即指在不同的部門、單位之間，這一國家工作人員與那一國家工作人員存在著職務(wù)上的聯(lián)系，一方憑借自己的職權(quán)或地位能夠左右或者影響另一方，通常表現(xiàn)為兩者的職責(zé)范圍不具有直接上下級關(guān)系，但其他國家工作人員若不依行為人的要求實(shí)施職務(wù)行為，對其日后的工作等存在可能的、潛在的不利影響。認(rèn)定這種“橫向的制約關(guān)系”需要把握兩點(diǎn)：其一，有職務(wù)上的影響和工作聯(lián)系存在，即一方的職權(quán)或地位本身能夠?qū)α硪环疆a(chǎn)生影響。如果僅僅是在同一單位不同部門工作，但二者不存在上述影響或工作聯(lián)系，一般不能認(rèn)定為斡旋受賄。其二，雖然存在職務(wù)上的影響和工作聯(lián)系，但這種影響不是職務(wù)上直接的隸屬和制約，比如上下級之間的關(guān)系，而是一種間接的影響或制約，否則就直接構(gòu)成受賄罪而不是斡旋受賄了。

（三）第三層：利用影響力受賄——是否利用與國家工作人員之間的密切關(guān)系

2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中有“特定關(guān)系人”的概念；而2009年《刑法修正案（七）》又有“國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關(guān)系密切的人”可以構(gòu)成利用影響力受賄罪的規(guī)定。那么“與國家工作人員關(guān)系密切的人”與“特定關(guān)系人”兩個(gè)概念之間是什么關(guān)系呢？一般認(rèn)為，“與國家工作人員關(guān)系密切的人”與“特定關(guān)系人”是包容關(guān)系，前者的范圍可以容納后者?！疤囟P(guān)系人”包括與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人，這里的“其他共同利益關(guān)系的人”一般僅指與經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的利益關(guān)系，而不包括同學(xué)、朋友等僅以情感為紐帶的關(guān)系。而“關(guān)系密切的人”，既包括“特定關(guān)系人”，也包括“特定關(guān)系人”沒有涵蓋的僅僅有情感往來但卻無明顯共同利益關(guān)系的其他人，比如國家工作人員的同學(xué)、戰(zhàn)友、老部下、老上級或者老朋友等等。“與國家工作人員關(guān)系密切的人”實(shí)施的受賄行為，主要是利用了與國家工作人員之間的密切關(guān)系，從而對國家工作人員施加影響，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益。在這里由“密切關(guān)系”產(chǎn)生的影響起到了決定性作用。在前兩層級即共同受賄與斡旋受賄都得出否定性的結(jié)論之后，就要考慮是否利用了與國家工作人員的密切關(guān)系實(shí)施受賄行為。即使行為人本身也是國家工作人員，但他不是利用自己職權(quán)或地位形成的便利條件，而是利用了與其他國家工作人員之間的密切關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成利用影響力受賄罪，而不構(gòu)成斡旋受賄。

注釋：

［1］邱房貴、聶云：《共同受賄法律適用之研究》，載《廣西大學(xué)梧州分校學(xué)報(bào)》2002年第4期。

*北京市順義區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任［101300］