管榮齊

(天津工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，天津300387)

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》(Trans－Pacific Partnership Agreement，簡稱TPP)在美國的主導(dǎo)和推動下，其規(guī)模和影響迅速擴(kuò)大，參與談判的國家現(xiàn)已增至12個(gè)，包括美國、智利、秘魯、越南、新加坡、新西蘭、馬來西亞、文萊、澳大利亞、墨西哥、加拿大和日本，韓國正在積極爭取參與TPP談判。在韓國加入以后，TPP成員國的GDP總量將達(dá)到28.65萬億美元，占到全世界GDP總量71.67萬億美元的40%1根據(jù)世界銀行美元現(xiàn)價(jià)GDP最新的2012年數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。。

TPP對中國所提出的挑戰(zhàn)主要在于三個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn):即國際勞工標(biāo)準(zhǔn)、綠色環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。深入研究美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案與中國知識產(chǎn)權(quán)制度之間的差異，并提出相應(yīng)的問題解決方案，是中國加入TPP的重要課題之一。

一、美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案與中國知識產(chǎn)權(quán)制度的主要差異

(一)商標(biāo)權(quán)(含地理標(biāo)志權(quán))保護(hù)方面

根據(jù)美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案第2條的規(guī)定，一個(gè)馳名商標(biāo)不論注冊與否，只要在相關(guān)商品或服務(wù)上的使用能夠使人在該商品或服務(wù)與商標(biāo)所有人之間建立起聯(lián)系，或者可能損害商標(biāo)所有人的利益，則《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)(1967)第6條之2關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定將延伸適用于不相同或不近似的商品或服務(wù);締約方不得要求商標(biāo)備案是商標(biāo)許可生效、主張權(quán)利或其他目的的要件;締約方應(yīng)當(dāng)將地理標(biāo)志作為商標(biāo)提供保護(hù)，并在符合以下條件的情況下，允許葡萄酒或烈性酒以外的非真實(shí)來源地的商品或服務(wù)使用有關(guān)地理標(biāo)志:(1)不會引起公眾對商品或服務(wù)的真實(shí)來源地產(chǎn)生誤導(dǎo);(2)不能構(gòu)成《巴黎公約》(1967)第10條之2規(guī)定下的不正當(dāng)競爭;(3)不會引起對在先商標(biāo)或地理標(biāo)志相似性的混淆;(4)不是相關(guān)商品或服務(wù)的通用名稱。

以上規(guī)定，與中國2013年修訂的《商標(biāo)法》第13條第2款、第16條第1款、第42條、第43條第3款等存在差異。根據(jù)中國2013年《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用;商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用，但已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效;轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請，經(jīng)核準(zhǔn)后予以公告，受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán);許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報(bào)商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告，未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。

(二)專利權(quán)保護(hù)方面

根據(jù)美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案第8條的規(guī)定，只要發(fā)明滿足專利實(shí)質(zhì)條件，即具有新穎性、包含創(chuàng)造性步驟和能夠在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，無論是何種技術(shù)領(lǐng)域中的產(chǎn)品或方法，締約方都應(yīng)當(dāng)授予其專利權(quán)。另外，已知產(chǎn)品應(yīng)用中任何新的形式、用途、方法等發(fā)明，即使不能提高產(chǎn)品的功效，也可以滿足專利實(shí)質(zhì)條件，締約方都應(yīng)當(dāng)保證其可以獲得專利權(quán)。締約方還應(yīng)當(dāng)對下列發(fā)明授予專利權(quán):(1)植物和動物(品種)，(2)對人類或動物疾病的診斷、治療以及外科手術(shù)方法。

以上規(guī)定，與中國2008年修訂的《專利法》第22條第1款和第4款、第25條等存在差異。根據(jù)中國2008年《專利法》的有關(guān)規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，其中實(shí)用性是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果;對下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán):(1)科學(xué)發(fā)現(xiàn);(2)智力活動的規(guī)則和方法;(3)疾病的診斷和治療方法;(4)動物和植物品種;(5)用原子核變換方法獲得的物質(zhì);(6)對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)。

(三)著作權(quán)保護(hù)方面

根據(jù)美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案第4條的規(guī)定，任何締約方都應(yīng)當(dāng)對作品、表演和錄音制品提供一定期限的保護(hù)，以自然人的生命為基礎(chǔ)計(jì)算時(shí)，著作權(quán)、表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)的保護(hù)期為作者終生加死后70年;不以自然人的生命為基礎(chǔ)計(jì)算時(shí)，保護(hù)期從作品、表演或錄音制品第一次被授權(quán)出版發(fā)行之年末起不少于95年;作品、表演或錄音制品完成之日起25年內(nèi)沒有被授權(quán)出版發(fā)行時(shí)，保護(hù)期從作品、表演或錄音制品完成之年末起不少于120年。

以上規(guī)定，與中國2001年修訂的《著作權(quán)法》第20條、第21條、第38條、第41條等存在差異。根據(jù)中國2001年《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制;公民作品的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年;法人或者其他組織的作品、著作權(quán)(署名權(quán)除外)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，以及電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等的保護(hù)期為50年，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的不再保護(hù);表演者、錄音錄像制作者的精神權(quán)利的保護(hù)期不受限制，其經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)期為50年。

二、中國在商標(biāo)權(quán)(含地理標(biāo)志權(quán))保護(hù)方面的問題解決方案

(一)未注冊馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)

馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)，并為相關(guān)領(lǐng)域中的公眾所熟知的商標(biāo)①李明德:《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版，第406頁。。根據(jù)《巴黎公約》和世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱《Trips協(xié)議》)的規(guī)定，馳名商標(biāo)所有人可以禁止他人在同類、類似和不同類別商品和服務(wù)上搶注和使用相同和近似的商標(biāo)，即享有跨類保護(hù)的權(quán)利。

未注冊馳名商標(biāo)是指未經(jīng)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)審查確認(rèn)和登記注冊，而直接投放到市場上使用后而達(dá)到馳名程度的商標(biāo)，主要包括未申請注冊的馳名商標(biāo)、申請注冊被駁回后尚在使用并已經(jīng)馳名的商標(biāo)和正在申請注冊中的馳名商標(biāo)三種類型。未注冊馳名商標(biāo)雖然在現(xiàn)實(shí)生活中越來越少，但依然是客觀存在的，尤其是在實(shí)行使用獲得商標(biāo)權(quán)的美國。

出于保護(hù)社會公共利益、維護(hù)自由競爭秩序的考慮，《巴黎公約》(1967)第6條之6、《Trips協(xié)議》第16條第3項(xiàng)、《歐洲共同體商標(biāo)條例》第9條及中國2013年《商標(biāo)法》第13條第2－3款，都將馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的客體范圍局限于注冊商標(biāo)，而不包括未注冊商標(biāo)，即未注冊馳名商標(biāo)所有人不享有跨類保護(hù)的權(quán)利，只能禁止他人在同類和類似商品和服務(wù)上搶注和使用相同和近似的商標(biāo)。

但是，馳名商標(biāo)獲得跨類保護(hù)的關(guān)鍵性因素并非注冊，而是良好的商譽(yù)。商標(biāo)只是一種符號，其價(jià)值在于包含其中的商譽(yù)，而馳名商標(biāo)背后隱藏的是良好的商譽(yù)。一件商標(biāo)不會因?yàn)樽远淖兤浞柕谋举|(zhì)，注冊旨在沖突檢索和公示而非授權(quán)，只有通過實(shí)際使用而積累起商譽(yù)才能獲得法律保護(hù)。當(dāng)然，商標(biāo)未經(jīng)沖突檢索和公示，社會公眾無從知曉，就不能禁止他人使用，但如果達(dá)到了馳名的程度，卻仍然不能全面享有權(quán)利，則明顯有損于商標(biāo)權(quán)人而偏向于侵權(quán)人。

(二)地理標(biāo)志作為商標(biāo)的注冊和使用

地理標(biāo)志又稱為原產(chǎn)地名稱，依據(jù)中國2013年《商標(biāo)法》第16條第2款的規(guī)定，是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或人文因素所決定的標(biāo)志。

將地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)、集體商標(biāo)注冊和使用，目前世界上美國、加拿大、英國、德國、日本、意大利等多數(shù)國家莫不如此，但將地理標(biāo)志注冊為普通商標(biāo)使用，尤其是在非真實(shí)來源地的商品或服務(wù)上使用，世界上多數(shù)國家是不允許的，其主要原因是擔(dān)心造成商品或服務(wù)來源上的混淆。

對于地理標(biāo)志在非真實(shí)來源地的商品或服務(wù)上使用的擔(dān)心，在普通商標(biāo)的許可使用上也是存在的，只不過通過法律制度安排予以避免了。例如，中國2013年《商標(biāo)法》第43條第1－2款規(guī)定，商標(biāo)注冊人許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，并且必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。這樣的安排，可以避免社會公眾對商品或服務(wù)來源的誤認(rèn)，能夠認(rèn)定商標(biāo)許可人和被許可人善意的主觀態(tài)度。

類似的法律制度安排也可以適用于地理標(biāo)志商標(biāo)。實(shí)質(zhì)上，中國2013年《商標(biāo)法》第16條第1款不但規(guī)定了地理標(biāo)志商標(biāo)在非真實(shí)來源地的商品或服務(wù)上禁止使用的條件——誤導(dǎo)公眾，而且規(guī)定了例外情形——已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。所謂“善意取得注冊”，應(yīng)當(dāng)包括:(1)不會引起公眾對商品或服務(wù)的真實(shí)來源地產(chǎn)生誤認(rèn);(2)不能構(gòu)成《巴黎公約》(1967)第10條之2規(guī)定下的不正當(dāng)競爭;(3)不會引起對在先商標(biāo)或地理標(biāo)志相似性的混淆;(4)不是相關(guān)商品或服務(wù)的通用名稱。在這些前提條件下，不會造成商品或服務(wù)來源上的混淆，可以允許地理標(biāo)志商標(biāo)在非真實(shí)來源地的商品或服務(wù)上使用。

(三)商標(biāo)許可、轉(zhuǎn)讓的備案或核準(zhǔn)

商標(biāo)許可、轉(zhuǎn)讓由于改變了商標(biāo)使用人、所有人，易于造成商品或服務(wù)來源上的混淆，所以包括中國在內(nèi)的世界上很多國家和地區(qū)都對商標(biāo)許可、轉(zhuǎn)讓實(shí)行備案或核準(zhǔn)制，即商標(biāo)許可、轉(zhuǎn)讓除了雙方達(dá)成一致意見、簽訂相應(yīng)合同以外，還必須向商標(biāo)主管部門申請商標(biāo)許可、轉(zhuǎn)讓的備案或核準(zhǔn)。

商標(biāo)許可、轉(zhuǎn)讓備案或核準(zhǔn)的主要作用和價(jià)值是公示，即將商標(biāo)權(quán)利變動的事實(shí)公之于眾，而公示的方式有多種，其中備案或核準(zhǔn)屬于風(fēng)險(xiǎn)和成本最高的一種。按照中國2013年《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)許可人需要將商標(biāo)使用許可報(bào)商標(biāo)局備案和公告，有可能造成商業(yè)秘密的泄露和侵權(quán);商標(biāo)轉(zhuǎn)讓需要向商標(biāo)局申請核準(zhǔn)和公告，在此期間轉(zhuǎn)讓人、受讓人和第三人之間的法律關(guān)系必然處于不穩(wěn)定狀態(tài);此外，商標(biāo)許可備案特別是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)還需要辦理繁瑣的手續(xù)，耗費(fèi)大量的人財(cái)物力和時(shí)間。

中國商標(biāo)許可備案特別是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)的作用和價(jià)值，相對于其高企的風(fēng)險(xiǎn)和成本，已經(jīng)到了非精簡和改革不可的程度?！稓W洲共同體商標(biāo)條例》以及德國、丹麥、美國、英國《商標(biāo)法》都未要求商標(biāo)轉(zhuǎn)讓需向商標(biāo)主管部門申請核準(zhǔn)，而只要求在注冊簿上登記，這既尊重了當(dāng)事人的意思自治，又有利于保護(hù)受讓人的利益，還可以大大提高行政效率。至于商標(biāo)許可備案，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《商標(biāo)法新加坡條約》規(guī)定，任何締約方不得就向商標(biāo)主管機(jī)關(guān)申請使用許可備案，而要求提供使用許可合同或其譯本，以及關(guān)于使用許可合同中財(cái)務(wù)條款的說明。中國商標(biāo)許可備案、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)的精簡和改革，考慮到中國的現(xiàn)實(shí)情況以及美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案的要求，可以分兩個(gè)階段進(jìn)行:第一個(gè)階段的任務(wù)是將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的核準(zhǔn)制改為登記制，將商標(biāo)許可備案的對象由合同副本改為基本信息;第二個(gè)階段的目標(biāo)是取消商標(biāo)許可備案、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，只要求當(dāng)事人履行公告義務(wù)。

三、中國在專利權(quán)保護(hù)方面的問題解決方案

(一)專利的實(shí)用性

關(guān)于專利的實(shí)用性，世界上有兩種典型的認(rèn)識與理解。一種觀點(diǎn)是歐洲、日本等大陸法系國家和地區(qū)的“產(chǎn)業(yè)應(yīng)用性(Industrial Applicability)”標(biāo)準(zhǔn)，只要求發(fā)明創(chuàng)造能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或使用，認(rèn)為僅為個(gè)人需要而進(jìn)行私人使用的發(fā)明創(chuàng)造是不具有可專利性的。比如，歐洲專利公約中的“產(chǎn)業(yè)應(yīng)用性”試圖排除一些極端愚蠢的行為——對明顯的不可能達(dá)到其聲稱目的的想法申請專利①W.R.Cornish ，IPR － Patent，Trademark，Copyright and Related Rights，London:Sweet＆Maxwell，2003:206.，它只關(guān)心技術(shù)方案能否在產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用，并不要求具有技術(shù)上的積極效果，更不意味著可能取得經(jīng)濟(jì)上的利益②［日］吉藤幸朔:《專利法概論》，宋永林，魏啟學(xué)譯，北京:專利文獻(xiàn)出版社，1990年版，第90頁。。

另一種觀點(diǎn)是美國的“實(shí)用性(Utility)”標(biāo)準(zhǔn)，要求產(chǎn)品或方法應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際的用途，認(rèn)為僅為個(gè)人需要而進(jìn)行私人使用的發(fā)明創(chuàng)造可以成為授予專利的主題。美國Story法官作為專利實(shí)用性條件的著名解釋者之一，認(rèn)為發(fā)明創(chuàng)造的一個(gè)微小的有益用途就足夠了，實(shí)用性的程度不應(yīng)當(dāng)被審查③Michelle L.Johnson，In re Bran and the Utility Examination Guidelines:a Light at the End of the Tunnel?，The state of New Jersey Rutgers Law Review，1996(49).。想要達(dá)到實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)明人不必保證他的發(fā)明創(chuàng)造優(yōu)于達(dá)到同一效果的現(xiàn)行方法，法律也不把發(fā)明創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或商業(yè)價(jià)值作為對實(shí)用性起關(guān)鍵作用的問題來考慮④［美］P.D.羅森堡:《專利法基礎(chǔ)》，鄭成思譯，北京:對外貿(mào)易出版社，1982年版，第119頁。。

由此可見，世界上兩種典型的關(guān)于專利實(shí)用性的觀點(diǎn)，雖然在僅為個(gè)人需要而進(jìn)行私人使用的發(fā)明創(chuàng)造的可專利性上有不同的認(rèn)識和理解，但只要求發(fā)明創(chuàng)造能夠在產(chǎn)業(yè)上制造、使用，而沒有要求發(fā)明創(chuàng)造能夠提高商品的功效，即產(chǎn)生積極的和有益的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會效果。而在中國，實(shí)用性是指該發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌蛑圃旎蚴褂?，并且能夠產(chǎn)生積極效果，其中:“能夠產(chǎn)生積極效果”是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠谔岢錾暾堉?，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會的效果是所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以預(yù)料到的，應(yīng)當(dāng)是積極的和有益的。

對于中國專利實(shí)用性包含積極效果的定義和解釋，很多人提出批評意見。批評者認(rèn)為，在大多數(shù)國家的專利法中，不但實(shí)用性不要求“積極效果”，而且作為獲得專利權(quán)最大障礙的創(chuàng)造性也不要求“有益的技術(shù)效果”，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會的效果只是作為證明技術(shù)方案具有實(shí)用性、創(chuàng)造性的一種證據(jù)。因此，中國2008年《專利法》第22條第4款應(yīng)當(dāng)去除“能夠產(chǎn)生積極效果”的要求，而改為:“實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或使用。”

(二)動植物品種的可專利性

動物和植物是有生命的物體。所謂“動物”，不包括人，是指不能自己合成，而只能靠攝取自然的碳水化合物及蛋白質(zhì)來維系其生命的生物。所謂“植物”，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動的生物⑤《專利審查指南》，第2部分第1章4.4，2010年。。動物和植物品種一般是天然存在的或自然繁育的，但也可以通過雜交、嫁接、輻射、基因工程等進(jìn)行人工培育。

對于動植物品種的可專利性，目前世界上除美國等少數(shù)國家以外，大多數(shù)國家和地區(qū)持否定的態(tài)度。但隨著生物技術(shù)的發(fā)展，為了抗衡美國的專利掠奪，歐洲議會和理事會《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明法律保護(hù)的第98/44號指令》對動植物品種的可專利性做出了例外解釋:如果有關(guān)動植物品種發(fā)明的技術(shù)可行性不限于特定的動植物品種，則其具有可專利性①DIRECTIVE 98/44/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 6 July 1998 on the legal protection of biotechnological inventions.Article 4.。中國雖然把動植物品種排除在專利客體之外，但通過《植物新品種保護(hù)條例》給予植物新品種專門保護(hù)，并且對動植物品種的非生物學(xué)生產(chǎn)方法給予專利保護(hù)。

動植物品種獲得專利保護(hù)的主要障礙在于專利實(shí)用性、法律傳統(tǒng)和道德倫理，現(xiàn)都已經(jīng)、即將部分或全部排除。首先來看專利實(shí)用性，在其要求局限于發(fā)明創(chuàng)造能夠在產(chǎn)業(yè)上制造、使用以后，即使在天然存在或自然繁育的動植物品種中，屬于首次發(fā)現(xiàn)且其結(jié)構(gòu)、形態(tài)等是現(xiàn)有技術(shù)中不曾認(rèn)識的，并在產(chǎn)業(yè)上有利用價(jià)值的，也能夠授予專利權(quán);在人工培育的動植物品種中，即使是依據(jù)生物學(xué)方法生產(chǎn)的，只要人的技術(shù)介入對所要達(dá)到的目的或效果起了主要的控制作用或決定性作用，符合專利的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性條件，就應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。

再來看動植物品種保護(hù)的法律傳統(tǒng)和道德倫理。雖然不同國家和地區(qū)對動植物品種保護(hù)的法律傳統(tǒng)有所不同，少數(shù)采用專利法保護(hù)，多數(shù)采用專門法保護(hù)，且《保護(hù)植物新品種國際公約》、《TRIPS協(xié)議》也沒有做出統(tǒng)一要求，但這些專門法在內(nèi)容上類似或接近于專利法。至于道德倫理，雖然歐洲專利局以此為由審查“哈佛鼠”專利申請，但最終沒有否定其專利權(quán);而中國《專利審查指南》僅以此否定“可能導(dǎo)致動物痛苦而對人或動物的醫(yī)療沒有實(shí)質(zhì)性益處的改變動物遺傳同一性的方法”的可專利性，而沒有涉及動植物品種。

(三)疾病診斷和治療方法的可專利性

所謂“疾病的診斷和治療方法”，是指以有生命的人體或動物體為直接實(shí)施對象，進(jìn)行識別、確定或消除病因或病灶的過程，包括診斷方法和治療方法，其中:診斷方法是指為識別、研究和確定有生命的人體或動物體病因或病灶狀態(tài)的過程;治療方法是指為使有生命的人體或者動物體恢復(fù)或獲得健康或減少痛苦，進(jìn)行阻斷、緩解或者消除病因或病灶的過程②《專利審查指南》，第2部分第1章4.3，2010年。。

除了以美國、澳大利亞為代表的少數(shù)國家之外，以法國、德國等為代表的多數(shù)國家目前仍禁止簽發(fā)疾病診斷和治療方法專利。但隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，為了抗衡美國的專利掠奪，歐洲專利局不僅對不授予專利權(quán)的疾病診斷和治療方法在一定范圍內(nèi)做限縮解釋③Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office.I.A.2.2010.，還對已知物質(zhì)的醫(yī)藥用途以瑞士型權(quán)利要求形式1瑞士型權(quán)利要求的標(biāo)準(zhǔn)格式是“用物質(zhì)X制備治療疾病Y的藥品的應(yīng)用”，實(shí)際為包含藥品使用的醫(yī)療方法。瑞士型權(quán)利要求最早被瑞士知識產(chǎn)權(quán)局于1984年通過一項(xiàng)行政裁決所確認(rèn)。，甚至對藥物的給藥方式給予專利保護(hù);日本不僅正在逐步縮小排除在專利客體之外的疾病診斷和治療方法的范圍，還已開始對生物醫(yī)療技術(shù)發(fā)明授予專利;而在中國，實(shí)施疾病診斷和治療方法的儀器或裝置，以及在疾病診斷和治療方法中使用的物質(zhì)或材料，可以申請并獲得專利權(quán)。

疾病的診斷和治療方法獲得專利保護(hù)的主要障礙在于專利實(shí)用性、公共利益和道德倫理，現(xiàn)都已經(jīng)、即將部分或全部排除。首先來看專利實(shí)用性，其反對理由是，疾病的診斷和治療方法直接以有生命的人體或動物體為實(shí)施對象，復(fù)雜而多變，無法在產(chǎn)業(yè)上利用。但是，基于現(xiàn)代高新技術(shù)的新的疾病診斷和治療方法，如基因、納米、干細(xì)胞再生等，不因患者的個(gè)體差異和病情變化而變化，具有穩(wěn)定性和可重復(fù)性;即使是傳統(tǒng)的疾病診斷和治療方法，目前多數(shù)也已實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化。比如以瑞士型權(quán)利要求形式保護(hù)的醫(yī)藥用途，對于疾病的治療具有固定的用法，能夠滿足專利實(shí)用性的要求。

再來看疾病的診斷和治療方法涉及的公共利益和道德倫理。其反對理由是，醫(yī)生在診斷和治療過程中應(yīng)當(dāng)有選擇各種方法和條件的自由，授予專利權(quán)會造成其與人類和動物生命健康權(quán)的沖突。但是，設(shè)立專利制度、授予專利權(quán)的主要目的之一是促進(jìn)技術(shù)公開與交流，至于因?qū)＠麢?quán)壟斷而影響對疾病診斷和治療方法選擇自由、損害人類和動物生命健康權(quán)的問題，專利法上的強(qiáng)制許可制度以及《關(guān)于〈TRIPS協(xié)議〉與公眾健康的多哈宣言》、《關(guān)于〈TRIPS協(xié)議〉和公共健康的多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》等國際條約早已解決，只是在使用享有專利權(quán)的疾病診斷和治療方法時(shí)，需要向?qū)＠麢?quán)人支付一定費(fèi)用。

四、中國在著作權(quán)保護(hù)方面的問題解決方案

美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案與中國著作權(quán)制度的主要差異在于著作權(quán)保護(hù)期的不同。美國在1998年通過《著作權(quán)保護(hù)期延長法案》之前，所適用的1976年《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)保護(hù)期同中國一樣，自然人作品的保護(hù)期是作者終生加死后50年，單位作品的保護(hù)期是50年。但美國1998年《著作權(quán)保護(hù)期延長法案》將自然人作品的保護(hù)期限延長至作者終生加死后70年，而將單位作品的保護(hù)期限延長至95年，這與美國TPP知識產(chǎn)權(quán)草案的規(guī)定是一致的。

除了美國以外，目前已經(jīng)有26個(gè)國家和地區(qū)的著作權(quán)保護(hù)期延長到了較高的水平。墨西哥:自然人作品的保護(hù)期為作者有生之年加死后100年;哥倫比亞、幾內(nèi)亞:作者有生之年加死后80年;危地馬拉、洪都拉斯:作者有生之年加死后75年;歐盟、波蘭、冰島、列支敦士登、克羅地亞、馬其頓、保加利亞、阿爾巴尼亞、巴西、阿根廷、秘魯、巴拉圭、哥斯達(dá)黎加、厄瓜多爾、埃及、加納、尼加拉瓜、尼日利亞、土耳其、以色列、新加坡:作者有生之年加死后70年;印度、委內(nèi)瑞拉:作者有生之年加死后60年①The Allen Consulting Group，Copyright Term Extension:Australian Benefits and Costs［EB/OL］.The Allen Consulting Group:http://www.allenconsult.com.au/publications/view.php?id=249.。

著作權(quán)保護(hù)期的延長似乎形成了一種趨勢，并且不斷向其他國家漫延，其成因是什么?最終結(jié)果又會是什么?中國是否應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這一趨勢?先來看著作權(quán)保護(hù)期延長趨勢的成因。根據(jù)自然權(quán)利理論，著作權(quán)的保護(hù)期與作者的人身尤其是壽命相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)覆蓋作者及其之后的兩代人壽命，因而《歐盟著作權(quán)保護(hù)期指令》序言第6段指出:由于歐盟的人均壽命在不斷增長，《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)規(guī)定的作者終生加死后50年的著作權(quán)保護(hù)期不能再涵蓋作者及其之后兩代人，所以延長至70年。根據(jù)激勵理論，在確定著作權(quán)保護(hù)期時(shí)，應(yīng)當(dāng)多考慮保護(hù)期可能對作者創(chuàng)作熱情的激勵，因而美國在1998年延長著作權(quán)保護(hù)期時(shí)明確指出:著作權(quán)保護(hù)期的延長會激勵作品的創(chuàng)作，社會公眾可以獲得更多作品，從而最終促進(jìn)社會整體福祉②羅莉:《版權(quán)保護(hù)期限的是與非》，《法學(xué)》，2005年第11期。。

再來看著作權(quán)保護(hù)期延長趨勢的發(fā)展目標(biāo)。鑒于世界上多數(shù)國家都是《伯爾尼公約》的成員國，隨著社會經(jīng)濟(jì)技術(shù)水平的不斷提高，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，公共領(lǐng)域的作品儲備都能滿足公共利益特別是義務(wù)教育的需要，社會公眾獲取作品的綜合能力尤其是購買力都已顯著增強(qiáng)，再加上著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的推動以及消除地域保護(hù)差距、避免域外歧視待遇的考慮③程松亮:《著作權(quán)保護(hù)期延長的合理性探究》，《湖北社會科學(xué)》，2012年第7期。，因而都有延長著作權(quán)保護(hù)期的能力和愿望，那么著作權(quán)保護(hù)期延長趨勢發(fā)展的最終結(jié)果將會是國際社會在較高的水平上達(dá)成新的一致。中國作為世界上歷史文化最為悠久、人均壽命不斷增長的發(fā)展中大國，出于自身文明成果保護(hù)、著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和避免域外歧視待遇的需要，不但應(yīng)當(dāng)順應(yīng)著作權(quán)保護(hù)期延長的趨勢，而且應(yīng)當(dāng)積極參與相關(guān)國際規(guī)則的制定。