祿 曼

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

2010年11月3日晚，騰訊公司發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，宣布在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登陸QQ，強(qiáng)迫用戶“二選一”。針對這一行為， 360公司在廣東對騰訊濫用市場支配地位行為提起反壟斷訴訟。2013年3月28日，廣東高院一審判定奇虎公司對本案的相關(guān)產(chǎn)品市場界定錯誤，其所提供證據(jù)不足以證明騰訊公司具有壟斷地位，駁回奇虎公司全部訴訟請求。

在市場競爭領(lǐng)域，相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進(jìn)行分析的前提，而相關(guān)產(chǎn)品市場又是相關(guān)市場的核心內(nèi)容[1]，QQ作為一款集文字傳輸、語音、視頻聊天、離線傳輸文件等功能于一身的互聯(lián)網(wǎng)即時通訊軟件，其相關(guān)產(chǎn)品市場如何界定無疑是本案的爭議焦點(diǎn)之一，也是難點(diǎn)之一。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)不同，其具有用戶鎖定效應(yīng)、零價(jià)格、雙邊市場等特性，并基于此得出傳統(tǒng)的反壟斷相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法無法有效界定本案中互聯(lián)網(wǎng)即時通訊軟件的相關(guān)產(chǎn)品市場這一結(jié)論。不可否認(rèn)，互聯(lián)網(wǎng)即時通訊軟件確實(shí)具有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，但筆者通過對本案的具體案情、特征進(jìn)行分析，認(rèn)為這些特殊性并不阻礙傳統(tǒng)相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法在本案中的適用，并且得出了本案中騰訊QQ這一互聯(lián)網(wǎng)即時通訊軟件的的相關(guān)產(chǎn)品市場是“在線交流服務(wù)市場” 的結(jié)論。

一、傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法

相關(guān)產(chǎn)品市場，是根據(jù)產(chǎn)品的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場，這些產(chǎn)品表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭關(guān)系，在反壟斷執(zhí)法中可以作為經(jīng)營者進(jìn)行競爭的產(chǎn)品范圍(1)?？梢?，要準(zhǔn)確界定相關(guān)產(chǎn)品市場,關(guān)鍵在于如何判定一組產(chǎn)品或服務(wù)之間是否存在著較為緊密的可替代性和較強(qiáng)的競爭關(guān)系[2]。由于我國地域遼闊，各地的物質(zhì)生活水平、交通運(yùn)輸條件、人民生活方式以及民族風(fēng)俗習(xí)慣有很大差異[3]，我國《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》(以下簡稱“《指南》”)采用了一種具有優(yōu)先性和層次性的綜合市場界定方法[4]。其具體可分為兩個層次、三種維度。第一個層次是《指南》第四條規(guī)定的“替代性分析”方法。替代性分析法又包括“需求替代”分析方法和“供給替代”分析方法，分別規(guī)定于第五條(2)和第六條(3)。針對現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中經(jīng)營者競爭的市場范圍常常不夠清晰或不易確定的情況，《指南》第七條規(guī)定了一個更高層次的相關(guān)市場界定方法，即“按照‘假定壟斷者測試’的分析思路(具體見第十條)來界定相關(guān)市場”。

(一)需求替代分析法

需求替代分析法是指根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度(4)。簡單地說，就是從需求一方即消費(fèi)者角度，看兩種產(chǎn)品或者兩個地區(qū)的產(chǎn)品之間是否可以相互替代?！吨改稀返谄邨l規(guī)定：“界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)際情況，可能使用不同的方法。界定相關(guān)市場時，可以基于商品的特征、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時進(jìn)行供給替代分析?！备鶕?jù)“必要時進(jìn)行供給替代分析”這一表述可以推出，并不是每個案件都需要用供給替代分析法來界定相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍，而僅是在“必要時”供給替代分析法才會被用到。因此，在界定相關(guān)市場時，應(yīng)首先考慮需求替代性。這一觀點(diǎn)與《1997年歐共體委員會關(guān)于競爭法中界定相關(guān)市場的報(bào)告》以及美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2010年8月聯(lián)合發(fā)布的新版《橫向合并指南》中的觀點(diǎn)是一致的?！?997年歐共體委員會關(guān)于競爭法中界定相關(guān)市場的報(bào)告》第13段指出：“從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看來，就界定相關(guān)市場而言，需求替代構(gòu)成特定產(chǎn)品供應(yīng)商所受到的最直接、最有效的約束力量，特別是對其定價(jià)行為更是如此。”[5]無獨(dú)有偶，2010年《橫向合并指南》也給出了類似的表述，“市場界定僅僅關(guān)注需求替代因素，即當(dāng)出現(xiàn)某產(chǎn)品價(jià)格上漲或諸如質(zhì)量下降的非價(jià)格變動時，消費(fèi)者由該產(chǎn)品轉(zhuǎn)向其他替代品的能力和意愿。而關(guān)于生產(chǎn)者可能的反應(yīng)行為，本指南將在識別相關(guān)市場上的企業(yè)，計(jì)算市場份額，競爭分析和市場進(jìn)入的分析中予以考慮?！盵6]由此可見，相關(guān)市場主要是根據(jù)需求替代性來界定的。

(二)供給替代分析法

供給替代分析法是指根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。需要注意的是，只有在其他經(jīng)營者無須進(jìn)行大量額外投資，并且時間上沒有重大遲延的情況下，才能認(rèn)定其具有供給替代性[7]。如前文所述，美國《橫向合并指南》給出了“市場界定僅僅關(guān)注需求替代因素”這一比較極端的表述。實(shí)際操作中，截至20世紀(jì)70年代,對于產(chǎn)品市場的界定,美國法院幾乎毫無保留地接受需求替代的概念,但是常常從消費(fèi)者的使用目的和服務(wù)性質(zhì)角度考察產(chǎn)品的替代性,使得產(chǎn)品市場的界定帶有一定的主觀性,并常導(dǎo)致較窄的市場認(rèn)定和嚴(yán)厲的執(zhí)法效果[8]。很多涉案企業(yè)正是在這些狹小的市場中被認(rèn)定為壟斷或限制競爭。難怪有人概嘆: “欲加之罪,何患無辭”[9]。由此可見，在界定相關(guān)市場時，不對具體案情加以區(qū)分而統(tǒng)統(tǒng)都只關(guān)注需求替代因素是極為不妥的，會導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生許多問題。相較于美國的這種做法，歐洲的做法則更為妥當(dāng)，值得借鑒。《1997年歐共體委員會關(guān)于競爭法中界定相關(guān)市場的報(bào)告》(以下簡稱《報(bào)告》)雖然在第13段指出，“需求替代構(gòu)成特定產(chǎn)品供應(yīng)商所受到的最直接、最有效的約束力量”，但其在第20段～22段給出了例外情況。《報(bào)告》第20段指出：“當(dāng)供給替代與需求替代產(chǎn)生同樣的競爭效果，即供給者能夠在短時間內(nèi)轉(zhuǎn)向相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)而無須發(fā)生大量的額外成本和風(fēng)險(xiǎn)時，供給替代也應(yīng)被納入考慮范圍?！盵10]這種情形尤其會發(fā)生在企業(yè)銷售的產(chǎn)品有許多不同的質(zhì)量和等級時[11]。

(三)“假定壟斷者測試”方法

“假定壟斷者測試”方法，全稱為“小而顯著的非暫時性價(jià)格上升(Small but Significant and Non- transitory Increase in Price，簡稱“SSNIP”)”。美國在1982 年頒布的《并購指南》中首先提出了SSNIP 界定法(假定壟斷者測試方法)，20世紀(jì)90 年代以后，SSNIP 測試法又被歐盟、加拿大和澳大利亞等國家和地區(qū)采用而逐漸成為相關(guān)市場界定的主流方法[4]。SSNIP測試法是指假設(shè)存在一個壟斷性企業(yè)，當(dāng)該企業(yè)明顯地且非暫時地小幅度提高其商品或服務(wù)的價(jià)格時，如果有相當(dāng)數(shù)量的需求者僅因提價(jià)失去了利益而轉(zhuǎn)向其他商品或服務(wù)，那么，這些商品或服務(wù)也包含在相關(guān)市場之內(nèi)，即使在相鄰商品一方進(jìn)行同樣的測定，只要發(fā)生了向相鄰商品轉(zhuǎn)換的現(xiàn)象，則該商品就包含在相關(guān)市場之內(nèi)；如果不發(fā)生轉(zhuǎn)換，則無需繼續(xù)測試，可以界定為一個相關(guān)市場[12]。該定義中的“非暫時”，根據(jù)《指南》第十條第五款規(guī)定“一般為1年”；該定義中的“小幅度”提價(jià)，根據(jù)《指南》第十條第五款規(guī)定“一般為5%～10%”。

二、傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法在本案中的適用分析

正如本文開頭提到的那樣，由于本案中的原被告雙方都是互聯(lián)網(wǎng)的巨頭，且本案需要界定的是互聯(lián)網(wǎng)即時通訊軟件的相關(guān)產(chǎn)品市場，因此有學(xué)者認(rèn)為，本案作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)涉嫌壟斷的典型案例，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有用戶鎖定效應(yīng)、零價(jià)格、雙邊市場等特征，因此傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法無法在本案中有效適用。例如，由于用戶鎖定效應(yīng)的存在，使用需求替代分析方法來界定騰訊QQ這一即時通訊軟件的相關(guān)產(chǎn)品市場會使得該相關(guān)產(chǎn)品市場過窄；而騰訊QQ即時通訊軟件的零價(jià)格性以及雙邊市場的存在，則使得以價(jià)格理論為基礎(chǔ)并且主要適用于單邊市場的SSNIP測試法無法適用。對于這一觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)確實(shí)具有特殊性，也確實(shí)對傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品界定方法造成了挑戰(zhàn)，但筆者認(rèn)為，不能因?yàn)轵v訊QQ這一互聯(lián)網(wǎng)即時通訊軟件屬于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的一種產(chǎn)品就斷定傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法在本案中無用武之地，而應(yīng)該具體問題具體分析，仔細(xì)研究本案的特殊性。接下來，筆者就結(jié)合案情具體論證傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法在本案中的適用，并運(yùn)用該方法對本案中騰訊QQ這一互聯(lián)網(wǎng)即時通訊軟件的相關(guān)產(chǎn)品市場作出界定。

(一)需求替代法依然可以作為界定本案相關(guān)產(chǎn)品市場的主要方法

如前文所述，有學(xué)者認(rèn)為，使用需求替代分析方法來界定騰訊的相關(guān)產(chǎn)品市場會使得該相關(guān)產(chǎn)品市場過窄。他們認(rèn)為，盡管騰訊QQ與MSN、飛信等即時通訊服務(wù)軟件之間功能相似，可以進(jìn)行替代，但騰訊QQ的客戶端用戶由于習(xí)慣或者對QQ等級升級的期待而被騰訊QQ“鎖定 ”，所以基本上不愿意放棄QQ聊天工具而轉(zhuǎn)移使用別的服務(wù)。那么按傳統(tǒng)需求替代分析法的理論，由于QQ聊天工具這樣的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的需求替代性特別低，所以QQ與MSN、飛信、Skype等就不應(yīng)該被劃到一個相關(guān)產(chǎn)品市場中來,騰訊QQ也就擁有了獨(dú)立的相關(guān)產(chǎn)品市場，而這樣就較窄地界定了我國即時通訊產(chǎn)業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場范圍。對于這種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。以《指南》第五條第一款的用詞為例，其強(qiáng)調(diào)的是“需求者根據(jù)商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素”，這指的是一般用戶的感受，而不是部分特殊偏好的用戶的感受。雖然《指南》第八條在規(guī)定相關(guān)商品市場界定可以考慮的主要因素時，將“需求者偏好”列入了“(五)其他重要因素”中，但這指的是需求者的普遍偏好，應(yīng)從整體上來看，而不能以偏概全。如在Michelin案(5)中,歐洲法院依據(jù)消費(fèi)者偏好將原裝輪胎、轎車與新型卡車裝配輪胎以及翻制再生輪胎劃分成三個獨(dú)立的產(chǎn)品市場，其原因是：購買原裝輪胎的普遍是汽車生產(chǎn)商，購買轎車與新型卡車裝配輪胎的普遍是個人消費(fèi)者，購買翻制再生輪胎的普遍是運(yùn)輸公司，這也是絕大多數(shù)汽車備件經(jīng)營商達(dá)成的共識。但在本案中，對于絕大多數(shù)用戶而言，QQ軟件并非“必須具備”的產(chǎn)品，消費(fèi)者并非普遍被QQ“鎖定”了，因此不能得出QQ與MSN、飛信、Skype是兩個(或更多)獨(dú)立的相關(guān)產(chǎn)品市場的結(jié)論。正如騰訊開發(fā)經(jīng)營QQ產(chǎn)品之初，MSN是國內(nèi)市場份額最大的即時通訊服務(wù)提供商，但騰訊依靠特色的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)迅速擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，吸引用戶數(shù)量，最終在較短時間內(nèi)在市場份額上超過MSN，由此可見網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)對于即時通訊產(chǎn)品和服務(wù)來說并非不可逾越的壁壘(6)。再舉一個日常生活中的簡單例子，有一些人就是愛喝豆?jié){不愛喝牛奶(喝慣了)，有一些人為了配油條而喝豆?jié){不喝牛奶(被“鎖定”了)，但這不等于總體上豆?jié){和牛奶不是相關(guān)產(chǎn)品市場。因此，筆者認(rèn)為，需求替代法在界定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場時同樣適用。

那么就本案而言，如何運(yùn)用需求替代法來界定騰訊的相關(guān)市場呢？從商品的特性、用途和技術(shù)特點(diǎn)等總體特征來看，騰訊 QQ 軟件是一款綜合性即時通訊軟件，主要功能包括文字傳輸、語音、視頻聊天、離線傳輸文件等功能，而飛信、MSN、Skype等顯然也屬于即時通訊軟件或服務(wù)，飛信、MSN、Skype與QQ之間存在緊密的可替代性，因此將它們與QQ界定為同一相關(guān)市場無疑。而由于QQ等即時通信服務(wù)需要用戶通過互聯(lián)網(wǎng)平臺交換信息且是免費(fèi)的，而電話、短信并非使用互聯(lián)網(wǎng)且為收費(fèi)服務(wù)，其與QQ的屬性差異較大，因此并不存在可替代性，這點(diǎn)也是大家有目共睹的。存在爭議的是，QQ與電子郵箱、微博、人人網(wǎng)等社交平臺之間是否具有可替代性。筆者認(rèn)為，雖然電子郵箱的主要功能是收發(fā)郵件，微博和人人網(wǎng)等社交平臺的主要功能是分享、傳播、獲取信息，但是，谷歌、網(wǎng)易等郵箱也有在線聊天的功能，微博具有私信功能，人人網(wǎng)更是特意推出“人人桌面”客戶端以便其在線聊天功能能夠被更好地使用。QQ聊天需要知道對方的QQ號并加為好友，而郵箱聊天、微博私信只需要知道對方的郵箱地址、微博昵稱，并不需要加為好友或者互相關(guān)注。因此，從這個角度，用郵箱、微博聊天與使用QQ聊天相比，不僅不存在更大的難度，反而更加簡便。至于人人網(wǎng)，有學(xué)者基于社交網(wǎng)絡(luò)平臺上的用戶要拓展自己的社交圈就需要彼此都實(shí)名或準(zhǔn)實(shí)名，而騰訊 QQ 的即時通訊則以 QQ 號為身份認(rèn)證標(biāo)志這一差異，認(rèn)定二者之間不具有可替代性。但是，雖然部分社交網(wǎng)站如人人網(wǎng)有實(shí)名制的要求，但是用虛擬的名稱、頭像來注冊人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站的現(xiàn)象仍然非常普遍，人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站對用戶名稱的審查其實(shí)只是形式上的審查，起不到實(shí)質(zhì)的作用。因此，并能基于這一點(diǎn)否認(rèn)QQ與人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站之間的替代關(guān)系。也就是說，QQ、MSN 等即時通訊產(chǎn)品與社交網(wǎng)站、微博的關(guān)系類似于單一功能包裝紙與賽璐玢玻璃紙的關(guān)系[13]。雖然電子郵件、微博、人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站(正如賽璐玢玻璃紙)具有很多功能，且其主要功能可能并非是在線聊天，但QQ(正如單一功能包裝紙)與它們在功能上是存在重疊的，而在功能重疊部分，它們之間存在合理的可替代性。因此，不能按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，將 QQ、MSN 等產(chǎn)品界定在狹義的即時通訊市場，而是應(yīng)把 QQ、MSN 等即時通訊產(chǎn)品和具備即時通訊功能的社交網(wǎng)站、微博等新興產(chǎn)品界定為同一產(chǎn)品市場，即在線交流服務(wù)市場[13]。

(二)可結(jié)合供給替代法界定本案相關(guān)產(chǎn)品市場

如前文所述，當(dāng)企業(yè)銷售的產(chǎn)品有許多不同的質(zhì)量和等級時，供給替代也應(yīng)被納入考慮范圍[11]。而本案恰巧就存在這種情形。QQ是一款集文字傳輸、語音、視頻聊天、離線傳輸文件等功能于一身的綜合性即時通訊軟件。而電子郵箱、微博、人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站大部分都不具有QQ的全部功能，如電子郵箱只能文字交流或者傳輸文件，微博、人人網(wǎng)只能進(jìn)行在線文字交流，不能語音、視頻或者傳輸文件。因此，從需求的角度看，缺少前述任何一種功能的產(chǎn)品很難被多數(shù)消費(fèi)者視為好的替代品，QQ與電子郵箱、微博、人人網(wǎng)等社交網(wǎng)站可能各自構(gòu)成一個單獨(dú)的相關(guān)產(chǎn)品市場。但是，雖然對于某個具體的消費(fèi)者來說，文字、音頻、視頻等服務(wù)不具有替代性，但是從供給者的角度而言，在自己的軟件中增加音頻、視頻聊天或者文件傳輸?shù)确?wù)并不需要花費(fèi)大量的額外人力、物力、財(cái)力，從技術(shù)角度而言也不會花費(fèi)過多的時間。因此，根據(jù)供給替代分析法，QQ與電子郵箱、微博、人人網(wǎng)等社交平臺界定構(gòu)成同一相關(guān)產(chǎn)品市場，即“在線交流服務(wù)市場”。需要注意的是，由于互聯(lián)網(wǎng)是一個日新月異的動態(tài)市場，各種網(wǎng)絡(luò)軟件、服務(wù)都很容易被模仿，不存在明顯的資本、技術(shù)障礙，因此，市場壁壘不能阻礙供給替代分析法在本案中的運(yùn)用。

(三)SSNIP測試法在檢測本案相關(guān)產(chǎn)品市場上并不存在阻礙

騰訊QQ等即時通訊軟件有兩大特征：一是免費(fèi)性；二是雙邊市場(7)的存在，而SSNIP測試法卻是以價(jià)格理論為基礎(chǔ)并且主要適用于單邊市場的一種檢測方法。很多學(xué)者正是基于這點(diǎn)認(rèn)為，SSNIP測試法很難對本案中QQ相關(guān)產(chǎn)品市場進(jìn)行有效的檢測。針對這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：首先，本案中騰訊QQ的“免費(fèi)”(零價(jià)格)情況不阻礙SSNIP測試法的運(yùn)用。在傳統(tǒng)的市場上，SSNIP測試法是通過使目標(biāo)產(chǎn)品小幅但顯著(5%～10%)的非暫時性漲價(jià)(1年)來觀察消費(fèi)者轉(zhuǎn)向其他近似商品的情況。而在網(wǎng)絡(luò)市場中，很多軟件、產(chǎn)品或服務(wù)都是免費(fèi)的，也就是零價(jià)格，此時若按傳統(tǒng)的方法將其價(jià)格提高5%至10%，得到的價(jià)格還是零。但這并不能成為使用SSNIP方法的阻礙，因?yàn)橥耆梢栽诹銉r(jià)格的基礎(chǔ)上增加一個絕對值，然后觀察由免費(fèi)變?yōu)槭召M(fèi)后近似商品的需求情況。當(dāng)然，這個絕對值的大小需要通過經(jīng)濟(jì)學(xué)來確定，但這并不存在什么實(shí)質(zhì)性的障礙。或者，不妨由價(jià)格的角度轉(zhuǎn)變成質(zhì)量的角度，用SSNDQ(Small but Significant and Non- transitory Decrease in quality)取代SSNIP，即通過觀察當(dāng)目標(biāo)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品經(jīng)歷一個小幅但顯著的非暫時性質(zhì)量下降后，消費(fèi)者轉(zhuǎn)向其他近似商品的情況來界定相關(guān)產(chǎn)品市場。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，產(chǎn)品質(zhì)量的下降與價(jià)格的上升是等價(jià)的——價(jià)格的上升和質(zhì)量的下降都會使得消費(fèi)者得到的價(jià)值減少，從而引起消費(fèi)者尋求其它產(chǎn)品和服務(wù)來作為替代[14]。因此，無論是從價(jià)格還是質(zhì)量角度觀察，得出的結(jié)論都是一樣的。

其次，本案中騰訊QQ中雙邊市場的存在并不阻礙SSNIP測試法的運(yùn)用。SSNIP測試法在本案中的檢測效果受到質(zhì)疑的原因之一就是： SSNIP法只是在單邊市場中應(yīng)用時,5%～10%的漲價(jià)幅度是“小而顯著”的漲價(jià)幅度,以此可以測試出需求的變化[15]；而本案中騰訊QQ存在雙邊市場，在單邊市場下確定的“5%～10%”這一漲價(jià)幅度未必能夠恰當(dāng)?shù)剡m用于雙邊市場。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的雙邊市場并非千篇一律，至少在大體上應(yīng)將其分為兩類——具有高度互補(bǔ)性的雙邊市場以及不具有高度互補(bǔ)性的雙邊市場。在雙邊市場中，如果雙邊的產(chǎn)品具有高度的互補(bǔ)性(8)，那么在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時，就不能只檢查市場一邊的價(jià)格效應(yīng),而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應(yīng)。因?yàn)樵诨パa(bǔ)的雙邊市場中，一邊產(chǎn)品價(jià)格的上漲不僅會導(dǎo)致該邊產(chǎn)品需求的變化，還會導(dǎo)致另一邊產(chǎn)品需求的變化，而另一邊產(chǎn)品需求的變化又將反作用于該邊市場，從而加強(qiáng)或減弱價(jià)格上漲對該邊產(chǎn)品需求的影響，以至于用SSNIP測試法無法準(zhǔn)確界定該邊產(chǎn)品的相關(guān)產(chǎn)品市場。也正基于此，有些學(xué)者認(rèn)為，SSNIP檢測法在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場中難以得到有效測驗(yàn)。但是，本案中，騰訊QQ的雙邊市場(即時通訊和廣告)并不具有互補(bǔ)性。雖然用戶數(shù)量的增加將吸引更多廣告商的廣告投放，但廣告商的數(shù)量增加則對用戶數(shù)量影響卻微乎其微。因此，當(dāng)騰訊QQ的即時通訊服務(wù)由免費(fèi)變?yōu)槭召M(fèi)時，雖然用戶的流失會使得另一邊的廣告商減少，但廣告商的減少并不會再對終端用戶數(shù)量產(chǎn)生影響，因?yàn)橛脩粢硎艿氖羌磿r通訊服務(wù)，而非觀賞廣告。也就是說，即時通訊軟件及服務(wù)市場具有“單邊反饋效應(yīng)性”[16](用戶市場將影響廣告市場，但廣告市場并不會對用戶市場產(chǎn)生明顯的影響)。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場的存在會阻礙SSNIP測試法的適用，但前提是該雙邊市場具有較高的互補(bǔ)性。如果雙邊市場的產(chǎn)品不具有互補(bǔ)性，就像本案中的即時通訊和廣告市場，那么完全可以把這兩方市場看作兩個相對獨(dú)立的市場，尤其是針對即時通訊市場而言，廣告市場的變化并不會對其產(chǎn)生顯著影響，因此完全可以運(yùn)用SSNIP測驗(yàn)法來界定騰訊QQ即時通訊服務(wù)的相關(guān)產(chǎn)品市場。

綜上，SSNIP測試法在檢測本案相關(guān)產(chǎn)品市場上并不存在阻礙。那么運(yùn)用SSNIP測試法界定本案的相關(guān)產(chǎn)品市場會得出怎樣的結(jié)論呢？SSNIP測試法是以價(jià)格為基礎(chǔ)的，而即時通訊產(chǎn)品及服務(wù)的用戶具有很高的價(jià)格敏感度。據(jù)網(wǎng)站eNet調(diào)查顯示，如果被告對QQ用戶進(jìn)行全員收費(fèi)，將導(dǎo)致81.71%的用戶流失，轉(zhuǎn)而使用市場上其他免費(fèi)即時通訊產(chǎn)品和服務(wù)[15]。根據(jù)SSNIP測試法，騰訊QQ持久地(假定為1年)從零價(jià)格到小幅度收費(fèi)后，需求者會轉(zhuǎn)向具有緊密替代關(guān)系的其他商品的集合范圍，就是騰訊QQ的相關(guān)產(chǎn)品市場。當(dāng)然，這需要大量的實(shí)際調(diào)研和數(shù)據(jù)分析才能得出準(zhǔn)確的結(jié)論。但是，即使沒有完美的數(shù)據(jù)，我們?nèi)杂欣碛上嘈?，騰訊QQ的用戶完全有可能轉(zhuǎn)而選擇免費(fèi)的文字即時通訊、音頻或者視頻通話中的任何一種服務(wù)，從而使被告的收費(fèi)行為無利可圖。因此，根據(jù)SSNIP測試法，仍應(yīng)將本案中騰訊QQ的相關(guān)產(chǎn)品市場界定為“在線交流服務(wù)市場”。

三、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來給我們的生活帶來了方方面面的改變，其日新月異的發(fā)展也給我國的法律實(shí)踐帶來了很大的挑戰(zhàn)，而反壟斷法實(shí)施中相關(guān)產(chǎn)品市場的界定就是其中之一?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中用戶鎖定效應(yīng)、零價(jià)格以及雙邊市場的存在等，的確要求我們對傳統(tǒng)的相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法作出改進(jìn)，使其適應(yīng)新情況、新變化。但由于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品是千差萬別的，因此我們不能盲目地全面否定傳統(tǒng)界定方法的可用性，而應(yīng)該具體問題具體分析。正如在“奇虎360訴騰訊QQ壟斷案”中，無論是需求替代分析法、供給替代分析法還是SSNIP測試法都還是有用武之地的，且它們得出的結(jié)論也是統(tǒng)一的，那就是騰訊QQ的相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)界定為“在線交流服務(wù)市場”。在界定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場時，應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況，有針對性地選擇適合的界定方法對其進(jìn)行界定，不能想當(dāng)然地一味否定傳統(tǒng)方法和進(jìn)路。

注釋：

(1)《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第三條第二款。

(2)第五條：“需求替代是根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強(qiáng)，就越可能屬于同一相關(guān)市場?！?/p>

(3)第六條：“供給替代是根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，其他經(jīng)營者生產(chǎn)設(shè)施改造的投入越少，承擔(dān)的額外風(fēng)險(xiǎn)越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關(guān)市場尤其在識別相關(guān)市場參與者時就應(yīng)考慮供給替代。”

(4)《指南》第五條第一款。

(5)Case 322/81 Michelin v. Commission [1983] ECR 3461.

(6) 參見：廣東省高級人民法院對“奇虎360訴騰訊QQ案”的一審判決書，(2011)粵高法民三終字第2號民事判決書.

(7)雙邊市場是指兩組參與者需要通過中間平臺，進(jìn)行交易，而且一組參與者(最終用戶)加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者(最終用戶)的數(shù)量，交易平臺通過一定的價(jià)格策略向交易雙方提供產(chǎn)品或服務(wù)，并努力促成它們在交易平臺上實(shí)現(xiàn)交易。參見：楊文明：《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中相關(guān)市場的界定》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期，第60頁。

(8)雙邊市場中兩邊的產(chǎn)品具有互補(bǔ)性是指使用一邊產(chǎn)品的人數(shù)量越多則對另一邊的使用者的效用提高多，反之亦然，如婚介俱樂部。參見：徐雄：《論“3Q”大戰(zhàn)中的相關(guān)市場界定》，載《學(xué)理論》2013年第5期，第133頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]李坪吉.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場界定研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2013：6.

[2]劉珊珊.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下的相關(guān)市場界定研究[D].成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2009：10.

[3]張皓英.論反壟斷法中相關(guān)市場界定——從產(chǎn)品差別化行業(yè)所帶來影響的分析[D].北京: 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2005：8-9.

[4]彭小珊.中國與美、歐反壟斷實(shí)施中相關(guān)市場界定的比較分析[J].法學(xué)研究，2014，(2)：112.

[5]COMMISSION NOTICE on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03)，p. 13.

[6]U.S. Dep’t of Justice & Fed. Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines (2010), 4.market definition，p.4. available at http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.pdf.

[7]許光耀.歐共體競爭法通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006：52.

[8]張俊文.反壟斷法中的市場界定[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001，(6)：73.

[9]邵建東.中國法律對企業(yè)合并的控制[G]//王曉曄.市場經(jīng)濟(jì)與反壟斷法.北京：法律出版社，1998：194-195.

[10]COMMISSION NOTICE on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03)，p.20.

[11]COMMISSION NOTICE on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03)，p.21.

[13]余東華.反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進(jìn)[J].經(jīng)濟(jì)評論，2010，(2)：129.

[14]吳韜.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的階段性及其對相關(guān)產(chǎn)品市場界定的影響[J].中國物價(jià)，2013,(8)：25.

[15]徐炎.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)市場界定研究——從互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭特性切入[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014，(2)：74.

[16]李劍.雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)[J].法商研究，2010，(5)：42.

[17]徐雄.論“3Q”大戰(zhàn)中的相關(guān)市場界定[J].學(xué)理論，2013，(5)：132-133.