楊曉楠

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026）

受世界人權(quán)理論發(fā)展和立憲主義影響，“二戰(zhàn)”后大部分國家在憲法文本中增加基本權(quán)利條款。作為效力等級最高的法律，憲法中基本權(quán)利條款的效力遠(yuǎn)非宣示性的，盡管刑法等一般性法律已將部分基本權(quán)利在部門法內(nèi)得以實現(xiàn)，但我們不能回避一個關(guān)鍵問題，基本權(quán)利條款本身的效力是否只能通過部門法實現(xiàn)？如果部門法未能盡數(shù)規(guī)定公民基本權(quán)利，是否意味著未被規(guī)定的基本權(quán)利效力將會落空？再者，基本權(quán)利條款的效力對象是否僅限于立法、行政機(jī)關(guān)？如果一位公民侵犯了另一位公民的基本權(quán)利，在憲法層面上能否讓侵權(quán)者提供有效的救濟(jì)，抑或一定要轉(zhuǎn)化為其他部門法救濟(jì)方式？本文從比較法視角研究基本權(quán)利條款的效力實現(xiàn)路徑，以美國憲法中“國家行為人”理論的新發(fā)展、德國憲法中的第三人間接效力理論和加拿大的憲法實踐為例，為我國基本權(quán)利條款的效力實現(xiàn)模式提供借鑒。

一、基本權(quán)利條款的效力實現(xiàn)路徑梳理

憲法是一國的根本法，立法機(jī)關(guān)在制定部門法時，應(yīng)依照合憲性要求，盡可能將基本權(quán)利轉(zhuǎn)化為部門法權(quán)利，從而使基本權(quán)利得以實現(xiàn)，這是法治運行良好的表現(xiàn)，可以看做基本權(quán)利由立法機(jī)關(guān)主動且間接實現(xiàn)的路徑。但在這種實施方式下，基本權(quán)利已經(jīng)順利轉(zhuǎn)化為其他部門法權(quán)利，并不涉及基本權(quán)利條款的直接適用，不屬于本文探討的范圍。本文討論重點在于基本權(quán)利條款本身對國家與公民（或私人組織）、公民（或私人組織）之間的法律關(guān)系所產(chǎn)生的影響。這一問題可分為兩部分：一是基本權(quán)利條款在國家與公民（或私人組織）之間效力的實現(xiàn)，由于這一法律關(guān)系的主體間存在著不對等性，因此，稱為憲法的縱向效力實現(xiàn)；另一方面是指基本權(quán)利條款在公民（或私人組織）之間效力的實現(xiàn)，由于這一法律關(guān)系屬于平權(quán)主體之間的法律關(guān)系，這一路徑被稱為憲法的橫向效力實現(xiàn)。

1.縱向效力實現(xiàn)

憲法是一種公法規(guī)范，各國憲法理論均不否認(rèn)其縱向效力，基本權(quán)利條款可以對國家立法和行政行為構(gòu)成一種有效控制，成為防止國家機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力的有力武器。然而，基本權(quán)利條款縱向效力的具體實現(xiàn)方式也依賴各國的憲法審查和監(jiān)督機(jī)制，公民可以獲得的實際救濟(jì)方式有所不同。在分散式的司法審查模式（以美國為例）和集中式的專門法院審查模式（以德國為例）下，普通法院和憲法法院可在具體訴訟中直接審理國家行為對私人基本權(quán)利侵害的情況，根據(jù)基本權(quán)利條款決定所涉法律的合憲性，并以宣告法律無效的方式對國家侵權(quán)行為施以憲法性救濟(jì)。法國是歐洲唯一沒有建立憲法司法審查的國家，在2008年憲法改革之前，法國憲法委員會主要負(fù)責(zé)事前審查，不能審查已經(jīng)生效的法律是否違憲，而且提起事前審查的主體并非基本權(quán)利實際遭受侵害的人，而是政治團(tuán)體，因此，對于“政治對立程度不足而沒有被提交審查的法律，可能侵害基本權(quán)利但卻長時期存在于法律秩序中”[1]。但在改革之后，法國憲法委員會在特定情況下可以審查已生效的立法是否有違反基本權(quán)利條款的情況，因此，即便在法國模式下，公民基本權(quán)利縱向效力大多也可以實現(xiàn)。

2.橫向效力實現(xiàn)

憲法屬于公法范疇，在基本權(quán)利條款的橫向效力上，各國做法不一，大致有幾種類型。

（1）完全無橫向效力。這種模式只承認(rèn)憲法的縱向效力，認(rèn)為憲法的直接實施者是立法、行政機(jī)關(guān)，其效力對象應(yīng)是國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)和公民之間的關(guān)系，而非一般公民之間的關(guān)系，進(jìn)而完全否認(rèn)憲法條款可以在私人法律關(guān)系中產(chǎn)生效力，基本權(quán)利必須轉(zhuǎn)化為部門法權(quán)利才可以在私人法律關(guān)系中實現(xiàn)其效力，司法機(jī)關(guān)不得在私權(quán)利案件中適用憲法。

（2）間接、有限橫向效力。這種模式同樣強(qiáng)調(diào)憲法的公法屬性，否定憲法條款的直接橫向效力，但由于基本權(quán)利條款的重要性，如果完全排除其橫向效力，會使公民基本權(quán)利受損，因此通過法律解釋方式將憲法適用于司法實踐中，間接地實現(xiàn)其橫向效力，如德國[2－3]。還有的國家雖然一定程度上承認(rèn)憲法的橫向效力，但是基于憲法條款的性質(zhì)，僅可以直接適用某類條款，對憲法整體橫向效力有所限制。

（3）完全直接橫向效力。這種模式認(rèn)為憲法和其他法律一樣，可以不受限制地適用于各類型主體，包括私人主體之間的法律關(guān)系，基本權(quán)利條款的實現(xiàn)也無需以國家機(jī)關(guān)為中介，如果私人侵犯了公民的基本權(quán)利，也可要求私人主體提供救濟(jì)。愛爾蘭和南非是明顯地采用完全直接橫向效力模式認(rèn)可基本權(quán)利條款效力的國家[4]。愛爾蘭法院在霍斯福德案判決中指出：在公民的基本權(quán)利受到侵犯時，獨特地賦予給其對國家機(jī)構(gòu)和其工作人員，以及其他個人的訴權(quán)。南非1996年憲法權(quán)利法案第8條第2款規(guī)定：“考慮到憲法權(quán)利及其所要求義務(wù)的性質(zhì)，……（憲法）權(quán)利法案條款可以約束自然人和法人?！?/p>

近年來，越來越多國家認(rèn)識到完全限制憲法的橫向效力不利于基本權(quán)利保護(hù)，因此逐漸以間接或有限的方式承認(rèn)基本權(quán)利條款的橫向效力，以拓展基本權(quán)利保護(hù)的方式和范圍，一些國家正從傳統(tǒng)的縱向效力理論轉(zhuǎn)型為一定程度地接受、適用橫向效力理論，但囿于憲法審查機(jī)制和法律傳統(tǒng)限制，在權(quán)利類型、救濟(jì)方式等方面有所不同。

二、國外憲法基本權(quán)利效力具體實現(xiàn)路徑的比較

1.縱向效力理論的突破：美國憲法效力學(xué)說的新發(fā)展

在美國傳統(tǒng)憲法理論中，憲法作為控制國家權(quán)力的最高法律，其地位不同于一般法律，適用也受到限制，“國家行為人”理論是基本權(quán)利條款適用的基本原則。該理論認(rèn)為，憲法保護(hù)通常只適用于“國家行為”存在的情況下，而不在私人行為中，這一理論限制了基本權(quán)利條款效力拓展的范圍。雖然這一理論現(xiàn)今飽受詬病[5]，但仍是美國憲法效力的指導(dǎo)性原則。

“國家行為人”理論源于自由主義理論、社會契約和國家主權(quán)理論，主張個人應(yīng)保留讓渡給國家以外的剩余權(quán)利，而國家只有在正當(dāng)原因出現(xiàn)時，才可通過立法手段處分公民已經(jīng)讓渡的權(quán)利[6]。憲法作為社會的至高契約，主要處理國家與公民之間最基本的權(quán)利―義務(wù)關(guān)系，在適用方面應(yīng)堅持公―私領(lǐng)域的二分法，即憲法訴訟通常僅存在于國家參與的糾紛中，而單純涉及私法關(guān)系和個人自治領(lǐng)域，通過一般性法律加以調(diào)整[7]。在“國家行為人”理論指導(dǎo)下，基本權(quán)利法律關(guān)系義務(wù)主體是國家，國家有義務(wù)通過立法、行政行為保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)。如果國家立法、行政機(jī)關(guān)侵犯了公民基本權(quán)利，那么，立法或行政法令無效，公民進(jìn)而得到憲法救濟(jì)。

從法律解釋學(xué)的視角看，美國憲法文本主要以闡述國家機(jī)關(guān)權(quán)力和義務(wù)的方式制定，其中基本權(quán)利條款主要以禁止性義務(wù)的口吻加以描述，例如，第1修正案規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律；確立國教或禁止信教自由”，明確規(guī)定了國家是保護(hù)信仰自由的義務(wù)承擔(dān)者，并未規(guī)定其他私人主體的義務(wù)。在基本權(quán)利條款中，只有第13修正案規(guī)定“禁止任何人從事奴役他人和強(qiáng)迫役使的行為”，涉及私人主體，其他條文均缺乏類似表述。因此，通過法律解釋方式實現(xiàn)橫向效力極為困難。在1883年民權(quán)系列案判決中，美國聯(lián)邦最高法院裁定，第14修正案條文只能約束州和地方政府，國會不能通過立法禁止私人間的種族歧視。也就是說，如果公民的基本權(quán)利受到純粹私人的侵害，原則上不能獲得憲法救濟(jì)。隨著“國家行為人”理論的發(fā)展，其范圍正逐漸擴(kuò)大，在一些情況下其界限也并非十分明確?，F(xiàn)今“國家行為”并不限于國家機(jī)關(guān)和其工作人員的行為，而指一切具有公權(quán)力色彩的行為。有學(xué)者將除國家立法和行政機(jī)關(guān)及其工作人員以外的“國家行為”分為兩種情況：有國家權(quán)力介入的私人行為和私人承擔(dān)公共職能的行為等[8－9]。夏利案判決中，美國聯(lián)邦最高法院裁定，法院執(zhí)行私人簽訂的基于種族歧視的合同違反了第14修正案的規(guī)定，但私人之間簽訂的協(xié)議本身則不屬于基本權(quán)利約束的范圍。盡管“國家行為”的范圍在不斷擴(kuò)大，但該理論本質(zhì)上仍是承認(rèn)憲法條款的縱向效力而排除其橫向效力的。

“國家行為人”理論對司法的限制可能使其實際上成為基本權(quán)利侵害者的“幫兇”[10]，美國法院近年來不斷拓寬國家行為的范圍，試圖在特定基本權(quán)利保護(hù)的實踐上逐漸突破“國家行為人”的限制，有向著基本權(quán)利橫向效力模式轉(zhuǎn)向的趨勢。言論自由一直是美國憲法的一項核心性權(quán)利，言論自由的義務(wù)主體通常是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，但在一些案件中，訴訟主體和責(zé)任主體表面上來看均為私權(quán)利主體，而且所涉行為不屬于國家行為，這項基本權(quán)利卻實際影響了私人間法律關(guān)系。在沙利文案中，紐約時報刊載的廣告失實地批評了沙利文監(jiān)督的警察部門，沙利文以誹謗為由提出訴訟并獲賠償。紐約時報上訴至聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院一致認(rèn)為，政府官員不得因新聞報道的部分內(nèi)容失實而起訴誹謗，必須證明媒體的報道存在真實的惡意，并且自己的實際利益因失實報道受到傷害?？梢?，憲法規(guī)定的言論自由可以成為誹謗、精神侵權(quán)等案件的抗辯理由，這些罪名或責(zé)任可能由成文法規(guī)定，也可以是一項普通法責(zé)任。如果說這一案件的原告是政府官員，其私人法律關(guān)系的性質(zhì)還是有爭議的，那么2011年辛德爾案中聯(lián)邦最高法院的態(tài)度就更為明顯了。該案被告在原告兒子葬禮外公開抗議美國對同性戀的容忍，并將原告兒子之死與其聯(lián)系在一起，原告提出侵權(quán)之訴。美國聯(lián)邦最高法院裁定，被告的行為受憲法第1修正案保護(hù)，在公共場合的公共言論可以成為精神侵權(quán)責(zé)任的合理抗辯，從而間接影響了兩個私人主體間的侵權(quán)訴訟。這兩個案件沒有國家的參與，但法院在解釋誹謗和侵權(quán)責(zé)任時，拓寬了基本權(quán)利條款的適用，據(jù)此解釋了民事或刑事責(zé)任的承擔(dān)原則，以司法性的公權(quán)力間接介入了私人關(guān)系，改變了傳統(tǒng)的基本權(quán)利縱向效力理論。辛德爾案是基本權(quán)利適用的一個新的里程碑：憲法關(guān)系的界定實現(xiàn)了從主體到內(nèi)容的飛躍——傳統(tǒng)理論主要從主體或其行為的性質(zhì)上進(jìn)行分類，對言論自由的解釋將公共言論整體納入到公法關(guān)系范疇內(nèi)。

2.間接橫向效力實現(xiàn)：德國“第三人效力”理論

基本權(quán)利橫向效力的產(chǎn)生在理論上源于對國家責(zé)任形式的重新認(rèn)識。隨著人權(quán)理論的發(fā)展，基本權(quán)利保障范圍正逐漸擴(kuò)大，在內(nèi)容上從公民和政治權(quán)利擴(kuò)展到更為廣泛的經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利，國家的責(zé)任形式也隨之改變。國家不再是消極義務(wù)人，而是在更多場合承擔(dān)積極義務(wù)，通過主動行為保護(hù)和促進(jìn)基本權(quán)利的實現(xiàn)。因此，對基本權(quán)利的效力也應(yīng)有新的認(rèn)識，如果立法者未能通過立法防止第三人侵害，那國家就沒有履行其積極義務(wù)，私人侵權(quán)因而帶上了公權(quán)力不作為的屬性。從另一個角度看，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和福利國家的興起，在勞工和反歧視領(lǐng)域，國家明顯負(fù)有監(jiān)管在經(jīng)濟(jì)上具有優(yōu)勢地位的雇主或資產(chǎn)所有者的義務(wù)，這種私人關(guān)系本質(zhì)上不再是自由市場下的平權(quán)關(guān)系，這種情況下，國家的積極義務(wù)更為突出。在這個背景下，各國逐漸開始在一定程度上承認(rèn)憲法的橫向效力。但是，如果完全承認(rèn)憲法的直接效力，可能會破壞法律規(guī)范體系，因此，間接或有限承認(rèn)憲法橫向效力成為一種折中模式。憲法效力問題是德國憲法學(xué)界討論的熱點問題之一，德國憲法理論稱其為“第三人效力”理論，包括了直接和間接兩種方式。

德國傳統(tǒng)憲法理論也將基本權(quán)利看做公民對抗國家侵害的“防衛(wèi)權(quán)”，“直接第三人效力”是“二戰(zhàn)”后基本法頒布之后在德國興起的憲法效力新學(xué)說，該學(xué)說以德國聯(lián)邦勞動法院大法官尼帕代為代表[11]，他認(rèn)為，“倘若基本權(quán)利之條文不能直接在私人間被適用的話，則憲法的基本權(quán)利之條文將淪為‘絕對的宣示性質(zhì)’罷了”[12]337－338。因此，一些基本權(quán)利“具有可在私法關(guān)系中直接拘束力之特征”[12]341，承認(rèn)部分基本權(quán)利條款的完全直接橫向效力。尼帕代將這一理論適用于司法實踐，認(rèn)為“私法規(guī)定不足，且無其他法律可以依據(jù)，而保障人權(quán)又必須時，法院可以直接引用憲法的規(guī)定以解決私人之間的爭議”[13]，他在1957年“單身條款案”中直接適用了基本法的權(quán)利條款，認(rèn)為療養(yǎng)院雇傭合同約定實習(xí)護(hù)士不得在實習(xí)期間結(jié)婚的條款違反了基本法關(guān)于婚姻權(quán)、人格權(quán)等基本權(quán)利的規(guī)定，因此合同無效。

尼帕代的觀點受到了德國主流學(xué)界的批評，聯(lián)邦憲法法院也不贊同勞動法院適用憲法的方式。1958年呂特案中，憲法法院提出了間接適用憲法條款的方案。該案本身屬于民事主體之間的侵權(quán)糾紛，呂特因在電影節(jié)活動中公開宣傳抵制導(dǎo)演哈蘭拍攝的電影而被哈蘭告上了法庭。漢堡法院支持哈蘭的起訴，認(rèn)為呂特的行為屬于德國民法規(guī)定的以違反“善良風(fēng)俗”的方式進(jìn)行的侵權(quán)。呂特對此提出憲法訴愿，憲法法院認(rèn)為漢堡法院在解釋和適用民法中“善良風(fēng)俗”的條款時沒有充分考慮到言論自由這項基本權(quán)利的重要意義[13]。憲法法院指出，“基本權(quán)利首先是公民對抗國家的防御權(quán)，但德國基本法中的基本權(quán)利規(guī)定同時也體現(xiàn)為一種客觀的價值秩序，其作為憲法上的基本決定而對所有法領(lǐng)域發(fā)生效力”[14]。因此，基本權(quán)利條款應(yīng)該約束包括司法審判的國家行為，法院并沒有直接適用基本權(quán)利，而是以民法的概況性條款解釋為突破點，作為基本權(quán)利條款影響民事關(guān)系的媒介，基本權(quán)利條款進(jìn)而通過“客觀價值秩序”在民法解釋中實現(xiàn)了其間接效力。

與美國聯(lián)邦最高法院一樣，德國憲法法院不主張將憲法條款“部門法化”，但其處理方式和美國法院不同：第一，憲法法院并非將基本權(quán)利條款作為一種對民事責(zé)任的抗辯理由，而是成為解釋民事條款的基本原則，基本權(quán)利以民法概況性條款作為中介產(chǎn)生效力，間接承認(rèn)了憲法權(quán)利的橫向效力，因此被稱為“間接第三人效力”。而美國法院始終沒有直接突破“國家行為人”理論的縱向效力陰影，一直試圖在擴(kuò)大公共行為、公共領(lǐng)域的范圍。第二，從條文上看，德國基本法與美國憲法不同，其本身對憲法效力問題的闡述是曖昧不清的，沒有明確在條文中說明基本權(quán)利的適用對象，反而以宣示權(quán)利的方式表述，如基本法第2條規(guī)定，“人人享有個性自由發(fā)展的權(quán)利，但不得侵害他人權(quán)利，不得違反憲法秩序或道德規(guī)范”。這種宣示性條款在解釋學(xué)上沒有排除其他義務(wù)主體。第三，與美國分散式審查機(jī)制不同，集中審查將憲法問題的最終解釋權(quán)賦予憲法法院，其對憲法問題的裁決權(quán)是最終、獨占且排他的，因此其管轄權(quán)也受到限制，平權(quán)主體間訴訟只能在普通法院審理，基本權(quán)利受侵害者除非以憲法訴愿方式提起訴訟，否則不能由憲法法院審理。勞動法院直接適用憲法的方式勢必需要對具體案件進(jìn)行實質(zhì)審理，將基本權(quán)利的實質(zhì)適用到具體案件中，這種管轄方式違背了設(shè)計憲法法院的初衷?；緳?quán)利的效力模式一定程度上與憲法實施機(jī)制有關(guān)，“間接第三人效力”理論經(jīng)上世紀(jì)50年代德國憲法法院解釋后，逐漸成為德國憲法學(xué)界的主流學(xué)說。

3.憲法有限直接橫向效力實現(xiàn)：加拿大憲法權(quán)利和價值二分法

加拿大的憲法秩序較為特別，基本權(quán)利主要由《加拿大人權(quán)法案》《加拿大權(quán)利和自由憲章》兩部法律規(guī)定，前者的權(quán)利更多是宣示性的，后者才是保護(hù)基本權(quán)利的有效工具，其效力優(yōu)先性在1982年加拿大憲法中得到肯定。對于加拿大憲章的效力，加拿大法院采取有限承認(rèn)其橫向效力的原則。與其他國家不同，加拿大法院采取了憲法基本權(quán)利和憲法價值的兩分法，認(rèn)可憲法價值的直接橫向效力，要求在解釋和適用一般性法律時遵守憲章中的憲法價值，但就純粹的權(quán)利條款而言，則仍保持縱向效力模式。

加拿大最高法院在多芬案判決中裁定，雖然法庭根據(jù)普通法頒發(fā)的禁令違反了表達(dá)自由，但是憲章只能直接適用于議會、立法機(jī)關(guān)、省行政機(jī)關(guān)和聯(lián)邦政府，這一案件完全沒有政府參與，法院禁令本身并不屬于憲章約束的范圍，因此不能直接適用憲章規(guī)定的基本權(quán)利條款，但法院在適用普通法的時候必須要以符合憲章的方式適用普通法?？傊緳?quán)利條款的橫向效力是有限的：第一，當(dāng)私人因立法行為或其他政府行為導(dǎo)致另一人基本權(quán)利受損的話，憲章中的基本權(quán)利條款可以直接適用私人之間的訴訟。但如果私人訴訟是以普通法為由的話，基本權(quán)利則不適用。第二，法院在解釋和適用普通法原則過程中，要遵守憲法中的基本價值，通過法律解釋的方法實現(xiàn)基本權(quán)利反映的憲法價值。對于憲法價值和權(quán)利適用上的差異，加拿大最高法院在后來的希爾案中有進(jìn)一步闡述：基本權(quán)利條款規(guī)定了國家的義務(wù)，如果立法和行政機(jī)關(guān)侵犯了基本權(quán)利，那么，國家機(jī)關(guān)自然因未履行義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，權(quán)利人獲得憲法上的訴因和救濟(jì)。如果憲法性法律關(guān)系存在于兩個私人主體之間，且涉及的是普通法和基本權(quán)利的沖突，那么，私人主體不會對另一私人主體承擔(dān)憲法義務(wù)，因缺乏義務(wù)而喪失訴因。在這種情況下，如果普通法訴因存在，法院可以在權(quán)利人申請普通法救濟(jì)時以符合憲法價值的方式發(fā)展普通法。實際上，由于法院不屬于承擔(dān)憲法義務(wù)的國家機(jī)構(gòu)，發(fā)展普通法的行為又帶有立法性質(zhì)，因此，法院的態(tài)度是較為謹(jǐn)慎的。與德國憲法法院相比，加拿大法官在這種情況下的創(chuàng)造空間因其權(quán)力有限而受到限制。

三、對我國基本權(quán)利條款實現(xiàn)路徑的啟示

1.我國憲法基本權(quán)利條款的效力實現(xiàn)

我國關(guān)于基本權(quán)利條款效力的探討較少，這因為我國的憲法實施機(jī)制具有一定的特殊性：我國憲法實施以規(guī)范（抽象性）審查為主，由全國人大常委會負(fù)責(zé)對法規(guī)進(jìn)行審查，司法機(jī)關(guān)無權(quán)對所適用的規(guī)范性法律文件的合憲性進(jìn)行審查。最高人民法院在1955年的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》中直接否定了在刑事審判中憲法作為直接定罪量刑的依據(jù)，2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》明確指出，法院應(yīng)引用的規(guī)范性法律文件包括“法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋”，排除了憲法在法院的適用。因此，我國憲法基本權(quán)利條款很難在訴訟中實現(xiàn)其效力，全國人大常委會主要審查抽象性法規(guī)且其審查的范圍是有限的，因此，基本權(quán)利的縱向效力在我國也是受限的。

2001年的齊玉苓案也給憲法學(xué)者帶來了新的思考，批復(fù)中提到憲法性的受教育權(quán)被侵害應(yīng)給予民事救濟(jì)，這說明基本權(quán)利在司法實踐中也曾實現(xiàn)過其橫向效力。于是，憲法司法化或私法化的討論曾一度不絕于耳。然而，齊玉苓案批復(fù)和判決沒有清晰區(qū)分憲法權(quán)利—義務(wù)和民事權(quán)利—義務(wù)，混淆了基本權(quán)利義務(wù)主體和民事義務(wù)主體的概念，也沒有像德國或加拿大法院那樣通過解釋原則或以部門法為中介說明基本權(quán)利的實現(xiàn)路徑，因此，對基本權(quán)利條款的適用是模糊不清的。童之偉教授將憲法適用分為“遵守性援用”和“適用性援用”，指出齊玉苓案的批復(fù)則屬于“適用性援用”，即“其行為的性質(zhì)屬于在行使審判權(quán)的過程中適用憲法而非遵守憲法”，他認(rèn)為這種行為本身無助于具體爭端解決，并且橫向效力相當(dāng)于“抽掉憲法的骨頭”[15]。齊玉苓案批復(fù)在2008年公布的最高法院決定中已被廢止，至今未有其他的司法解釋或者法律法規(guī)對憲法效力實現(xiàn)作出進(jìn)一步說明。

2.對我國基本權(quán)利實現(xiàn)路徑的啟示

從對國外憲法的比較和我國基本權(quán)利實現(xiàn)路徑的分析中，可以得到以下幾點啟示：

（1）各國憲法理論都在盡量拓寬基本權(quán)利實現(xiàn)的路徑，“有權(quán)利必有救濟(jì)”，基本權(quán)利和其他法律權(quán)利一樣，其實效體現(xiàn)在權(quán)利保障和救濟(jì)的方式上。如果一般性法律中沒有具體的規(guī)定，沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)，或規(guī)定的救濟(jì)不足，那么，憲法基本權(quán)利如何能實現(xiàn)呢？就我國現(xiàn)今憲法理論和機(jī)制而言，無論在一般性法律解釋還是適用上，很難將基本權(quán)利以直接或者間接方式導(dǎo)入或輻射到部門法中。也就是說，你有這項權(quán)利，卻無從實現(xiàn)，因為這項權(quán)利太為重要，因而無從實現(xiàn)，恐怕這難被認(rèn)為是基本權(quán)利設(shè)置的初衷和歸宿。

因此，在強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利的重要性之余，應(yīng)更多關(guān)注其實現(xiàn)的可能性，可以強(qiáng)調(diào)在立法階段主動遵守合憲性原則，也可以在法規(guī)審查階段加大全國人大常委會的審查力度，甚至可以考慮適當(dāng)參考德國和加拿大的經(jīng)驗，在解釋法律的時候適當(dāng)考慮基本權(quán)利的價值，使得基本權(quán)利條款在實踐中不至于落空。

（2）盡管基本權(quán)利保障極其重要，從其他國家的經(jīng)驗中可以看出，采取完全直接橫向效力模式的國家仍少之又少。若隨意將憲法等同于其他法律，無異于矯枉過正。根據(jù)奧地利法學(xué)家凱爾森的理論，憲法作為國家的根本大法，是法律規(guī)范等級體系中的上位規(guī)范，為現(xiàn)行法律體系提供了規(guī)范性基礎(chǔ)，下位規(guī)范是憲法權(quán)利實現(xiàn)的一種有效途徑。如果拋開其他部門法，在司法實踐中不加限制地適用憲法，可能會導(dǎo)致部門法虛無主義。如果僅是在實踐中遵守性地援引憲法條文而不實際解釋其效力或賦予其有效救濟(jì)，的確不利于具體糾紛的解決，也不利于憲法權(quán)利的保護(hù)。憲法的至上性決定了其適用的特殊性，憲法效力理論研究和探索是有益且必要的。

（3）憲法效力的實現(xiàn)與一國的憲法實施機(jī)制和法律傳統(tǒng)密切相關(guān)，憲政正是將憲法精神融入到實際政治秩序中，讓憲法規(guī)定的基本權(quán)利從文字走向人們的現(xiàn)實生活。無論是哪一種方式的選擇，要考慮一國憲法的具體條文闡述方式、憲法解釋理論、違憲審查機(jī)制、政治制度等因素的限制，不能隨意照搬或抄用某一種憲法效力理論，這樣反而會影響基本權(quán)利的實現(xiàn)效果。而且，各國對基本權(quán)利效力的認(rèn)識都是在突破傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上循序漸進(jìn)發(fā)展的。就我國情況而言，完善憲法實施機(jī)制是實現(xiàn)基本權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，盲目地談憲法司法化或私法化都難取得成效。

總之，進(jìn)一步完善我國憲法效力模式，保障基本權(quán)利的實現(xiàn)，使其成為公民法制生活中不可或缺的一部分，是實現(xiàn)憲法價值的重要途徑。

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