童春榮

（重慶大學法學院，重慶 400044）

犯罪構成之再認識

童春榮

（重慶大學法學院，重慶 400044）

三大犯罪構成均由主觀方面和客觀方面構成?？陀^方面是主觀方面的外在展開，是主觀方面的客觀化、具體化，為證明主觀方面服務;主觀方面是支配行為的內(nèi)心意思，是對行為趨向的認識和控制，藏蘊于客觀方面。主觀方面征表行為人對法規(guī)范的蔑視態(tài)度，是犯罪認定的核心，其具體層面之主觀罪過涵蓋故意、過失、動機、目的，且故意是對法規(guī)范的對立態(tài)度，以此將正當防衛(wèi)，緊急避險等正當化事由，以及違法性意識、期待可能性納入故意的考量范圍。有鑒于此，在紛繁復雜的犯罪構成的選擇和適用上，只有發(fā)微主客觀方面之辯證關系，洞悉犯罪構成之作用機理，才能實現(xiàn)“隨心所欲不逾矩”。

犯罪構成;主觀方面;客觀方面;罪過

近年來，隨著德日三階層、英美雙層次犯罪構成被“擺渡”回國，傳統(tǒng)的四要件犯罪構成之“帝王地位”有日漸式微之勢，并引發(fā)四要件“去廢存留”的激烈爭議。

堅持派認為四要件犯罪構成符合中國國情，契合傳統(tǒng)文化，具有操作簡便，易于掌握之優(yōu)勢，應當予以堅持。四要件充分體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的原則，且客觀要件的設計是徹底結果無價值的體現(xiàn)［1］，是行諸世界的大潮大勢，其客觀主義的立場早已精蘊了然于內(nèi)。改良派雖贊同堅持派之論斷，但認為犯罪構成體系中正當防衛(wèi)和緊急避險在犯罪構成之外考慮，破壞了犯罪構成機體化的功能，有“白玉微瑕”、“大成若缺”之缺憾，應當通過改良的方式實現(xiàn)“繼長增高、有無加己”，而大可不必“傷筋動骨”予以“推倒重來”。況且，在是否移植其他犯罪構成體系上，中國還遠未達到迫切和必要的程度，在智識上亦未做好充分的準備，不宜盲目引進［2］。激進派則認為四要件之平面耦合性較三階層之遞進性早已是“強弩末矢”，瀕臨絕境之地，應當徹底擯棄，而“改弦更張”三階層。激進派力陳三階層之層層遞進，步步出罪之功能，質疑四要件之主客觀融于一爐的做法，強調主客觀的各自作用，并試圖通過階層的密邃性達致犯罪認定的技術化、程序化，其趣旨在于建造一種精細化的“科學技術”。

堅持派、改良派、激進派在犯罪構成上各抒己見，直陳優(yōu)勢，一時難分伯仲。對于堅持派、改良派、激進派之爭，筆者并不打算做一個非此即彼的匆忙回答，而力圖通過犯罪構成各要件之間的辯證關系，發(fā)微犯罪構成的決定要件。需知“不同犯罪構成本屬不同文化背景所形成之特定產(chǎn)物，其能夠長期存在本身就展示出存在的相對合理性;而我們在對他國犯罪構成評價時，不可能把‘自我’消解到‘零度’，作為一張無字的白紙去接近文本”［3］。故整體借鑒只能是“削足適履”，犯罪構成“求存取勝”之道絕不在于撇離文化視域進行純粹的理論評析，而在于超脫犯罪構成個性特點的共性賞析，實質把握，抽象提煉。

而無論何種犯罪構成其內(nèi)涵都必然包括記述犯罪行為的客觀事實和行為人實施犯罪行為時的主觀心態(tài)兩個方面，并利用一定的技術將兩者和刑法規(guī)范“對接”起來。從這個意義上說，無論是三階層、四要件、還是雙層次犯罪構成，其各要件的性質無非都是主觀方面和客觀方面的結合，而客觀方面是主觀方面在客觀世界的外在展開，是主觀方面的具體化、客觀化［4］，僅為證明犯罪的主觀方面服務，其罪與非罪、此罪與彼罪的“中核”仍然在主觀方面。如砍人一刀的行為若脫離行為人主觀方面的認定，是難以確定行為性質的。三階層由構成要件該當性、違法性、有責性組成，其構成要件中既包括客觀方面也包括主觀方面。三階層具有層層推高，步步加碼之特點，且有責性之主觀方面設置于最后一階，毫無疑問大加申彰的是主觀方面的重要作用。四要件則更為直觀地將犯罪構成分成客體、客觀要件、主體、主觀要件四個部分，行為只有同時符合四個要件才能構成犯罪，在這種齊合填充的犯罪構成中，主觀方面之犯罪認定的重要作用毋庸置疑。英美雙層次犯罪構成體系也概莫能外，犯罪本體要件中的犯意以及責任充足要件中的合法辯護事由均含有對犯罪主觀方面的一種認定，其實質依然落腳于犯罪的主觀方面［5］。

由此可見，犯罪構成之主觀方面是犯罪認定的核心，客觀方面是主觀方面的現(xiàn)實化。而我們以往對犯罪構成研究過于強調客觀方面的重要作用，而忽視主觀方面的核心功能，把是否具有法益侵害的結果作為判斷罪與非罪、此罪與彼罪的決定標準，并力圖通過徹底的結果價值實現(xiàn)刑法保護人權和維護秩序之目的［6］。在這種結果無價值過分夸大的趨勢下，行為無價值之作用被蠶食消解，導致主觀方面成為客觀方面的附庸，根本無法發(fā)揮主觀方面在犯罪認定中的決定作用。此外，犯罪構成之爭主要集中在構成要件的位階設置、內(nèi)容填充以及邏輯演繹上，而鮮有對犯罪構成之主客觀辯證關系，作用機理進行探究的，導致我們在犯罪構成認定中陷入孤立分析構成要件，粗暴取舍犯罪構成的錯誤泥潭。有鑒于此，我們需要從犯罪構成要件之共性中闡明義理，剖析精要，以便對犯罪構成進行宏觀把握，并消解犯罪構成內(nèi)部的不適性。為此，筆者擬從犯罪構成各要件之主客觀性質著手，洞悉犯罪構成之作用機理，探幽犯罪構成之主觀方面在犯罪認定中的核心作用，以期為犯罪構成正天下視聽。唯此，在“群芳競艷”的犯罪構成園地，我們才能“隨心所欲不逾矩”。

一、犯罪構成主觀方面與客觀方面的辯證關系

縱觀各國之犯罪構成，無論是三階層、四要件還是雙層次都是由犯罪的主觀方面和客觀方面組成?？陀^方面是行為人主觀方面支配的結果，主觀方面是客觀方面何以生成的動因。客觀方面固化行為人行為時的主觀心態(tài)，凝結行為人的反社會人格，體現(xiàn)主觀方面的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度;主觀方面寓于客觀方面，是支配行為的內(nèi)心活動，征表行為人對法規(guī)范的蔑視態(tài)度。主觀方面與客觀方面之間是一種相互聯(lián)系、相互融合的辯證關系。

客觀方面是主觀方面的外在展開，具有固化行為人行為時的主觀心態(tài)，證明行為人行為時內(nèi)心意思的作用?！皬姆缸锇l(fā)展的進程來看，犯罪的客觀方面是犯罪主體對自己的行為進行有意控制，使犯罪主體認識狀態(tài)中的主觀內(nèi)容轉化為客觀現(xiàn)實，包含于主體認識狀態(tài)中的行為客觀方面的特征，也轉化為客觀的、現(xiàn)實的犯罪行為的客觀特征”［4］261。換言之，客觀方面是主觀方面的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度，是主觀方面支配的結果?？陀^方面是一種客觀存在，具有直觀性、具體性。犯罪的主觀方面則是一種“看不見，摸不著”的潛藏于犯罪者內(nèi)心的心理狀態(tài)，具有隱匿性、抽象性，需要通過客觀方面來體察。行為人的內(nèi)心意思總是通過一定的身體動靜表現(xiàn)于外，因此行為的方法，行為的結果，行為的手段，甚至犯前和犯后的客觀表現(xiàn)等都可見行為人主觀心態(tài)的“蛛絲馬跡”，循著這些“蛛絲馬跡”，主觀方面自然能清晰可見。如行為人使用鋒利的砍刀砍向被害人要害部位，且行為人和被害人有較大的矛盾，行為人多次從行為或言語上表示要砍死被害人，行為人也供認自己是出于故意殺人的目的時，可以認定行為人構成故意殺人罪。反之，若行為人只是向被害人的大腿等非要害部位砍去，且行為人和被害人并無矛盾，只是一時口舌相傷，行為人本人亦供述只是為給被害人“顏色”看看時，則只能根據(jù)主觀罪過定故意傷害罪。此外，若砍殺行為沒有造成被害人的致命傷害，但行為人供述是殺人故意時，公權力機關也不能直接根據(jù)供述定罪，而應當根據(jù)供述具體考量客觀證據(jù)，如是否手誤或者是在外界力量介入時出現(xiàn)認識錯誤，若有此情形則應定故意殺人罪未遂，反之，則應從常識、常理、常情的角度［7］，用經(jīng)驗法則分析客觀方面所征表之主觀方面內(nèi)容，以此做出正確的判斷。值得注意的是，犯罪的主觀方面一定是行為人行為時的內(nèi)心意思，而行為人行為時的內(nèi)心意思及其實現(xiàn)程度必須借助客觀方面才能反映出來。實踐中，僅有主觀供述，而無客觀方面是不能認定犯罪的;反之，即便沒有主觀供述，但從客觀方面可以洞悉主觀方面，仍然可以定罪。犯意為何不納入犯罪的范疇，就是因為這種意思并未行諸于外，難言對社會的現(xiàn)實危害性。

客觀方面征表行為人的反社會人格，是反社會人格的現(xiàn)實化過程。“我們懲罰犯罪，是因為支配犯罪行為的是，行為人在明知或應知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果的情況下，不運用自己的認識能力和控制能力去防止這種結果發(fā)生的這樣一種心理狀況。因此，無論是故意還是過失，其本質都是“蔑視社會程序的最明顯極端的表現(xiàn)”［4］277，是一種表現(xiàn)于外的反社會意識。這種反社會意識，我們也可稱之為刑法上的犯罪人格，是在后天環(huán)境中形成的反社會的人格障礙，是行為人對刑法所保護價值的一種對立態(tài)度［8］。反社會人格是行為人的內(nèi)心意思，需要通過表現(xiàn)于外的客觀方面測量。人格行為論的創(chuàng)始人團藤重光教授認為“人的身體的動作與其背后的其人的主體的人格態(tài)度相結合，被認為其人的主體的現(xiàn)實化的場合——只有這樣的場合——才被認為是行為”［9］。換言之，客觀方面是人格態(tài)度的現(xiàn)實化，兩者密不可分。從犯罪發(fā)生的過程看，人格態(tài)度的存在是犯罪發(fā)生的前提，當外部環(huán)境適宜時，內(nèi)在的人格就會形成具體的主觀罪過，此種罪過再外化為一定的犯罪行為。因此，“犯罪的最終根源在于犯罪人的人格，定罪的根據(jù)也只能是犯罪人的人格”［9］137。行為人的反社會人格屬于思想和觀念的范疇，在沒有付諸行動時并不會危害社會，實無刑法規(guī)制的必要。而只有行為人在反社會人格的驅使下實施具體的行為時，行為人與社會所保護價值的對立態(tài)度才凸顯出來，并危害社會。反社會人格是一種對社會的敵視態(tài)度，必須借助外部行為才能被直觀測量到，即通過行為的手段、行為的方式、行為的結果等客觀事實和既存狀態(tài)考證行為人的反社會人格。一言以蔽之，客觀方面具有凝結人格態(tài)度的作用。如藥家鑫案中，藥家鑫交通肇事后瘋狂砍殺被害人七刀的客觀事實充分反映出行為人極端強烈的反社會人格，這一行為顯然不能歸結為激情殺人，與一般的殺人罪不能相提并論。實踐中，行為人的反社會人格都是通過客觀方面確證的。從這個角度上說，客觀方面具有征表行為人反社會人格強弱的功能。馬榮春教授認為:“將犯罪人格的認定納入犯罪構成新體系中去，以此做出是否有罪的結論，這將使得人們包括個案行為人的規(guī)范禁忌的強化力量不是來自外部強加，而是來自內(nèi)心的自然生發(fā)?！保?0］

在三大犯罪構成中，雖各犯罪構成要件迥然不同，但是在犯罪客觀方面證明主觀方面，主觀方面決定犯罪的作用機理上卻有著驚人的相似之處。三階層由構成要件該當性、違法性、有責性組成。違法類型說認為構成要件該當性是符合刑法分則類型化的行為，是純粹的事實判斷，故意和過失僅是責任的要素，與構成要件該當性和違法性沒有關系［11］。但是實則不然，符合犯罪類型化的行為必然包括犯罪者的主觀心態(tài)，否則故意犯和過失犯的構成要件將沒有任何區(qū)別，難以實現(xiàn)犯罪個別化的機能。日本刑法學家大塚仁正是基于此種考慮，將故意和過失貫穿于三個階層［12］，使構成要件該當性和違法性兼有主客觀方面因素，充分體現(xiàn)主觀方面和客觀方面的融合性，由此揭示客觀方面證明主觀方面的內(nèi)在乾坤。而有責性是純粹主觀的價值判斷，置于三階之最后一階，凸顯出主觀方面在犯罪認定中的核心地位。由此可見，三階層犯罪構成的作用機制是通過客觀方面來求證行為人的主觀方面，并最終通過判斷行為人主觀方面是否具備有責性來據(jù)以定罪的，充分反映出主觀方面的決定作用，客觀方面的證明功能。雙層次犯罪構成中，犯罪本體要件之犯意（主觀方面）和犯行（客觀方面）只有同時具備才能入罪。而犯行是犯意的表示，犯意是通過犯行追求的結果。換言之，犯行征表犯意，犯意控制犯行。責任充足要件則是通過合法辯護事由來證明行為人是否具備犯罪的主觀意圖，并據(jù)以出罪?？梢婋p層次犯罪構成雖然強調客觀方面的重要性，但其最終目的仍然是探究犯意，犯罪認定依然取決于犯罪的主觀方面。四要件犯罪構成中，犯罪客觀方面同樣是主觀方面的外化，是主觀方面的外在展開。四要件之主體、客觀要件、客體均是客觀事實的狀態(tài)，屬于客觀方面，主體要件是行為人對于自己行為性質的認識狀況和控制狀況，屬于主觀方面。主觀方面是行為人（主體）將自己的意志通過行為對象①客體一般被認為是行為所侵害的社會關系，也有人稱之為法益。但是這一概念界定有失偏頗，確定性不足。因為，行為侵犯了何種社會關系，何種法益是法條預先規(guī)定的?是抽象出來的認識。但實際上對于什么是社會關系，法益本就存在語焉不詳，在實踐中難以達成共識，根本不具有可操作性。如強奸罪，侵犯的是婦女的性自由還是善良風俗，目前都尚未有定論。而行為對象則較為具體，行為對象是行為人利用自己的認識能力控制行為對象并意欲實現(xiàn)的目的，是犯罪行為直接作用的對象，是具體的而非抽象的社會關系，故此處的客體以理解為犯罪對象為宜。（客體）以意圖實現(xiàn)自己期望的結果（客觀要件）的心理樣態(tài)，是通過客觀方面來獲悉的，且主觀方面是其他犯罪構成要件的集中體現(xiàn)，征表行為人反社會人格的強弱，彰顯主觀方面在犯罪認定中的核心地位。

不可否認的是，三大犯罪構成之共性特點都是客觀方面證明主觀方面，主觀方面寓于客觀方面?！胺缸飿嫵芍饔^方面和客觀方面不可能絕對分離，其根本原因在于人的行為所必然內(nèi)含之有意性——組成行為的每一動作幾乎都同意志相關，均受意志的支配和控制［1］90。在這種意志支配下，行為人對行為對象實施外部的身體動靜，并形成一定的事實狀態(tài)。其中，形成一定事實狀態(tài)的意志是主觀方面，主觀意志支配下達致的事實狀態(tài)是客觀方面，兩者“你中有我，我中有你”?？陀^方面是藏涵主觀方面的事實證據(jù)，能夠證明主觀方面，主觀方面是形成客觀方面的驅力，是被客觀方面證明的對象。在犯罪構成的適用上，只有準確把握兩者的辯證關系，才能實現(xiàn)合理定罪之目的。

二、犯罪構成主觀方面在犯罪構成中的核心地位

主觀方面是行為人利用自己的認識能力和控制能力對行為對象實施一定的身體動靜以期實現(xiàn)自己意欲達致的目的，是行為人支配行為時的心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)具有反社會意識，可能對全體公民的人權造成損害或者危險，應當予以規(guī)制?！皬母旧险f，我們懲罰犯罪，就是懲罰和改造犯罪分子主觀中的這種反社會意識，防止它們再具體化為支配犯罪行為的主觀罪過”［13］。換言之，主觀方面是犯罪認定的核心，所有的犯罪構成要件都應當為主觀方面服務，是為證明主觀方面追根溯源。我們毋寧忘記的是，應受刑罰懲罰的不是行為，而是行為人，應受刑法非難的不是既成的客觀事實，而是行為人行為時的主觀罪過。主觀方面具有決定罪與非罪、此罪與彼罪、犯罪形態(tài)的重要作用。

（一）犯罪構成主觀方面是決定罪與非罪的標準

犯罪構成主觀方面是發(fā)動犯罪的動因，是對犯罪行為的認識態(tài)度和控制態(tài)度，這種認識態(tài)度和控制態(tài)度決定行為的趨向，具有定性犯罪，區(qū)分罪與非罪的作用。首先，行為人是否持有認識態(tài)度和控制態(tài)度是罪與非罪的分水嶺。主觀方面的核心是意志因素，是行為人意圖實現(xiàn)某種危害結果的心理樣態(tài)，客觀方面是事實狀態(tài)，是主觀方面支配的結果，凝結著行為人行為時的內(nèi)心意思。這種內(nèi)心意思是支配行為達致危害結果發(fā)生的深層次動因，征表著行為人對法規(guī)范的蔑視態(tài)度，是定罪的依據(jù)。如故意殺人罪，客觀事實中必須藏蘊行為人故意非法剝奪他人生命的意思，否則僅有客觀事實，而無主觀罪過，是不能定性故意殺人罪的。其次，行為人對行為的認識態(tài)度和控制態(tài)度的程度對罪與非罪具有決定作用。對于故意犯罪，行為人能夠認識到行為的危害結果并可以加以控制，但行為人為了積極地追求或放任危害結果，而不對行為施加控制，導致危害結果的發(fā)生。故意犯罪的成立必須以行為人對危害結果有預見，并付諸具體的身體動靜，至于結果是否發(fā)生不影響定罪，只影響犯罪形態(tài)。若行為人不具備這種故意的認識能力和控制能力則不能成立此種犯罪。對于過失犯罪，行為人的主觀方面能夠控制而沒有控制，以致危害結果發(fā)生。換言之，行為人對結果的發(fā)生不是希望和放任的心態(tài)，而是不情愿、不愿意。過失犯罪必須造成了一定的危害結果，是典型的結果犯，不成立未遂犯。同時，過失行為人對危害結果有回避義務，否則也不能定罪，如沒有特定義務的人并無見危救助的職責，不能成立相應的犯罪。此外，由于過失犯罪是行為人能夠預見而沒有預見，其主觀方面并不是惡意犯罪，主觀惡性較小，只能在刑法有明確規(guī)定的情況下才能處罰。如果行為人對危害結果的發(fā)生既無認識能力也無控制能力，或者根本就無認識則因為欠缺認識和控制的可能而不能定罪。

（二）犯罪構成主觀方面是決定此罪與彼罪的標準

犯罪構成主觀方面是犯罪主體實施犯罪行為的內(nèi)心意思，其故意或過失的主觀心態(tài)可以合理地界分此罪與彼罪，避免犯罪后果相似之行為一概而論的做法，是堅持刑罰個別化的必然要求。在三階層中，此罪與彼罪是通過是否符合刑法類型化進行區(qū)分的，而符合類型化的行為必然包括行為人的主觀心態(tài)，并從主觀心態(tài)上確定此罪與彼罪。如對于具備尸首、兇器的剝奪他人生命的事實，若僅從客觀證據(jù)看，不可能定性何種犯罪，對于本案至少存在四種情況:第一種，若行為人預見到自己的行為會導致被害人死亡，并放任或希望死亡結果的發(fā)生，應當以故意殺人罪論處;第二種，若行為人能夠預見到自己的行為會導致被害人死亡，但是由于疏忽大意沒有預見或者輕信能夠避免而導致結果發(fā)生的，應當以過失致人死亡罪論處;第三種，若行為人既不存在故意也不存在過失，只是因為砍柴，刀柄脫把而致人死亡的，屬于意外事件，行為人無需承擔責任;第四種，若行為人是出于正當防衛(wèi)和緊急避險之目的致人死亡的，由于行為人沒有對法規(guī)范的蔑視態(tài)度，缺乏犯罪的故意和過失，也不能以犯罪論處。雙層次犯罪構成則是通過與既有案例之比對，確定此罪與彼罪，而案例中已然包括犯罪的主觀方面，且是此類犯罪類型化的決定要件。四要件中客觀方面證明主觀方面，主觀方面藏蘊客觀方面，且主觀要件是其他各要件的集中體現(xiàn)，據(jù)此符合主觀方面才能定性犯罪。由此可見，犯罪的客觀方面并不能界定此罪與彼此，而只能依靠客觀方面洞悉主觀方面，并通過類型化的行為進行定罪。強調的是主觀方面對犯罪定性的重要作用，是實質正義的要求。主觀方面具有思想的能動性，可以靈活地通過主觀心態(tài)將惡性不同的犯罪區(qū)分開來，實現(xiàn)“大錯有大怪，小錯有小怪”的刑罰個別化機能，達致“善有善報、惡有惡報”之目的。

（三）犯罪構成主觀方面的內(nèi)容及其實現(xiàn)程度是犯罪形態(tài)的區(qū)分標準

犯罪構成主觀方面是行為人希望認識和控制某種行為對象并發(fā)生期望結果的心態(tài)，在具體實施時，由于外部環(huán)境、介入因素的影響，行為人所意圖的結果不一定會完全實現(xiàn)，此時需要根據(jù)客觀方面來判定主觀方面的實現(xiàn)程度，并確定行為處于何種犯罪階段。在行為人具備主觀方面，且行為在行為人的控制下全部實施完畢，并實現(xiàn)預期結果時，是犯罪的既遂;行為雖已全部實施完畢，但是由于意志以外的原因而沒有發(fā)生既遂結果的，屬于未遂;行為只停留在犯罪準備階段，以犯罪預備論處;行為過程中，行為人自動有效地中止犯罪或行為實施完畢，結果尚未發(fā)生之前，行為人采取措施有效防止犯罪結果的發(fā)生，成立犯罪中止。由此可見，行為屬于何種犯罪由犯罪的主觀方面決定，居于何種犯罪形態(tài)則取決于主觀方面的實現(xiàn)程度。

三、犯罪構成主觀方面的新解構

犯罪構成主觀方面以行為人對犯罪行為的認識和控制狀態(tài)為內(nèi)容，是犯罪構成必不可少的要件，是抽象的標準，需要通過主觀罪過來具體衡量，即支配行為人實施犯罪行為的主觀的心理態(tài)度。主觀罪過包括具體的對象、手段、方法、目的、動機以及對情節(jié)的認識，涵蓋故意、過失，目的和動機也藏蘊其中。而傳統(tǒng)理論認為犯罪的主觀方面包括罪過、目的和動機，三者是并列關系，罪過之下僅有故意和過失。筆者認為這一說法有失偏頗，因為罪過是具體的人意欲作用具體的對象并實現(xiàn)具體目的的心理活動，與犯罪主觀方面同屬對行為人犯罪時的心理態(tài)度的揭示，是同一問題的不同提法［14］。兩者是抽象和具體的關系，主觀方面是從主觀罪過中抽象出來的，作為犯罪成立的必然條件，是抽象標準;主觀罪過是對具體事實的認識和控制，是具體標準。因此，主觀罪過不可能與動機和目的并列。事實上，犯罪目的和犯罪動機藏匿于犯罪故意之中，是說明犯罪故意的因素，不能人為地割裂罪過心理的完整性。鑒于目前學界對主觀罪過的一些錯誤認識，我們有必要對主觀罪過之故意、過失、動機、目的進行新解構，并加以明確闡釋，以利于在各大犯罪構成中予以合理把握。

（一）主觀罪過之故意

故意是明知自己的行為會發(fā)生侵害全體公民人權的結果，而希望或放任這種結果的發(fā)生。作為故意內(nèi)容的“希望”與“放任”是犯罪主體將犯罪意思轉化為客觀行為的活動。“這里的希望和放任，不是現(xiàn)行的犯罪構成理論所理解的那樣，是動態(tài)的純主觀的行為人對危害結果的心理態(tài)度，而是有一定的控制對象和控制內(nèi)容的、動態(tài)的能動心理活動”［4］259。因此，故意的前提在于行為人必須具有認識能力和控制能力，并以行為發(fā)動者為出發(fā)點。行為人只有在具備認識能力和控制能力的基礎上，才能認識到自己行為的性質、行為的結果以及行為發(fā)展的過程。認識能力和控制能力需要同時具備，缺一不能成其為罪過，如行為人僅具有認識能力，但無控制能力，無法左右事物的發(fā)展進程，仍然無罪過，反之亦然。從這個層面上說，行為人必須達到刑事責任年齡且精神正?；虮辉u估為具有認識能力和控制能力時才具備故意心態(tài)的可能②在大陸法法系國家多以具體的刑事責任年齡且無精神障礙作為行為人具備認識能力和控制能力的條件。如中國，已滿14周歲故意殺人、搶劫、強奸等八種暴力犯罪的應當負刑事責任，除這八種犯罪以外，年滿16周歲都應當負刑事責任，強調的是統(tǒng)一適用性。英美國家的刑事責任年齡則是根據(jù)評估而定，因此并無統(tǒng)一的標準，考慮的是個體的差別性。。這里的故意只能是刑法意義上的故意，而不能是生活意義上的故意。

在符合犯罪主體要求后，行為人還要有希望或者放任結果發(fā)生的心態(tài)。希望是指具備認識能力和控制能力的行為人實施某種具體行為并積極追求特定危害結果的發(fā)生。希望具有目的性，不是行為人盲目的，一時沖動的想法。行為人之所以實施某種行為通常不是無緣由的，而是有所期許的，必然有明確的目的。正是由于希望的心態(tài)具有明確性、確定性，因此也被稱之為直接的故意?！胺湃巍笔桥c“希望”相對的一種故意形態(tài)，但放任并非是不希望，而是一種介于希望和不希望之間的心理態(tài)度。是為了積極追求某種危害結果，而放任其他危害結果發(fā)生的心理活動?！胺湃巍迸c“故意”的犯罪目的相同，都是意圖實現(xiàn)自己明確期望的結果。但是行為進程并非盡遂人愿，在具體實施過程中可能會發(fā)生偏差，行為人本人也能夠認識到這種偏差，但是為了追求自己意圖實現(xiàn)的結果，行為人放任了此種偏差結果的發(fā)生。由于這種結果不是行為人積極追求的，故又稱之為間接故意。希望和放任之區(qū)別就在于其預期的目的是否按照計劃實現(xiàn)，如果實現(xiàn)則是希望，如果發(fā)生偏離則是放任。在中國，希望和放任都屬于明知的內(nèi)容，其區(qū)分的意義并不大。

故意的成否不僅取決于行為人希望或放任的態(tài)度，還需考量希望或放任的對象。通說認為，希望或放任的對象是具體的危害結果，只要行為人預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，而有意為之就是故意。因此，正當防衛(wèi)、緊急避險以及其他正當化事由都因有希望或放任具體對象的損害結果而被納入故意的范疇。筆者認為故意罪過針對的對象只能是法規(guī)范，而不能是具體的行為對象，行為人應受懲罰的是其對法規(guī)范的蔑視態(tài)度，而不是損害事實本身。正當防衛(wèi)和緊急避險雖然都有希望或放任具體危害結果發(fā)生的心理態(tài)度，但是這種心理態(tài)度是建立在保護其他合法利益的基礎上，并無對法規(guī)范的蔑視態(tài)度，相反卻是尊重法規(guī)范，并在法規(guī)范的指引下“見義勇為”和“擔當大義”的行為，應當為社會所倡導。因此，這種行為不屬于故意違反法規(guī)范的范疇，更無過失可言，應當在犯罪主觀方面予以排除。具體而言，在三階層中，通過第一階構成要件該當性以行為人沒有蔑視故意殺人罪之法規(guī)范的故意排除入罪，而完全沒有必要在違法阻卻事由中出罪;雙層次犯罪構成則在犯意中的蓄意和明知中排除對法規(guī)范的對立，合法辯護事由的正當防衛(wèi)和緊急避險在此僅作為例外的考慮，即如若犯意中未進行考察的，可以在合法辯護中予以救濟;四要件在犯罪構成主觀要件中的故意排除行為對法規(guī)范的蔑視態(tài)度，而無需在犯罪構成之外單獨評價正當防衛(wèi)和緊急避險，以此充分發(fā)揮四要件之有機體的功能。同理，其他正當化事由，如職務行為，被害人承諾等也應當通過考量行為人對法規(guī)范蔑視態(tài)度的有無和強弱，確定其是否具有故意的罪過心態(tài)，以此進行出入罪考量。

期待可能性和違法性意識同樣也應當排除故意心態(tài)，并在罪刑法定的范疇內(nèi)予以解決。期待可能性是期待行為人實施適法行為，而不實施違法行為，如果不能期待行為人實施適法行為，就理當阻卻責任。關于期待可能性究竟是屬于一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，還是只限于法律規(guī)定的責任阻卻事由，在理論上有不同說法。德國通說認為只能限于法律規(guī)定的責任阻卻事由，以此嚴格貫徹罪刑法定，減少刑法的不確定性。而日本通說則認為，缺乏期待可能性是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，不限于法律的規(guī)定，藉此充分發(fā)揮期待可能性的應有作用。筆者認為，罪刑法定是刑法的基本原則，犯罪認定不能脫離罪刑法定而孤立存在，就此而言根本不存在超法規(guī)的責任阻卻事由，期待可能性完全可以在主觀方面之故意罪過中予以解決，而無需在法律之外進行救濟。期待可能性是行為人在行為時的具體情況下，不能期待行為人實施適法行為。也就是說行為人在行為時知道自己的行為是違法行為，但是在行為人所處的那種特殊情況下，不可能遵守法律，此時行為人對法規(guī)范的違犯是出于不得已，是窮途末路的無奈選擇，其主觀方面并無對法規(guī)范的蔑視，不能認定行為人有故意的罪過。如行為人為救治自己病危的母親，而私刻醫(yī)院公章偽造繳費單之行為，就不具有蔑視詐騙罪規(guī)定的故意。因為，從常識、常理、常情看，任何人在面臨此種情境下可能都會出于救助親人而挺而走險，但是行為人卻并無對法規(guī)范的蔑視態(tài)度，僅是不得已而為之。從馬斯洛需求層次看，人的生理需求是最基本的需求，故在生命遭受威脅且迫切需要救助之時，行為人對法規(guī)范的違犯就是一種不得已的選擇。馮亞東教授也認為:“所謂的期待可能性就是一種行為人為生計所迫、無奈而為并可予諒解的行為動機、一個主觀方面的酌免責情節(jié)?！保?5］毋庸置疑，期待可能性因缺乏對法規(guī)范的蔑視態(tài)度而不能評價為故意。

違法性意識是指行為人對行為在法律上不被允許即行為的實質的違法性認識或意識，是對法規(guī)范的認識問題，依然涉及對法規(guī)范的蔑視和對立態(tài)度。關于違法性認識目前主要存在不要說，故意說和責任說三種。不要說認為，故意的成立只要有對犯罪事實的認識即可，不需要有違法性的意識。故意說認為，違法性意識必須以存在違法性認識為前提，否則不能成立故意。責任說則認為，違法性的錯誤與故意的成立沒有關系。筆者較為贊成故意說，但是這里的違法性意識中的法必須是抽象的、整體的、價值意義的法，而非具體的、部分的、文本意義的法，即行為人并不需要明確知曉自己的行為違反了某一具體的刑法規(guī)則，而僅要求其知曉刑法規(guī)則是不害人，若行為人實施的行為是害人行為，就具備了故意。反之，若行為人根本就不可能意識到自己的行為是害人的，則不具有違法性意識。如生活困窘的父母出賣親兒的行為，顯然沒有對拐賣婦女兒童罪規(guī)定的故意蔑視態(tài)度，不具有違法性意識。因為在這一行為中，出賣行為的目的是為了使親兒今后有更好的生活，其象征性地收取一定費用并不能認為是危害他人，故此種行為缺乏違法性意識，不具有對法規(guī)范的故意蔑視態(tài)度，不應當以拐賣婦女兒童罪論處。三階層中，違法性意識是作為有責性來排除的，與故意、過失、期待可能性并列，進行的是單獨評價;雙層次犯罪構成在犯意中考量;而傳統(tǒng)四要件對違法性意識未曾著墨，學界對此也語焉不詳?！捌鋵嵥囊兄饔^方面早已涵蓋違法性意識，如中國之刑法理論體系中，‘故意’本身的含義按條文規(guī)定（《刑法》第14條）就是對‘危害社會的結果’的認識——已經(jīng)較為完整地包含著‘違法性認識’的內(nèi)容“［16］。由此可見，在各大犯罪構成中違法性意識都得到了應有的關照，欠缺之處在于應當在故意罪過中予以討論，避免將違法性意識凌駕于法律之上，掣肘罪刑法定原則的作用。

（二）主觀罪過之過失

過失的實質在于行為人沒有按照刑法的要求去控制自己，認識自己的行為［4］260。犯罪過失不是對行為的希望和放任，而是由于疏忽大意或者過于自信應當預見而沒有預見，以致結果的發(fā)生。過失強調的是結果的回避義務，行為人只能在具有結果回避義務的情況下，由于失誤而導致危害結果的發(fā)生時才成立過失，它和故意之積極追求危害結果發(fā)生的心理狀態(tài)截然不同。在刑法發(fā)展過程中，犯罪過失以其所導致的危害社會的結果引起立法者的注意。過失的罪過緣于行為人疏忽或過于自信而未能對自己的行為加以控制，導致危害結果的發(fā)生。從意思內(nèi)容上說，行為人并沒有追求過失結果的積極心態(tài)，從情理上說，行為人也不希望過失結果的發(fā)生。因此，過失的罪過遠輕于故意，處罰犯罪過失只能是一種例外。

犯罪過失本意是指不意誤犯，實質是事與愿違［14］70。包括認識能力和控制能力兩個方面。在認識能力上，行為人應當認識到或者可能認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，即預見可能性，這是過失的前提。如果行為人根本就不可能認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結果或者危險，不能構成過失。行為人應當預見而沒有預見的原因是行為人的疏忽大意或過于自信，行為人本身有過錯，否則不能歸責。在過失中，行為人的本意并不是希望危害結果的發(fā)生，相反行為人對危害結果是持抵觸情緒的，屬失誤而為。從控制能力上說，行為人是因為沒有預見而沒有控制，或者已經(jīng)預見并加以控制，且輕信其控制的程度足以抑制結果的發(fā)生，與故意之能控制不控制迥然不同。判斷過失的關鍵在于行為人對行為控制的態(tài)度，如果行為人能夠預見行為的危害結果，而積極施加有意行為追求危害結果的發(fā)生或者放任結果的發(fā)生，是故意心態(tài)。反之，行為人若對危害結果的發(fā)生是不期望、不情愿的主觀心態(tài)，且預見到必然采取抑制措施，是過失心態(tài)。顯然，過失中行為人的心理意愿是希望或避免危害結果的發(fā)生，其主觀惡性較故意小，處罰也相對輕緩。從這個角度說，故意和過失的區(qū)分在犯罪定性上具有至關重要的作用，應當予以嚴格甄別。三階層犯罪構成中，“每一個要件都具有獨立的地位和功能，就像一臺機器完整的組成部分一樣，能夠完全拆卸下來。且從‘機器’上被拆卸下來的各個‘部件’并不因為脫離‘母體’而喪失應有的功能，仍然可以單獨完成對事物的評價”［17］。而罪過具有定性犯罪的作用，應當在三階中予以體現(xiàn)，即過失罪過應當貫穿三階層始終，以此保證各階獨立判斷的功能。雙層次犯罪構成中，過失在犯罪意圖中考慮，四要件則在主觀要件中斟酌。

此外，過失是未盡注意義務而所致結果發(fā)生，和民法上的過失（過錯）有相似之處，在實踐中較難進行區(qū)分。但是兩者的行為處遇卻截然不同，刑法上的過失需要承擔刑事責任，并受到刑法處罰;民法上的過失則無此限制，僅需為過失行為承擔恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責任。因此，刑法過失和民法過失界分就顯得尤為重要。那么何種過失行為由刑法調整，何種過失行為由民法調整呢?筆者認為應首先考量行為侵犯的對象，刑法調整的是全體公民的人權和公民個體人權之間的關系，是刑法在兩種人權發(fā)生沖突，且都需要保護的情況下，不得已犧牲公民個人人權，保護全體公民人權的做法，因此刑法調整的過失必須是侵犯了全體公民人權的過失③引自陳忠林教授博士生課堂筆記。。而民法上的過失侵害的只是個體公民的人權，而無涉全體公民人權。換言之，民法上的過失只對行為直接作用的對象造成了損害。其次，刑法是對公民最基本的人權——生命、自由予以剝奪的一種懲戒，應當慎重，故刑法上的過失必須予以明確規(guī)定，是一種非常態(tài);而民法強調過錯責任，即行為人只要有過失，行為人都要承擔民事責任，是一種常態(tài)。

（三）主觀罪過之犯罪目的

犯罪目的是指行為人實施犯罪行為希望達到的危害結果的主觀反映［14］120。犯罪目的包含在故意中，是行為人意欲實現(xiàn)某種危害結果的內(nèi)心意思。過失犯罪由于不具有期望過失結果發(fā)生的主觀愿望，而不存在犯罪目的。犯罪目的是希望意志的反映，是直接故意的心理內(nèi)容，具有區(qū)分直接故意和間接故意的作用。行為在犯罪目的的驅動下實施刑法所不許之行為，并達致犯罪目的，成立直接故意。若犯罪目的和危害結果不一致，則應視具體情況而定，如果只是行為對象發(fā)生了個體的差別成立間接故意，如果行為對象與犯罪目的之對象迥然不同，且按照行為對象不構成犯罪，則犯罪目的之希望意志落空，只能在犯罪形態(tài)中予以考慮。犯罪目的對直接故意的形成具有重要的意義，但是在主觀目的尚未付諸行動之前，主觀目的不是犯罪構成的要件，僅是內(nèi)心的犯罪意思，不能懲處。只有在犯罪目的促使犯罪故意形成時，犯罪目的才具有評價的意義。換言之，犯罪目的是一種純粹的內(nèi)心意思，是心理意欲的結果。而直接故意是行為人在主觀目的之驅動下通過行為希望或放任主觀目的之危害結果發(fā)生的心態(tài)，需要通過行為來實現(xiàn)，否則不能成其為刑法上的故意。因此，犯罪目的本身并不是主觀方面的構成要件，只有當法律為限制某種行為的范圍時，特別指明構成某種犯罪必須具有一定的目的時，犯罪目的才成為該罪的構成要件。如中國刑法第152條非法傳播淫穢物品罪就要求行為人有牟利或營利的目的，行為人若沒有此目的，即便發(fā)生了傳播淫穢物品的結果也不能定傳播淫穢物品罪。如夫妻在家觀看淫穢光盤的行為，就因為缺乏犯罪目的而不能入罪。值得注意的是，刑法規(guī)范中需要具備主觀目的的犯罪只能成立直接故意犯罪，間接故意因沒有積極地追求主觀目的而不能定罪。

（四）主觀罪過之犯罪動機

犯罪動機是指激起并維持犯罪行為的內(nèi)心起因和意志傾向，是需求驅動的結果。心理學家馬斯洛在其《人格與動機》一書中將需求歸納為五種:生理需求、安全需求、愛與歸屬的需求、尊重的需求、自我實現(xiàn)的需求［18］。而有了需求就會產(chǎn)生動機，動機是在需求的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展的。好的動機產(chǎn)生好的社會效果，反之，不良動機產(chǎn)生不良的社會效果。刑法所要解決的問題就是鼓勵好動機，遏制壞動機，并引導人們在需求實現(xiàn)上通過不損害他人利益的形式實現(xiàn)。毋庸置疑，動機對于罪過之強弱具有至關重要的影響，是征表社會危害性大小的風向標。如為了學費而偷竊和為了揮霍而偷竊兩者之犯罪動機就存在天壤之別，前者之主觀惡性明顯小于后者，兩者若科予相同的刑罰，顯然不能被人們所接受。故很多國家都對動機進行了規(guī)定，并將其作為一個量刑的依據(jù)。動機屬于罪過之內(nèi)容，且是直接故意的起因，犯罪動機是犯罪目的背后的目的，是直接故意的起因，具有支持直接故意，發(fā)動并維持犯罪行為的功能，應當與犯罪目的一同在故意的范疇內(nèi)討論，以此準確厘定行為人的主觀惡性，實現(xiàn)犯罪認定的合理化。

四、結論

綜上，筆者認為，無論何種犯罪構成都不外乎由表明事實狀態(tài)的客觀方面和控制行為趨向的主觀方面構成?？陀^方面是主觀方面的外在展開，是主觀方面的客觀化、具體化，僅為證明主觀方面服務。主觀方面是行為人支配行為的內(nèi)心意思，是對行為趨向的認識和控制，亦需通過客觀方面實現(xiàn)?？陀^方面具有蘊意主觀方面，固化行為人行為時的主觀心態(tài)，探明行為意圖的積極作用，需要明確客觀方面在求證主觀方面的中介地位。而主觀方面是借助客觀條件作用行為對象并意欲實現(xiàn)刑法所不許之行為的心理樣態(tài)，是對法規(guī)范的蔑視和敵對態(tài)度，應當作為犯罪認定的核心。犯罪構成主客觀方面的辯證解析充分肯定了客觀方面對主觀方面的證明價值，申彰了主觀方面對犯罪認定的決定意義，有利于厘清客觀方面和主觀方面的各自功能，平息兩者非此即彼的爭執(zhí)，并將兩者融于一爐。同時，鑒于犯罪構成主觀方面對犯罪認定的核心作用，需要明確主觀罪過的內(nèi)容，肯定犯罪目的和犯罪動機的罪過地位，重新界定故意，并將行為人對法規(guī)范的蔑視和對立態(tài)度作為故意成否的標準，以此將正當防衛(wèi)，緊急避險等正當化事由，以及違法性意識、期待可能性納入故意的考量范圍，在罪刑法定的范疇內(nèi)解決犯罪認定問題。毋庸置疑，只有立于犯罪構成的內(nèi)在辯證關系，才能對犯罪構成作出真正的“有機整體”的把握。有鑒于此，我們在犯罪構成的選擇和適用上不能糾結于細枝末葉的艱難抉擇，而應當從主客觀方面的辯證關系以及主觀方面能動性的把握上進行宏大敘事。唯此，我們才能在“繁花似錦”的犯罪構成花園中隨意采擷犯罪構成理論之花，并永葆其“芳香四溢”。

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（責任編輯 胡志平）

A Further Study on Constitution of Crime

TONG Chunrong

（School of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P．R．China）

The three major elements of crime constitution are both subjective and objective．Its objectivity is the external expansion of its subjectivity，an embodiment of objective and specific subjectivity so as to prove its service for the subjective sense．Subjectivity is the inner will that drives behavior，understanding and control over behavior tendency concealed in the objectivity．Subjective behavior indicates people's contempt of rules and regulations，which is the core of crime determination．Specific subjective fault includes intention，negligence，motive and purpose．Intention stands opposite to rules and regulations so as to include causes of justification such as justifiable defense and act of rescue，as well as consciousness of illegality and anticipated possibility into the scope of consideration．For this reason，in view of the choice and application of complicated elements of crime constitution，only the recognition of dialectical relation between subjectivity and objectivity as well as insight into the mechanism of crime constitution can we do as we wish but not abuse law．

crime constitution;subjectivity;objectivity;fault

D924．11

A

1008-5831（2014）05-0082-09

10．11835/j．issn．1008-5831．2014．05．012

2014-02-13

童春榮，女，四川峨眉人，重慶大學法學院博士研究生，主要從事刑事法研究。