王鍇，郝欣

（北京航空航天大學法學院，北京，100191）

一、內(nèi)涵及類別的區(qū)分

在憲法學的理論研究中，長期困擾憲法學者的一個基礎問題就是什么是憲法權利？依據(jù)憲法而產(chǎn)生的法律所規(guī)定的權利與憲法所規(guī)定的權利之間是否存在著某種質(zhì)的規(guī)定性的不同[1]？憲法上的基本權利與民事權利有本質(zhì)上的區(qū)別，從內(nèi)涵上講，基本權利（Fundamental Right），最早出現(xiàn)在1849年3月28日的德國圣保羅教堂憲法草案中，其第六章定名為德意志人民的基本權利[2]。根據(jù)施密特的解釋，基本權利僅指那些先國家及超國家存在的權利，并非國家依照其制定的法律所賦予，而是對已有的加以承認及保障[3]?？傮w上來說，基本權利是自然權利的憲法化，同時，基本權利是基于人性尊嚴，對人而言最重要的、不可或缺的權利。因此，需要從三個維度來理解基本權利：① 自然的，決定了基本權利的獨特構造——對抗國家；② 憲法的，決定了基本權利的表現(xiàn)形式，以作為根本法的憲法來表現(xiàn)的基本權利；③ 基本的，決定了基本權利的內(nèi)容，基本權利保護的是基本的人權，是對人最重要的那部分價值。

私法上的權利相較于基本權利產(chǎn)生較早，根據(jù)學者的考證，清朝同治三年（公元1864年），由美國傳教士丁韙良所翻譯的《萬國公法》中，第二章第三節(jié)“君身之私權”和第四節(jié)“民人之私權”，應當看作是中國法學中“私權”一語的最早起源地[4]。在民國時期的幾本民法著作中，講述權利時大多用的也是私權，只是后來我國學者借鑒蘇聯(lián)民法典的規(guī)定采用了“民事權利”一詞，用民事權利來表達私權的概念?！懊袷聶嗬欠少x予民事主體滿足其利益的法律手段”，權利是民法的核心內(nèi)容。

從兩者類別上講，基本權利體系廣泛，可以分為自由權、參政權、社會權、程序權，涉及面廣，僅基本權利的核心概念“人格尊嚴”一項，就包羅萬象。而民事權利從大的類別上講，只有財產(chǎn)權與人身權之分，為什么民事權利的類別少，而基本權利的類別很多？

筆者認為，大致有以下三方面原因：一是由國家與私人職能的廣泛性不同決定的，國家具有政治、經(jīng)濟、文化、社會公共服務職能，要發(fā)揮國家職能就需要建立一套廣泛的權力體系，相應地，也需要有一套同權力體系相對應的權利體系來防止國家權力的非正常運行；對于民事權利來說，私人可以干涉的領域是有限的，不像國家權力會涉及方方面面，民事權利的劃分也相應較少。

二是國家與私人對于權利的威脅不同，相對于私人而言，國家更易造成對權利的侵害。國家擁有強大的國家機器來保障權力的運行，這些權力如果不能正確運用，動輒就會侵害到權利。因此，基本權利的分類廣泛對于基本權利受到損害時尋求救濟有所裨益；而在民事交往中，私人的能力、私人可以運用的侵害手段都是有限的，一私人對另一私人的侵害大多只限于對財產(chǎn)和人身的侵害。

三是對國家與私人的要求不同，從國家的建立目的上來看，是為了保障權利的實現(xiàn)，對國家的要求自然就多；相對于國家與私人之間的關系來說，私人之間地位是平等的，平等主體之間更多的是利益的平衡，除非有法律明確規(guī)定，一私人沒有理由對另一私人負擔太多的義務，設置太多的限制反而損害另一方的自由。

二、義務主體的區(qū)分

（一）基本權利的義務主體

基本權利的義務主體就是受基本權利拘束的主體。有學者認為，基本權利的拘束對象是國家，即國家所有的公權力，依國家功能來劃分，可以分為行政權、立法權、司法權。另有學者認為，基本權利的義務人不僅包括所有國家權力，私法領域之第三人也可以作為特殊之義務人。

權利是針對義務來講的，基本權利的義務主體主要是國家，這種特性來自于基本權利的前概念——自然權利。因為自然權利這個概念被創(chuàng)造出來就是描述一種人在無國家存在的狀態(tài)，隨著市民社會與政治國家的分離，人將一部分自然權利讓渡給了國家，國家才擁有了權力，這部分自然權利在國家與人之間構造了基本權利?；緳嗬[含著與國家之間的對立。

基本權利義務主體范圍的確定，直接關系到是否存在私人之間基本權利侵犯的問題。筆者認為，基本權利拘束的對象只能限制為所有的國家公權力，不能超出此范圍。并不存在私人之間基本權利的侵犯，將私人排除在基本權利義務主體的范圍之外，是由憲法的公法性質(zhì)和基本權利的職能共同決定的。

憲法主要調(diào)整兩種法律關系：一是國家機關之間的關系，二是國家與公民之間的關系。從公私法劃分的角度講，憲法屬于公法。市民社會的產(chǎn)生早于政治國家，先有民法產(chǎn)生，后產(chǎn)生憲法，在憲法產(chǎn)生之前，調(diào)整市民社會的規(guī)范已經(jīng)相對完整，憲法從產(chǎn)生之日起，其作用就在于規(guī)范公權力，劃分市民社會與政治國家的范圍，市民社會是憲法不能插手的領域。在憲法中規(guī)定的基本權利，也同樣不能直接觸及市民社會的領域，基本權利不能直接適用于私人之間。

“由于憲法是國家的根本大法，而根據(jù)現(xiàn)代法治國家的共識，憲法的首要職能并不是給公民施加義務，而是保護公民的權利、規(guī)定并限制政府的權力，因而承擔憲法義務的主體只能是國家機構，而不可能是普通公民”。那么，基本權利的義務主體不可能包含私人，若將基本權利的義務主體范圍擴大到私人，則會違背憲法的職能，會不適當?shù)貙袷┘恿x務，與基本權利的目的不相符，因此，私人不可能存在“違憲”的問題。

憲法的公法性質(zhì)及基本權利的職能決定了不可能存在私人之間基本權利的侵犯，基本權利是對抗國家權力產(chǎn)生的，主要反映公民與國家的關系，指向的對象是國家，基本權利對國家的拘束表現(xiàn)為對司法權、行政權、立法權的拘束。我國《憲法》文本中有對私人限制的規(guī)定，比如，《憲法》36條關于宗教信仰自由的規(guī)定，《憲法》40條關于通信自由和通信秘密的規(guī)定，雖然依照我國《憲法》文本的規(guī)定，不能完全將私人排除于基本權利義務主體之外，但是，筆者認為，必須堅持基本權利的純粹邏輯結構，私人不能成為基本權利的義務主體，因為基本權利是為對抗國家而產(chǎn)生的，是國家產(chǎn)生的正當性依據(jù)。從基本權利的類別上講，要求國家積極給付的社會權無論如何都不可能要求私人來承擔，如果將私人納入基本權利的義務主體范圍內(nèi)，會阻礙基本權利功能的實現(xiàn)。

（二）民事權利的義務主體

“人是把其自身及自身利益放在第一位的動物，所以毫無疑問，他必然是因期待得到某種好處才自愿組成政治社會的”①。人之所以愿意讓渡一部分自己的權利給國家，是因為國家的建立會給人帶來一定的利益，比如國家可以建立一定的秩序，防止人與人之間的過分侵害，當人受到過分侵害時，國家會對侵害者實施一定的懲罰，并對受害者提供一定的救助。國家建立之后，一方面國家不能隨意剝奪人的權利，另一方面國家應著手建立一定的秩序，來保障私法主體在市民社會中的正常交往。

民法是市民社會的基本法，民事權利發(fā)生在平等主體之間。一般來說，民事權利的義務主體是私人，反映的是私法主體之間的法律關系。但是，民事權利義務主體的范圍也不限于私人，在某些情況下，國家也會作為私法主體參與到市場中來，比如政府部門作為私法主體與另一私人訂立買賣合同。

（三）義務主體的對比

將基本權利與民事權利區(qū)分開的，“不是權利的內(nèi)容，而是權利的對象”。區(qū)分基本權利與民事權利的主要依據(jù)是兩者義務主體的不同。

基本權利的首要特性是主觀權利，所謂主觀權利，即是一種請求權。請求的對象是國家，請求的內(nèi)容包括以下幾個方面：① 請求國家消極不作為，主要針對自由權；② 請求國家的積極作為，又稱之為受益權功能，主要針對的是社會權和程序權：③ 請求國家確認，是一種確認請求權，針對參政權?？梢钥闯觯緳嗬牧x務主體毫無疑問地應限制為國家，私人不具備成為基本權利義務主體的條件，不存在私人之間基本權利的侵害。

民事權利的義務主體是私人，民法規(guī)定的是私法主體之間的權利義務關系，雖然國家以私法主體的身份參與私法活動時，也會作為民事權利的義務主體，但僅限制在特定的情況下，這是基本權利與民事權利最顯著的區(qū)別之一。

在齊玉苓案中，最高院的《批復》認為陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享受的受教育的基本權利，本身是錯誤的，不符合基本權利的權利構造?；緳嗬鳛樗椒ㄖ黧w對抗國家的權利，不能成為私人侵害的客體。陳曉琪作為私人，不可能侵犯另一私人齊玉苓的基本權利，陳曉琪不具備侵犯齊玉苓受教育權的條件。所以，二審法院根據(jù)最高院的《批復》，直接認定陳曉琪侵害齊玉苓的受教育權是不妥當?shù)摹?/p>

三、對義務主體要求的區(qū)分

權利反映主體之間的一種對等的法律關系，否則可能成為“權力”或“非權利”。但是，基本權利反映公民與國家的關系，主要是針對于國家的，對國家這個義務主體要求自然較高，因為國家的權力是人民賦予的。從這個意義上來說，國家與公民之間地位應當是不平等的，國家的地位低于公民。“人必須憑著自己的自然權利面對國家，而且，關于個體擁有先于國家、凌駕于國家之上的權利的思想不能被完全否定，只有在這種情況下，才談得上基本權利”。國家對保障基本權利有義不容辭的義務，作為國家權力體現(xiàn)的立法權、行政權、司法權不能造成公民之間的不平等。而民事權利是發(fā)生于平等主體之間的，義務主體是私人，只要其行為不損害權利主體的利益即可，義務要求較低。私法主體有意思自治的權利，可以根據(jù)自己的判斷行事，只要不違反國家強制性規(guī)定即可。這也是基本權利與民事權利的區(qū)別所在。

（一）關于社會權的要求

基本權利是國家存在的正當性依據(jù)，國家設立的目的是為了保障權利的順利實現(xiàn)。對于國家的義務要求也就相對較高，國家的義務一方面體現(xiàn)在沒有正當理由，國家絕對不能侵犯公民的基本權利，另一方面體現(xiàn)在基本權利由最初的自由權發(fā)展到社會權，不僅要求國家消極不侵犯公民的基本權利，同時要求國家在一定的條件下應積極給付，社會權的給付請求權又分為原始給付請求權和派生給付請求權（分享權）。

民事權利是基本權利的價值在民法上的體現(xiàn)，民事權利同樣保護人的利益，民法上的財產(chǎn)權、人身權受到傷害時，會對侵權者課以民事責任，但是，民事權利是針對私法主體的，沒有特定理由，一方不能要求另一方為自己給付。作為對義務主體要求較高的社會權，也只能將這種義務附加在國家身上，私法主體沒有能力也沒有理由承擔這項義務。在齊玉苓的案件中，最高人民法院于2001年公布《批復》認為陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，是不成立的，實際上，陳曉琪侵犯的是齊玉苓的姓名權，而不是受教育權，受教育權的義務主體只能是國家，私人沒有能力侵犯受教育權，如果將受教育權的義務主體指向私人，要求私法主體承擔此種義務，會導致私法主體的不平等以及不堪重負，損傷私法自治，對基本權利功能的實現(xiàn)有害無益。

（二）關于平等權的要求

實踐中出現(xiàn)了許多關于平等權的案例，比如“2000年的王勇等訴粗糧王紅光速食店案 ”，法院判決敗訴；“2003年11月安徽蕪湖考生張先著起訴蕪湖市人事局招錄公務員時存在對乙肝病毒攜帶者的歧視”，一審勝訴；“蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄行員案”，判決敗訴；“2005年11月，四川大學法學院法學碩士生楊世建向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟，狀告國家人事部以其超過35周歲為由拒絕受理其報名參加考試的具體行政行為違法”，法院拒絕受理此案。在諸多關于平等權的案例中，可以看到，案件結果并不統(tǒng)一，那么，究竟是什么原因造成了這種差別，這種差別是否合理？這種結果的差異與基本權利及民事權利的義務指向是否有關？有些是私法主體被指控構成了歧視，有些是國家機關，還有一些是事業(yè)單位，那么，究竟以什么樣的標準來判斷是否構成對平等權的侵犯呢？下文將著重探討平等權與義務主體的關系，以義務主體的不同為切入點，探討是否侵犯平等權，是否構成歧視。

1.對國家作為基本權利義務主體的要求

在國家與公民的關系中，不能根據(jù)自己的意思進行差別對待，國家沒有意思自治的權利。但是，根據(jù)憲法學的平等理論，平等對待也存在例外，什么樣的差別對待不構成歧視，學理上的判斷標準是看分類目的的合理性，如果對公民的分類屬于禁止分類或可疑分類，比如按照種族、信仰、膚色、出身的分類，按照個人無法控制特征進行的分類，那么分類目的不合理，按照此種分類作出的行為就可能會侵害公民的基本權利，違反平等原則。

2.對私法主體作為民事權利義務主體的要求

對于私法關系主體來說，私法主體無法也不必做到對他人一律平等，私法主體在民事交往中有意思自治的權利。

作為國家權力機關的政府部門在特定情況下也可以作為私法主體參與到市場活動中來，形成民事法律關系，在這種情況下，對國家的要求與對私人的要求是否應當有區(qū)別？國家是作為私法主體參與到經(jīng)營活動中的，已不是基本權利的義務主體，而是民事權利的義務主體，作為民事權利的義務主體本來應當享有一定的意思自治，但是對于國家這個特殊的義務主體并不適用，對國家課以較高的義務不是基本權利的專利，國家參與市場活動時仍然應當遵守，也就是說，國家作為民事主體時仍應當負擔較高的義務，這是由國家建立的依據(jù)決定的。

還有一種情況是，經(jīng)營者是私人并且達到壟斷的程度，相當于我們所說的社會強力。對于私法主體來說，想要得到某種產(chǎn)品或者服務只有通過壟斷經(jīng)營者，如果壟斷經(jīng)營者拒絕某部分消費者，那這部分消費者的權利就受到了極大的侵害。所以，判斷私人經(jīng)營者是否構成對平等權的侵犯，關鍵在于經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品或服務是否屬于稀缺資源，是否達到強制的程度，是否形成獨占性經(jīng)營，也就是如果消費者不從該經(jīng)營者手中購買，就無從取得。這樣的情況下，拒絕交易會構成對平等權的侵害。

判斷是否構成平等權的侵害，要注意區(qū)分不同的主體，如果是發(fā)生在平等主體之間，并且沒有對市場造成壟斷的情況下，經(jīng)營者的銷售策略不會直接地強制性地影響到消費者的選擇。也就是說，消費者能夠進行自由判斷并選擇是否接受這種產(chǎn)品或服務，不接受作出此種銷售策略的產(chǎn)品或服務也可以通過其他方式得到同類型產(chǎn)品或服務，不會影響到正常的生活，那么，經(jīng)營者不會構成對消費者的歧視，不應當承擔消費者遭受歧視的指控。

四、結論

基本權利與民事權利的差別主要可以歸結為兩大原因：一是規(guī)定權利的重要性程度不同，基本權利規(guī)定基本的人權，民事權利既規(guī)定基本的人權，也規(guī)定非基本的人權，權利重要性的差別使得兩者在功能上、類別上有所區(qū)分；二是由于權利構造上的區(qū)別，基本權利是公民對抗國家的權利，民事權利是私法主體之間的權利，基本權利與民事權利，一個針對國家，一個針對私人，由于國家與私人地位的不平等性，對國家的義務要求較高，而對私人應當平等對待。

之所以要對基本權利與民事權利進行區(qū)分是由于某些民法上沒有規(guī)定的權利遭受了侵害卻找不到保護的依據(jù)，為了周全對權利的保護，容易產(chǎn)生在憲法上尋找保護權利的依據(jù)的傾向，但是，基本權利與民事權利在權利的內(nèi)涵、權利的功能、構造上有很大區(qū)別，基本權利由于其特殊構造，不可能在民事交往中直接適用。堅持基本權利的純粹邏輯構造，才能充分發(fā)揮基本權利的功能。

注釋：

① [德]塞繆爾·普芬道夫.人和公民的自然法義務[M].北京：商務印書館，2009：146.

[1]莫紀宏.現(xiàn)代憲法的邏輯基礎[M].北京：法律出版社，2001：287-288.

[2]吳庚.基本權的三重性質(zhì)[A].司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集[C].司法周刊雜志社，2001：2.

[3]吳庚.基本權的三重性質(zhì)[A].司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集[C].司法周刊雜志社，2001：3.

[4]王勇，等.訴粗糧王紅光店區(qū)分不同消費者收費違反法律面前人人平等原則應退還多收費用案[J].人民法院案例選，2002(2).