摘要：司法刑事體制內(nèi)原因并非導致刑事冤案的決定性因素，從刑事冤案的結(jié)構(gòu)性分布觀察，兇殺案等暴力性犯罪更易于產(chǎn)生冤案。中美兩國洗冤機制的實效存在相似之處，例如冤案的結(jié)構(gòu)性分布、證據(jù)審查標準以及無辜者洗冤的低成功率等方面。從美國冤案的實際原因來看，案外因素對司法過程的滲透過程不可低估。中國式冤案主要是公共政策、國民對犯罪的基本立場、錯誤的司法理念、實踐中的潛規(guī)則、設證式證明的混用等諸多因素綜合作用的結(jié)果。

關鍵詞：案外因素；公共政策；犯罪迷思；設證證明；刑事冤案

中圖分類號：DF73文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.14

各國刑事司法在實現(xiàn)追訴犯罪功能的同時，亦可能生成其副產(chǎn)品：司法機關有意或無意之中制造冤案。即使是在被視為人權(quán)保護典范的歐美國家，刑事冤案的出現(xiàn)比例亦令人驚嘆，冤死獄中或被誤殺執(zhí)行死刑的案件在司法史上數(shù)量可觀。根據(jù)美國學者的實證分析，即使是保守估計，在殺人、強奸、對兒童性侵等特定案件中，無辜之人遭受有罪判決的錯誤率不低于1%，如果再將因辯訴交易、種族歧視而導致的輕罪重判的案件也視為冤案，美國的冤假錯案率可能在3%以上，這意味著美國每年有上萬無辜者因種族、檢方濫用權(quán)力、法庭消極審判等原因被錯誤定罪。各國導致冤案的體制內(nèi)的成因不一而足，主要包括：警方的疲勞審訊、心理暴力、隱瞞有利被告的證據(jù)甚至栽贓誣陷等；檢察官的受騙、漫不經(jīng)心及功利心態(tài)；證人復雜心理下的不實陳述或錯誤指認；法庭中的“垃圾科學”導致虛假鑒定等……?！霸┌冈谌烂恳粋€月都見得到，理由千奇百怪但也如出一轍——辦案不力、垃圾科學、目擊證人指證錯誤、辯護律師功夫太差、檢方太懶、檢方驕慢……?！保▍⒁姡杭s翰·葛里遜無辜之人[M]宋偉航，譯臺北：臺灣地區(qū)遠流出版事業(yè)股份有限公司，2007：407）但是，上述體制內(nèi)的原因分析均不足以解釋冤案發(fā)生的全部真實成因，也難以深層剖析解構(gòu)冤案生成的司法背景，僅僅在制度內(nèi)進行修補式地改良，難以防范冤案的不斷復制。司法體制外的公共政策、國民的潛意識與對待犯罪立場、社會階層結(jié)構(gòu)、社會各力量間的博弈等諸因素方是真正導致冤案產(chǎn)生的決定性力量，權(quán)衡機制內(nèi)外的利益博弈后，我們應當將尋找改革的突破點與更新司法信念并重。法律人應當走出抽象法律教義的象牙塔，認真思考社會正義與冤案下的個體生命，其中的改革擔當者則應當“大處著眼、細節(jié)入手”，既具有歷史的縱深意識又擁有現(xiàn)實的司法睿智。法律人應當能切中時弊，盱衡制度的全貌與社會的真實脈絡，才能真正洞察冤案的深層產(chǎn)生機制。

一、中美兩國在冤案的結(jié)構(gòu)性分布、證據(jù)成因及洗冤率上有共通之處在世界上有影響力的大國中，中美兩國各種冤假錯案的實際發(fā)生比例可能高于1%，加之因兩國刑事立法上均保留死刑，出現(xiàn)司法誤判甚至司法誤殺似乎難以完全避免。所以，探尋兩國冤案制度上的共通之處，有助于剖析冤案的深層成因與建立真正有效的防范機制。在美國刑事司法上，虛偽自白、目擊證人的錯誤指證、獄內(nèi)警方線人的誘供、法庭上專家證人不實證詞等均可能導致冤案的出現(xiàn)[1]。而中國式冤案的生成，因司法機關所處的客觀司法環(huán)境，除訴訟制度以內(nèi)的因素外，法外因素所占的權(quán)重可能會更高。例如民眾在打擊犯罪議題上的基本立場、司法機關的績效考核標準、司法的潛規(guī)則等因素均可能催生冤案的出現(xiàn)。

（一）中美兩國刑事冤案的結(jié)構(gòu)性分布

上世紀70年代后，隨著DNA等物證鑒定技術(shù)的日臻成熟，同時在“洗冤聯(lián)盟”（Innocene Project）等民權(quán)團體的推動下，冤獄服刑人得以成功洗冤的比率有所提升[2]。例如，根據(jù)設于密歇根法學院的“全美無罪開釋案件統(tǒng)計處”（National Registry of Exonerations）之統(tǒng)計，僅在1989年起至2013年間，至少有1188名曾經(jīng)被判決有罪者最終因出現(xiàn)新證據(jù)而被改判無罪，平均每年約有60-80名服刑人被改判無罪。刑事司法實踐中的“冤案黑數(shù)”更高，上述冤案數(shù)字僅僅是美國刑事訴訟制造冤獄實際數(shù)字的冰山一角。（參見：謝志明美國無罪案件研究報告摘要[J]檢察會訊，2002，（81）：13-14.）而且，上述數(shù)字僅反映了美國刑事冤獄實際數(shù)字的冰山一角，實際發(fā)生的冤案總數(shù)可能遠遠高于已知的冤案數(shù)。例如，美國2000年逮捕犯罪嫌疑人人數(shù)達220萬，其中70%被判決有罪，即使刑事冤案率低至0.5%，至少會有7500名刑事被告遭受冤獄，但每年僅有不超過80名的冤獄受害者能夠成功洗冤[3]。而1188名無辜者被誤判有罪后總共服刑超過上萬年（每名無辜者在監(jiān)獄內(nèi)平均服刑12年），其中540件是殺人案、405件是強奸等侵害人身權(quán)利案件、95件為暴力犯罪、52件為毒品及財產(chǎn)犯罪。www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/detaillist.aspx， Last visit date： 2013-8-22.其中，因謀殺罪誤判有罪的被告人數(shù)為538人、以涉嫌強奸被誤判的被告人數(shù)為232名、因被控性侵兒童而遭誤判的人數(shù)為140名，此三種類型所占比例高達76%，故成為美國冤案的主要類型。美國刑事司法中出現(xiàn)大量冤案的主要原因有：嫌疑人及同案犯的虛假供述、專家的錯誤鑒定結(jié)論及法庭上的不實結(jié)論、目擊證人或警方秘密證人的偽證、警察與檢察官的不當行為、不充分的律師辯護、泛濫的辯訴交易導致“認罪換量刑”等。Daniel S. Medwed. Actual Innocents： Considerations in Selecting Cases for a New Innocence Project[J]. Neb. L. Rev.， 2002，（81）：1097-1151.在前述1188件冤案中，因證人偽證、誣告造成的冤獄排在首位的為623件，因警察、檢察官的不當行為（引誘證人、證據(jù)不足錯誤起訴、隱藏有利于被告人的證據(jù)等）而導致的冤案總數(shù)為517件，因?qū)＜义e誤鑒定而導致冤案的案件量為265件，因法庭上虛偽自白而錯判有罪的案件數(shù)量為148件?？傮w上看，證人、鑒定人的不實陳述與警察、檢察官濫用權(quán)力逼迫被告認罪是美國式冤案訴訟體制內(nèi)的主要成因。具體比例參見以下圖示：

現(xiàn)代法學劉磊：案外因素對催生刑事冤案的作用力分析——以美國1188件冤案的結(jié)構(gòu)性分布與案外成因為參鑒冤案中被告人涉嫌的罪行 導致冤案不同原因及所占比例 DNA鑒定在洗冤中的作用大小 洗冤的平均周期、種族構(gòu)成等47%為兇殺案

33%為暴力強奸（其中12%為性侵兒童案）

其他暴力犯罪：12%

非暴力犯罪：8% 52%冤案系因證人偽證及被害方誣告而致

因警方錯誤的偵訊等不當行為導致冤案：43%

因證人錯誤指認：41%

因錯誤鑒定而誤判： 22%

因虛偽供述：14%

因律師未盡責導致誤判：20%

32%的被告人因DNA證據(jù)洗冤；

68% 的被告人系在無DNA證據(jù)時通過證人改變原證詞等方式得以洗冤

所有無辜被告人服刑總和超過11000年，平均每人服刑10年以上，75%以上的冤獄受害者要服刑5年以上；

冤獄服刑人的種族比例：黑人占47%、白人37%、西班牙裔12%、印地安人等原住民及亞裔占2%.我國冤案的結(jié)構(gòu)性分布與美國非常類似，例如，據(jù)我國學者對我國近20年來的冤案類型進行的研究，兇殺、強奸等特定犯罪在全部冤案中所占比例異常之高，在已發(fā)現(xiàn)的全部冤案中至少要占絕對多數(shù)[4]。在我國司法實踐中，兇殺案往往被偵查機關列為辦案中的“重中之重”，在“命案必破”的壓力下，偵查機關在兇殺等暴力犯罪案件中使用刑訊方法的概率反而會高于其他案件，無辜者因刑訊逼供被迫認罪后，因訴訟體制內(nèi)外的各種原因，遭受有罪誤判的概率亦很高。與美國冤案體制內(nèi)成因不同的是，我國刑訊逼供導致的冤案概率遠遠高于美國，從體制內(nèi)的成因觀察，刑訊逼供可能是導致中國冤案高發(fā)的首要原因[5]。此外，我國強奸罪案件之所以冤案高發(fā)，可能與偵查機關在“一對一”證據(jù)情形時偏聽偏信被害人陳述而忽略被告人辯解有關，這與美國冤案成因亦有相似之處。

（二）“排除合理懷疑”可能只是“紙本上的法”而非“行動中的法”

1.中美兩國的裁判者均難以自始至終恪守“排除合理懷疑”的證明標準

只要能夠洞察到美國泛濫的辯訴交易運作與“排除合理懷疑”（Beyond Reasonable Doubt）定罪證明門檻間的沖突，即能終結(jié)美國刑事司法為保護人權(quán)典范的神話。如果無辜者進入正式的庭審后，陪審團恪守無罪推定原則，檢控方證據(jù)達不到“排除（所有）合理懷疑”之證明門檻，則判決無罪，無辜被告人應當不會主動認罪，因為預見到無罪判決率很高再選擇庭前認罪是不明智的，被告人不至于愚鈍到不期望無罪判決而主動認罪。但事實上，美國多數(shù)無辜之人的認罪率很高，因為如果不認罪，在正式的庭審中不僅會因不認罪遭致法官與陪審團的懷疑，陪審團能否恪守“疑罪有利被告”因案而異，因各種訴訟偏見的存在，無辜被告人在兇殺、強奸等暴力犯罪案件中被誤判的概率更高。所以，無辜被告人通常會接受辯護律師的認罪建議，主動認罪后通過辯訴交易而換取量刑從輕。從一定意義上來說，美國辯訴交易程序可謂是其“人權(quán)光環(huán)下的陰影”，對催生冤案產(chǎn)生了積極作用。

如果被問及美國泛濫的辯訴交易產(chǎn)生的各種弊端，在批評之余[6]，美國學者通常的回應則是：如果沒有辯訴交易程序，美國聯(lián)邦刑事司法系統(tǒng)或許將會癱瘓，如果每一案件均適用陪審團審理，成本將非常高昂，付出的代價過大[7]。既然超過90%以上的案件均以辯訴交易程序結(jié)束，即一旦被告人“自愿”認罪即進入量刑程序，如果其中出現(xiàn)因檢控方以“報復性起訴”逼迫被告人認罪，法院較難發(fā)現(xiàn)，所以誤判的概率相較正式庭審程序更高。雖然，根據(jù)美國聯(lián)邦憲法判例，“排除合理懷疑”是重罪定罪的最低證明門檻，如未達到法院就應當作出無罪判決。U.S. v. Glass， 846 F.d. 386（1988）；In re Winship， 397 U.S.358， 365（1970）. 但在現(xiàn)實中，涉嫌犯罪的被告人及辯護人即使發(fā)現(xiàn)控方罪證不足，堅持不認罪而訴諸法庭陪審團審理后，因陪審團的心理偏見、檢控方言詞銳利的“法庭表演秀”、辯護律師的不盡責等原因，被告人遭受有罪判決的風險很高。甚至辯護人亦會提醒被告人作出“明智”的選擇：與其不認罪遭受重刑，不如審前認罪換取輕量刑。“排除合理懷疑”的具體內(nèi)涵很難精準界定，陪審團的定罪標準與尺度亦難以精確，通常更易受個人的價值觀、涉案被告人日常品行、主流價值觀等訴訟偏見之影響，強求陪審團在兇殺、強奸等暴力案件中明辨證據(jù)依照無罪推定而判決難度系數(shù)較大，“只要發(fā)現(xiàn)任何合理懷疑不能被排除即作出無罪判決”是學者或法律文本的邏輯，并非總與司法現(xiàn)實完全對應。

我國學者對美國“排除合理懷疑”制度往往予以稱頌，認為只要法院貫徹2012年我國新《刑事訴訟法》第53條相關條款，恪守無罪推定原則、準確理解“排除合理懷疑”的內(nèi)涵與適用規(guī)則至少能夠有效防止部分誤判[8]。但實踐中，法官或陪審團定罪時能否排除（所有）合理懷疑不僅因案而異，而且排除合理懷疑的證明度未必高于“高度蓋然性證明”（proof of highly perponderance），依據(jù)排除合理懷疑而定罪或者根據(jù)高度蓋然性證明標準而定罪，其結(jié)果大同小異并無本質(zhì)的區(qū)別。例如1994年美國著名的O·J·Simpleson涉嫌殺前妻一案，就“合理的懷疑”定義問題，主審法官指示陪審團：合理的懷疑是指整個論控（起訴指控），在經(jīng)過對所有證據(jù)全盤的比較與考量之后，陪審團心里仍然覺得沒辦法一直全然確信檢方所論控的事實。”（參見：亞倫·德肖維茨合理的懷疑——從辛普森案批判美國司法體系[M]高忠義，候荷婷，譯北京：法律出版社，2010：60）根據(jù)法官指示的標準，排除合理懷疑與高度蓋然性間相差不大，很難區(qū)分清楚。一方面，據(jù)學者的研究，排除合理懷疑其實是基督教教義影響司法的產(chǎn)物，判斷“合理”與否的重要標準是內(nèi)心的宗教倫理，源于基督徒的告解傳統(tǒng)與懺悔心理，以最終使陪審員在定罪前后獲得靈魂上的慰藉與道德安適，排除合理懷疑并非自然科學意義上的發(fā)現(xiàn)真理過程，即使窮盡所有理性分析后亦難以精準地確定被告人是否有罪[9]。另一方面，司法外各種因素對陪審團或法官的心證的影響（污染）亦難以避免，裁判者的經(jīng)驗與價值觀均可能影響最終的證據(jù)審查結(jié)果，社區(qū)價值、宗教倫理、犯罪觀、生活經(jīng)驗甚至直覺均可能影響陪審團對事實的認定。與立法條文中的邏輯推理不同，實際的定罪證明過程中充滿著各種不確定性因素。早在18世紀，英國數(shù)學家貝葉斯（Thomas Bayes）就斷言，定罪的結(jié)果與法庭上有罪證據(jù)與無罪證據(jù)之比以及犯罪統(tǒng)計概率密切相關。

P=G/E 1+ Not G/E （Innocent）×pRandolph N. Jonakait. When Blood Is Their Argument： Probabilities in Criminal Cases， Genetic Markers， and， Once Again， Bayes Theorem[J]. U. Ill. L. Rev.，1983：400-401.

例如，吸毒者因販賣毒品被指控后，在全部被告人中真實從事販賣毒品的有罪被告人比率p為95%（人們心中的先驗概率），本案法庭上根據(jù)已知的不利于被告人的證據(jù)認定有罪可能性為90%，而根據(jù)有利被告人證據(jù)判處無罪的可能性為10%，換算后法院實際的定罪比值P=77.7%，即法院實際在“高度蓋然性”的情形下即宣告被告人有罪，如果新證據(jù)證明被告人無罪可能性很高，將會使P值低于50%，裁判者會傾向于無罪判決。法庭中的證明思維是：客觀先驗的比值p將會對P值產(chǎn)生極高的影響力（人們往往認為吸毒者毒品犯罪的概率高于非吸毒者數(shù)倍），法庭中有罪證據(jù)與無罪證據(jù)的“競爭”結(jié)果決定著審判結(jié)果。要防范刑事冤案，并避免因犯罪前科、品行證據(jù)、測謊結(jié)果等證據(jù)所造成的訴訟偏見，必須設置嚴密的證據(jù)規(guī)則防止陪審員或法官的自由心證受到偏見證據(jù)的污染。

2.冤案中的實際證明過程：“設證式證明”

刑事訴訟中的設證式證明方法（proof of abduction），是相對歸納（induction）與演繹（deduction）證明而言，亦被譯為猜想性“推斷”[10]，是指裁判者將兩種以上的先驗性假定視為相互競爭關系，如果有罪假定能夠令人信服地解釋法庭中的已有證據(jù)，則作出有罪判決，反之則宣告被告人無罪。定罪證明的過程亦是“設證式證明”的過程，裁判者有“逆向推理”的過程。通常人們認為：先有證據(jù)，再視證據(jù)得出判決，即歸納方法下的“正推定”思維。但在實際的審判過程中，裁判者會“逆推理”或“反向推定”：無罪假定與有罪假定處于“競爭關系”，究竟何者能夠更好地解釋已有的證據(jù)。或者說，訴訟證明是歸納證明與演繹證明的混合，陪審員或法官傾向于何者視具體的案情而定。

Prosecution： G best explains E （控方： 有罪能最好地解釋不利于被告人的證據(jù)）

Defence： not-G best explains E'（辯方：無罪能最好地解釋有利被告證據(jù)）[11]

刑事冤案的產(chǎn)生，往往與逆向推定的證明思維有關。當有罪假定與無罪假定處于競爭關系時，裁判者關注的是：在窮盡人的所有理性與經(jīng)驗后，究竟何者更能合理地說明已呈交法庭的證據(jù)？剖析陪審員或法官的實際心證過程，比片面地強調(diào)遵守正當程序、無罪推定、排除合理懷疑等更能真實發(fā)現(xiàn)與洞察冤案生成的過程。

此外，根據(jù)數(shù)學上的微積分原理，如果我們接受了“無窮”這一概念（無窮小與無窮大），將會使人們對“誤差”忽略不計，而最終導致得出與客觀事實或真理相反的結(jié)論。例如，我們可以證明：0.9999…（無窮的9）…=3×0.3333…（無窮的3）=3×1/3=1，但直覺上0.9999…與1之間是不相等的。大膽假設后，人們“小心求證”的能力與耐心是有限的，如果無罪的概率很低，人們會進行“強推斷”（strong abduction）認定有罪。在訴訟證明過程中，因陪審員或法官難以洞察到概率無限小的可能性的存在，當法庭中出現(xiàn)大量的對被告人不利的證據(jù)而又難以想象本案有第三人作案或能夠確定證人偽證、虛假供述等情形，在無效辯護（出現(xiàn)“菜鳥律師”或法官壓制辯護權(quán)）情形下，裁判者會認定：低機率的無罪不大可能會在本案中出現(xiàn)，相反被告人實施犯罪更好地解釋了法庭中各種不利于被告的證據(jù)。甚至裁判者會猜想：冤案率僅有1/1000，如果本案的被告人剛好“巧合”屬于1/1000中的其中一人，這種無限小的概率正好出現(xiàn)在本案難以令人相信，由此產(chǎn)生訴訟證明中的誤判。裁判者并不是天生的有罪推定者或者無罪推定者，而是在法庭上觀察、審視被告人后再依據(jù)其理性、邏輯能力、經(jīng)驗事實甚至直覺對已發(fā)生的罪案進行猜想：有罪假定與無罪假定間處于相互競爭關系，關鍵是看何種假定更能與法庭中的已知證據(jù)相互印證。

我國大多數(shù)冤案的證明過程則是：法官既不能完全確立有罪假定（不足以解釋有利于被告的證據(jù)），亦不能確定無罪假定（不能合理解釋各項不利于被告人的證據(jù)，被告人有罪的可能性很高），對二者“競爭”的結(jié)果，法官自己亦認為無絕對性的確信。我國法官對此有可能選擇所謂“折衷”路線：仍然判決有罪，但量刑上從輕（例如不考慮適用死刑），即以中國式的“疑罪從輕”思維來作出判決。此種“疑罪從輕”雖然違反現(xiàn)代刑事訴訟中的無罪推定原則，但在現(xiàn)實中的運作幾乎很少有阻力，因為“疑罪從輕”思維與多數(shù)國民“犯罪系官方與民間的共同敵人與威脅”的基本立場保持一致，至少使法院在判決時能夠“順應民意”。我國司法實踐中，通常的邏輯思維與司法迷思是：對有罪之人宣告有罪的代價遠遠高于無辜之人被判有罪的代價，疑罪從輕后如果事后查明系冤案，可通過冤獄申訴制度來解決。

（三）兩國無辜者服刑期間不斷申訴的低成功率現(xiàn)實

理想情況下，即使遭受刑事誤判，只要洗冤機制健全且具有實效，無辜者可通過刑事救濟程序成功洗冤，不至于長期在獄內(nèi)服刑。然而，從中美兩國無辜者實際的平均服刑期與申訴成功率來看，無辜者通過刑事申訴制度洗冤的成功率很低，實踐中的后果是：無辜者一旦被錯判、誤判，能夠得以成功洗冤的只占很小比例，通常在經(jīng)過十年以上才有洗冤成功的可能。

據(jù)美國學者實證研究，無辜者被錯誤定罪后，在服刑期間即使不斷申訴，推翻原有罪判決的成功率其實很低，能夠通過DNA鑒定或新證人提供無罪證詞等方法而成功洗清冤屈的人僅占其中很小的比例。而且，值得深思的是：即使成功洗冤，無辜者通常要耗費十年以上的時間，這意味著無辜服刑人遭受誤判后，往往要在監(jiān)獄內(nèi)服刑十年以上。例如，1991年被以強奸罪判刑的被告人吉利斯皮（Gillispie）為洗冤多次上訴，直至2009年DNA證據(jù)證明被告人無罪，被告人為了洗冤耗費了18年，更有被告人在洗冤成功之前服刑已達27年[12]。更為嚴重的是，相比成功洗冤的服刑人，在缺少DNA證據(jù)或無罪證人的情形下，在監(jiān)獄服刑的無辜囚犯往往成為“倒霉蛋”，即使能獲得民間洗冤聯(lián)盟（Inocence Project）或律師的幫助也不例外。實際上，世界各國對于刑事申訴的證據(jù)審查要件規(guī)定得較為嚴格，往往不肯輕易推翻原審法院的證據(jù)判斷，服刑人承擔舉證責任卻難以提交關鍵性的無罪證據(jù)或不能指出原審中的重大程序違法，其申訴的成功率很低，我國冤獄服刑人的申訴實效與美國基本相近例如，以2013年因DNA鑒定等無罪證據(jù)而被改判的浙江張高平、張彪案為例，兩名被告人從服刑之日起不斷申訴，但直至無罪判決，二人耗時十年才申冤成功。申訴成功的主要原因并非是被告人無數(shù)的申訴信，而是因服刑地監(jiān)獄派駐檢察官通過體制內(nèi)的渠道，多次向浙江省檢察院提交無罪證據(jù)，方才引起浙江法、檢系統(tǒng)的重視。，具體參見以下圖示：

中美兩國洗冤機制實效之間的比較

是否有民間團體的法律援助 服刑人申訴成功的平均周期 成功洗冤的原因 洗冤的程序美國洗冤機制 由法學教授、離職檢察官、法官、律師成立全國及各州的民間洗冤組織，專門為無辜服刑人奔走洗冤

平均在十年以上 DNA檢測（通常適用于性犯罪案件）

真兇認罪

原審證人作偽證

原審有“垃圾科學”（鑒定錯誤） 服刑人根據(jù)“人身保護令”申請司法復審我國刑事申訴機制

服刑人聘請律師及或向派駐監(jiān)獄檢察官申冤

根據(jù)被害人“復活”或真兇認罪的時間而定，通常亦在十年以上 被害人“復活”

真兇出現(xiàn)并認罪

DNA檢測結(jié)果證明服刑人無罪 向法院提起申訴或申請檢察機關提起再審抗訴雖然，美國允許被告人一審后提起各種上訴，例如著名的“人身保護令”（Habeas Corpus）程序，但實踐中無辜者通過刑事救濟程序試圖推翻有罪判決的概率較低。在刑事案件中，只有10%的案件有DNA生物樣本，大多數(shù)案件難以通過重新檢測DNA的方法進行糾正；此外，即使有民權(quán)團體組織的法律援助，但原審證人修改證詞或發(fā)現(xiàn)新證人、新證據(jù)的可能性也較小，無辜者洗冤的機率很小。我國刑事申訴制度的實效更值得懷疑，相較美國發(fā)達的法律援助制度（例如服刑人在監(jiān)獄仍然可尋求律師免費幫助）與民間洗冤組織卓有成效的工作效能而言，我國律師業(yè)的規(guī)模與服務質(zhì)量均有一定的差距，我國法庭中的“菜鳥律師”現(xiàn)象已是司空見慣，而希冀通過服刑人自身的努力申冤申訴而糾正冤案的難度系數(shù)很高，所以我國申冤制度的改革更為艱難。以2013年改判無罪的浙江張氏叔侄冤案為例，兩名被告人雖得到派駐監(jiān)獄檢察官的支持，但檢察官與服刑人多次的申訴書與法律意見長期得不到答復，直至法院發(fā)現(xiàn)采信有利于張氏二人的DNA證據(jù)并且發(fā)現(xiàn)杭州監(jiān)獄臥底證人作偽證的事實，先后經(jīng)過檢察委員會與審判委員會的確認，案件方有轉(zhuǎn)機。 雖然，根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第241條之規(guī)定，只要服刑人或近親屬“有新的證據(jù)證明原判決認定的事實確有錯誤的”，有權(quán)申訴進行再審，但實踐中情形卻與此相反。除非當事人能夠舉出無可質(zhì)疑的證據(jù)推翻原判決，法院不傾向于啟動再審程序，主要原因如下：一是當事人舉證不足的情形下，法院即使開庭重新審理，因無罪的證據(jù)不夠難以絕對確定申訴人無罪，法院審理的結(jié)果往往是維持原判。發(fā)回重審后，原審法院仍然會論處有罪。因此，審判委員會傾向于：與其費時費人力而最終仍維持原判，不如不予受理或直接駁回申訴。二是如果當事人以刑訊逼供等程序違法行為為由進行申訴，法院即使啟動再審，能否查明偵查過程中有無刑訊逼供仍是未知數(shù)，更何況即使存在刑訊逼供也未必能夠證明被告人無罪，所以與其受理申訴案件后而導致被動，不如直接駁回以刑訊逼供為由的申訴。法院啟動再審程序后，當事人如果不能提交證明自己無罪的充分證據(jù)，申訴人及律師代理人僅僅指責原審定罪證據(jù)不足或未對刑訊逼供獲取的證據(jù)排除，法院往往不予支持；三是再審改判無罪會在社會中產(chǎn)生轟動性后果，不僅可能導致對原辦案人員的問責與追責，亦可能導致公眾對司法權(quán)威與司法公正的質(zhì)疑。例如，以轟動一時的“河北聶樹斌殺人案”觀察，在聶樹斌被執(zhí)行死刑多年后，在2013年有犯罪嫌疑人主動承認聶樹斌所涉嫌的殺人事實。雖然，尚難以斷言聶樹斌究究竟是否系無辜者，但從我國立法上的申訴條件與再審事由來看（參見我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第241條之規(guī)定），河北法院應當啟動生效裁判監(jiān)督程序，但事實卻與之相反。我國法院考慮是否啟動再審程序的因素相當復雜，案外因素的考量可能是河北法院拒絕啟動再審的決定性原因。

二、案外因素是導致冤案不斷被復制的深層原因——美國冤案成因的參鑒從冤案的產(chǎn)生機制來看，司法體制外的民意輿情、社會各力量間的權(quán)力博弈、錯誤的司法信念甚至宗教等因素均可能對刑事冤案產(chǎn)生決定性的影響力。而要真正有效地抑制冤案產(chǎn)生，并建構(gòu)起成熟并具有實效的洗冤機制，必須將體制以外的多種因素也歸入研究對象，將抑制與消除冤案背后的生產(chǎn)機制作為司法改革的重心，方能真正防止冤案的不斷復制。

（一）案外因素對刑事冤案的實際影響力

通常，學者多從司法體制內(nèi)去尋找冤案成因，例如證人偽證、鑒定人不實結(jié)論、警方濫用權(quán)力、辯訴交易的泛濫等，但司法體制內(nèi)的因素既不足以充分解釋上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)（例如為何兇殺案件冤案分布率最高），亦會忽略司法體制以外的政治、政策、民意等諸因素對刑事司法的實際作用力而導致認識上的偏頗。

1.兇殺案在冤案分布中所占比率最高的原因分析

在犯罪統(tǒng)計學上，兇殺等暴力犯罪在全部犯罪案件中所占比例很小，通常低于1%[13]。但是，美國兇殺案出現(xiàn)冤案數(shù)（540件）卻占全部冤案總數(shù)（1188件）的近半數(shù)，無辜之人涉嫌兇殺案時更容易遭受牢獄之災的現(xiàn)象值得我們認真思考。

現(xiàn)實中，官方與民間在暴力犯罪議題上存在著某種“犯罪迷思”（crime myths）：現(xiàn)代風險社會下，兇殺等暴力犯罪被公眾認為是最具威脅性與殺傷性的犯罪類型，因此應當是刑事司法的“重中之重”，司法機關必須對之嚴厲打擊與積極應對，否則就違背了于多數(shù)民意。不過，在犯罪統(tǒng)計學上，一方面，盜竊罪、詐騙罪、職務犯罪、白領犯罪等非暴力犯罪的實際發(fā)案率遠遠高于殺人罪，事實上暴力犯罪是發(fā)生率較低的犯罪；另一方面，相較交通肇事、有毒食品致死、醫(yī)療事故、重金屬污染、安全責任事故等犯罪而言，暴力犯罪造成的死亡總?cè)藬?shù)遠遠低于上述犯罪造成的死亡人數(shù)，而各種戰(zhàn)爭造成的死亡人數(shù)更是驚人。立法與司法過程被“民意化”、“政治化”、“政策化”的現(xiàn)象難以避免，例如，士兵戰(zhàn)爭中殺死敵方士兵的行為，無論死亡人數(shù)多少，極少會有人認為是犯罪，而謀殺行為在刑法上卻是被嚴厲追訴的對象，往往被科處重刑甚至死刑。此外，重大環(huán)境污染、安全責任事故致死、股市內(nèi)幕交易、職務犯罪人很容易逃脫法網(wǎng)，“犯罪黑數(shù)”極大（抓捕率、破案率、追訴率、定罪率、實刑判決率甚至低于盜竊罪、醉酒駕駛危害公共安全等犯罪行為），官方與民間對之相較“寬容”很少有被追訴者，2011年7月23日我國溫州動車組碰撞事故致一百多人死亡，即使根據(jù)法條追究相關人員罪責，其法定刑與量刑結(jié)果亦遠遠低于謀殺罪，但普通民眾與媒體對謀殺罪的關注與“嚴懲兇手”的呼聲卻異常洶涌。同時，令人在理解中稱奇的是，對美國1945年使用原子武器致30萬日本平民死亡的行為，我國國民對之鮮見非議甚至有為之歡呼者，而對普通謀殺案中的被告人則往往深惡痛絕。但是，無論是歐美國家抑或是中國等后發(fā)現(xiàn)代國家，在如何處理暴力犯罪問題上基本立場卻幾乎完全一致。官方與民間對暴力犯罪除表現(xiàn)出嚴厲譴責與非難之外，打擊暴力犯罪亦演變成為“順應民意”而生的“司法政治學”，暴力犯罪的破案率、追訴率、定罪率等成為被害人群體、普通民眾、議員、媒體評價司法機關績效的首要標準。

因此，司法機關人員在“暴力犯罪是公共安全的最大敵人”潛意識支配下，將會認同官方與民間的“主流犯罪觀”，既然兇殺案等暴力犯罪是公眾與媒體熱議與重點關注的對象，及時、高效率地偵破兇殺案則被偵查機關視為實現(xiàn)績效與迎合主流價值觀的重要途徑。美國司法與政治間的吊詭之處在于，美國司法系統(tǒng)在實現(xiàn)“去政治化”的同時（司法自治與獨立），卻難以抵御“美國核心價值觀”、“保護公共安全”、“基督教式自由主義”、“防止被害者化”等公共政策對刑事司法的滲透。為追求破案率與追訴成功率（與中國式“命案必破”理念上相近），警察濫用權(quán)力逼迫嫌疑人在兇殺案中“主動”認罪。美國殺人案的破案率亦保持在60%以上，遠遠高于盜竊等非暴力犯罪。警方在偵辦兇殺案時通常更“賣命”：傾注大量警力、時間與精力；個別警員甚至誘使證人作偽證或本人親自作偽證；為破案甚至使用疲勞訊問、不告知律師權(quán)、恫嚇等非典型刑訊方法[14]。由于兇殺案中作為重要證人的被害人通常已經(jīng)死亡，相當案件中警方獲取直接言詞證據(jù)的能力有所不足，將嫌疑犯作為辦案的中心與重點突破對象往往成為警方慣常使用的手段。為獲取嫌疑犯的有罪供認，美國警方會選擇使用非典型的刑訊方法，兇殺案中無辜嫌疑人所承受的心理壓力最高，遭受警方心理暴力及恫嚇可能性亦遠遠高于非兇殺案[15]。

2.“誠實地撒謊”與“心理暗示”——性犯罪案件冤案高發(fā)的成因分析

除兇殺案外，強奸等性犯罪案件中的冤案數(shù)字亦令人觸目驚心。據(jù)美國學者統(tǒng)計，因被害人不實陳述、種族偏見等原因，美國強奸罪判決中可能有不少于25%的案件為誤判。性犯罪案件中，93%的被害人為女性，性暴力行為的女性受害者不僅易獲得公眾與司法人員的同情，如果其“誠實地撒謊”則很難被揭穿。誠實地撒謊是指在心理上堅定地自信：對犯罪事實的回憶與陳述是絕對真實的，但其陳述客觀上卻失實。相較故意作偽證，誠實地撒謊因陳述者主觀上有異常的自信，警方發(fā)現(xiàn)其陳述內(nèi)容虛偽性的概率較低而通常相信，但警方卻往往不相信性犯罪嫌疑人的陳述。女性被害人過失或潛意識作虛偽陳述的概率高于普通證人，警方因發(fā)現(xiàn)、辨明“誠實地撒謊”的難度系數(shù)較高而導致出現(xiàn)錯誤抓捕。從心理學角度而言，如果系熟人之間準自愿的性行為，少數(shù)女性被害人在遭受性侵后，易出現(xiàn)心理學上的“自我暗示”（self-image）效應，即有些女性被害人因事后悔恨而在心理上進行“有選擇性地回憶”，向警方陳述事實時往往選擇隱藏不利于己的部分（例如主動暗示被告人的事實部分），對不利于被告人的部分則有所夸大。由于多數(shù)強奸案件中，目擊證人等直接證據(jù)不存在或難以獲得，出現(xiàn)典型“一對一”證據(jù)（被告人自述與被害人陳述之間相互矛盾）時，在同情被害人的樸素情感下，警方偏聽偏信女性被害人陳述的概率很大。在美國所有的冤案構(gòu)成中，其中有25%是因證人改變證詞而得以推翻原有罪判決，無辜被告人因證人改變證詞而成功洗冤的案件中，其中82%的案件為謀殺案與性侵兒童案。性侵兒童案件之所以在全部冤案構(gòu)成比例中較高，與兒童受害人受父母等親屬或者兒童保護機構(gòu)人員的心理壓力及錯誤誘導有關。Samuel R. Gross and Barbara OBrien. Frequency and Predictors of False Conviction： Why We Know So Little， and New Date on Capital Case[J]. Journal of Empirical Legal Studies，2008，（5）：933-934.其實，刑事司法并非自動售貨機，無論是個案間的差異抑或?qū)嶋H法律效果均與“紙本上的法”存在反差，每一證人、被害人對事實陳述的真?zhèn)纬潭仁歉鞑幌嗤?。心理學家通過實驗證明：人的大腦記憶能力并非“錄像機”，證人觀察犯人時間的長短、觀察距離、記憶的精準性等均會影響到證詞的真實性，證人的記憶并非像錄像機能夠永遠還原罪案的真實過程，而可能充滿著偏見與心理暗示[16]。性犯罪案件中，由于被害人陳述被警方視為定罪證明的關鍵性證明，司法機關不對可能失實的陳述進行謹慎甄別，在偵查中心主義的訴訟結(jié)構(gòu)下，會提高刑事冤案的發(fā)生概率。

3.“司法迷思”與刑事冤案之間的關聯(lián)

“終生從政的經(jīng)歷告訴我，作為一個國家，在錯誤觀念沒有得到改變之前就來修正我們的制度是非常艱難的。然而，改變了相關的錯誤觀念后，我們就能夠減少冤案，并在這一過程中創(chuàng)造一個更加安全的國家?！眳⒁姡杭贰づ逄亓_，南希·佩特羅冤案何以發(fā)生——導致冤假錯案的八大司法迷信[M].苑寧寧，陳效，等，譯北京：北京大學出版社，2013：扉頁實踐中，錯誤的司法迷思不僅是導致冤案反復發(fā)生的決定性因素，而且是減少冤案的最大阻力。司法迷思（judicial myths），是指人們在如何理解與對待犯罪問題上的錯誤觀念。如果不能撼動冤案背后的生產(chǎn)機制，僅僅依賴制度內(nèi)陪審團或法官審查證據(jù)時的明察秋毫，可能是事倍功半，真正決定冤案發(fā)生率與糾正冤案能力提升的是：美國普通公眾心理與價值觀。法律人與社會民意、輿論或主流價值觀間不可能脫離，司法人員“依法辦錯案”導致冤案率升高的深層原因可能是美國基層社會結(jié)構(gòu)與主流價值觀演變的產(chǎn)物。據(jù)美國俄亥俄州檢察總長吉姆·佩特羅實證觀察，導致刑事冤案的司法迷思主要有八項（具體參見下圖）。同上。

冤案與司法迷思（Judicial Myths） 公眾的司法信念 刑事司法中的真實狀況服刑犯的申冤是否可信？ 監(jiān)獄內(nèi)的每個囚犯都會稱自己無罪 研究表明：大多數(shù)囚犯都不會聲稱自己是無辜的，同時有相當多的無辜者在冤案發(fā)生前沒有任何犯罪記錄。冤案率 我們的司法體制很少冤枉好人 獄中的無辜者比大多數(shù)美國人預想的要多得多，已暴露的冤案數(shù)字只是全部冤案的冰山一角。被告人認罪的原因（無刑訊逼供） 只有有罪的人才會認罪 警方心理暴力、恫嚇、威脅等非典型刑訊手段令人嘆為觀止，虛假口供俯拾皆是冤案是否主要因過失造成？ 發(fā)生冤案是由于合理的人為過失（錯誤是在所難免的） 警察、檢察官的不法行為已經(jīng)遠遠超出過失的范圍目擊證人的可信度 目擊證人是最好的證據(jù) 目擊證人指證錯誤是導致刑事冤案的常見原因出現(xiàn)冤案后翻案成功率 誤判將會在上訴程序中被糾正 上訴成功率與再審成功率均很低，大多數(shù)無辜服刑人成為“倒霉蛋”普通民眾作看客？ 將糾正冤案任務交由體制內(nèi)的職業(yè)人士來完成 普普通通的人處于改變體制的最佳位置，最終決定著司法改革的成敗質(zhì)疑有罪判決將會傷害被害人？ 無罪判決導致有罪之人逃脫法網(wǎng)，對被害人是極度的傷害 無辜者服刑對于保護被害人而言無任何積極意義，亦會使真兇逍遙法外刑事司法的運作與民意、公共政策、主流價值觀等有重要的關聯(lián)，公眾與法律人在冤案議題上的犯罪觀、價值觀與司法信念對刑事司法改革的縱深進行至關重要。如果從刑訊、證人偽證、辯訴交易等體制內(nèi)原因研究冤案成因，不足以從根本上撼動刑事冤案的發(fā)生機制，僅僅進行改良式的制度修補很難真正杜絕冤案的反復出現(xiàn)。實際上，真正能夠防范與大幅度減少冤案發(fā)生的決定性因素是普通公眾與社會主流價值觀的演變。

4.現(xiàn)代民主政治與犯罪治理間的矛盾

民主政治對其刑事法治的逆向作用不可忽略，特定問題由多數(shù)民意決定雖是現(xiàn)代民主政治制度的基礎，但多數(shù)民意亦有產(chǎn)生“多數(shù)人對少數(shù)人權(quán)利的壓制”的危險。在當代的美國，犯罪被害者群體已成為民主政治中相當重要的政治性力量（包括犯罪恐慌心理下的潛在被害人），被害者群體與刑事政策間的關系復雜而微妙[17]。在被害者群體的壓力下，美國不僅成為西方大國中唯一保留死刑的國家，被害者群體還能夠游說議員促使美國聯(lián)邦立法機關通過一系列“嚴懲犯罪、保護弱勢被害者”的法案。例如1978年美國通過“性犯罪被害人保護法”規(guī)定禁止法庭上使用性犯罪被害人的品格證據(jù)（例如過去不良性行為史），在1996年民主黨政府執(zhí)政時期，美國聯(lián)邦議會通過以保護兒童被害人為目的的“梅根法案”及之后“兒童保護法案”，如果被告人涉嫌猥褻或性侵兒童，被告人之前的任何性犯罪前科均可以作為法庭證據(jù)使用，而美國《聯(lián)邦規(guī)則》中證據(jù)條款是禁止在定罪程序中使用犯罪前科證據(jù)的，但被控性侵犯兒童的被告人則例外[18]。2001年當美國以維護公共安全之名而通過“愛國者法案”（Patriot Act）或設立羈押恐怖分子的拷問基地時，即使涉嫌侵犯人權(quán)，美國公眾與被害者群體對之支持的立場要遠超過反對的聲音。例如，根據(jù)愛國者法案規(guī)定，假如發(fā)現(xiàn)有人在國立圖書館內(nèi)無數(shù)次借閱希特勒《我的奮斗》等極端民族復仇主義的書籍，或者私人間通話同情伊斯蘭教恐怖分子，或者被懷疑與恐怖分子有聯(lián)系，美國司法機關有權(quán)“鎖定”該主體并不經(jīng)法院批準適時進行電子追蹤、監(jiān)聽或搜查可疑行李、包裹或電郵。參見：美國《愛國者法案》203條b項。

在犯罪議題上，美國民間社會對官方立法與司法的影響力不容低估，不僅導致美國在國際交往中異常自負，經(jīng)常奉行“單邊主義”自行其是（即使損害他國利益亦可不顧），亦導致為了增進所謂的“民主共識”或者 “主流價值”而對特定犯罪人在刑事政策上趨向嚴厲（例如針對累犯的“三振出局”法案）。為了增進社會凝聚力“20世紀最后15年帶來的是：離婚法放寬了，墮胎合法化了，審查制度終結(jié)了，別外還寬容另類的生活方式。美國學術(shù)、藝術(shù)和媒體精英——經(jīng)常被稱為新階級——認為這些事件極大地推動了人類的自由和尊嚴。但是另一半美國人看到的是道德頹廢、社會墮落和民族退步?！保▍⒁姡翰剪斔埂·雪萊基督教會史[M]劉平，譯上海：上海人民出版社，2013：481），兇殺、強奸、性侵兒童、恐怖襲擊等暴力犯罪被視為官方與民間的共同敵人，官方與民間形成“被害者共同體”而聯(lián)手打擊犯罪，一方面要求司法機關重點打擊謀殺、恐怖、暴力強奸等犯罪類型，另一方面則期待法律實現(xiàn)社會中的主流價值觀或美式愛國主義，奉行“犧牲少部分自由與民權(quán)以換取公共安全”，在打擊恐怖犯罪問題上表現(xiàn)尤為突出。犯罪者放棄陪審團審理而選擇辯訴交易節(jié)省司法成本有更深層的民意基礎，即使辯訴交易審理產(chǎn)生冤案率通常高于普通庭審，也往往被多數(shù)國民認為是為實現(xiàn)公共安全應當付出的必要代價。

三、案外因素對中國式冤案的實際作用力分析二戰(zhàn)后，美國刑事訴訟制度因其透明度、公正度、法治化的縱深發(fā)展而被廣為稱頌（例如上世紀“沃淪法院”時期的一系列人權(quán)判例），亦成為很多國家效仿的藍本。時至今日，刑訊逼供、剝奪被告律師權(quán)、警方肆意拘禁等現(xiàn)象在美國刑事司法中已可謂是罕事，美國雖以保護人權(quán)而著稱，但仍然難以防范司法外因素的不斷滲透。從美國的冤案現(xiàn)狀與案外成因來觀察，冤案中的人權(quán)保護不力問題仍然日益嚴峻。無論是相較國際人權(quán)公約標準，還是與美國國內(nèi)刑事司法的人權(quán)保護縱深程度比較而言，客觀而論，我國刑事訴訟運行的外部環(huán)境與制度內(nèi)的透明度、公正程度仍與其有不小的差距。所以，在防范冤案問題上，除了在體制內(nèi)進行改革外（例如通過立法遏制刑訊逼供），避免案外因素對刑事司法的過度滲透其實更為重要。制度的運行需要有理性的民意基礎與各項社會條件進行支撐，改革舊制必須從培養(yǎng)法治的深層土壤入手，否則改革的結(jié)果可能是“治標不治本”。與美國相比，各種案外因素對中國司法的過程、結(jié)果的影響力更大。從一定意義而言，大幅地降低冤案率往往不取決于制度內(nèi)的改革，而是取決于官方與民間應對犯罪的能力提升以及對待犯罪觀的轉(zhuǎn)變，改善刑事司法的外部運行環(huán)境可能是真正降低中國冤案率、避免冤案被不斷復制的釜底抽薪之策。

（一）對已有冤案成因研究理路的反思

目前，我國學術(shù)界對中國式冤案成因的主流觀點是：警方刑訊逼供、證人不實陳述、錯誤鑒定、司法機關迫于“命案必破”考評倉促中制造冤案、檢察機關審查起訴時忽視有利于被告人的證據(jù)、法院不能遵守無罪推定原則等諸多原因才是導致冤案頻發(fā)的主要原因，只要適時修法或強化訴訟監(jiān)督機制，即能防范大部分刑事冤案的產(chǎn)生。參見：陳興良中國刑事司法改革的考察——以劉涌案和佘祥林案為標本[J]浙江社會科學，2006，（6）；易延友冤獄是怎樣煉成的[J]政法論壇，2006，（4）；李建明刑事錯案的深層次原因——以檢察環(huán)節(jié)為中心的分析[J]中國法學，2007，（3）；周長軍后趙作海時代的冤案防范[J]法學論壇，2010，（4）；胡銘冤案背后的程序邏輯[J]政法論壇，2009，（4）；陳永生冤案的成因與制度防范[J]政法論壇，2011，（6）；熊秋紅冤案防范與權(quán)利保障[J]法學論壇，2010，（4）；周葉中，江國華法律理性中的司法和法官主導下的法治[J]法學，2005，（8）然而，諸如此類的“事后諸葛”式的研究很難真正切中冤案生產(chǎn)機制的深層癥結(jié)，當面臨著冤案在現(xiàn)實中仍然被不斷地復制問題時，往往只能選擇閃避，對真正降低冤案率的作用力實際上非常有限[19]。從我國學界冤案研究的基本思路與研究方法觀察，多數(shù)學者難以避免學術(shù)研究中“歐美中心主義”的傾向，將西方“先進”刑事訴訟制度視為“藥方”，而視我國司法為“病號”，將我國冤案成因簡單地歸咎于正當程序、無罪推定、審檢相互制約等人權(quán)保護制度未能實現(xiàn)而致。如前所述，作為人權(quán)保護典范的美國刑事司法中冤案的發(fā)生比例亦是令人驚嘆，司法外的“冤案生產(chǎn)工廠”仍然存在，冤案率并不因正當程序原則、沉默權(quán)的存在而大幅降低。不過，此類研究方法卻顯示其獨立思考的深度有所不足。我國學術(shù)界對中國式冤案真實發(fā)生的過程與背后的生產(chǎn)機制認知上存在盲區(qū)，對理論悖論與制度困境未見透徹解構(gòu)，我國學術(shù)界往往只是強調(diào)通過修法或強化訴訟監(jiān)督的功用來防范冤案，往往是老調(diào)重彈卻未見其理論穿透力，真實的冤案率也不會因之明顯下降。參見：顧永忠，吳丹紅，魏玉民中國疑難刑事名案程序與證據(jù)問題研究[M]北京：北京大學出版社，2008：45-81；王樂龍刑事錯案：癥結(jié)與對策[M]北京：中國人民公安大學出版社，2011：126-171；胡志風刑事錯案的偵查程序分析與控制路徑研究[M]北京：中國人民公安大學出版社，2012：308-340；王佳追尋正義——法治視野下的刑事錯案[M]北京：中國人民公安大學出版社，2011：1-16

學術(shù)界對冤案外部成因的研究，主要集中在政法委員會等法外因素滲透甚至直接干涉司法的問題上。例如有學者認為，各級政府下設的“政法委員會”有可能是導致某些冤案的主要成因[20]。但是，此論斷不僅不符合中國基層司法的實際狀況，其研究方法仍然跳不出“西方中心主義”式價值預設，人為地用西式“有色眼睛”觀察中國司法現(xiàn)象，以歐美司法標準與人權(quán)共識來研究中國基層司法，主觀認定中國司法的“前現(xiàn)代”性（未能與西方標準接軌）是導致冤案的主要原因。

既然制度是由現(xiàn)實中無數(shù)的個體構(gòu)成的，基層社會的凝聚力、社會結(jié)構(gòu)、犯罪觀、價值偏好、宗教上幽暗心理等諸因素均可能滲透入刑事司法，即使是在早已實現(xiàn)司法自治、司法獨立的歐美國家也亦如此。人們的普遍司法迷思與基本犯罪觀、潛意識等共同形成“集體無意識”，再通過影響公共政策進而滲透入司法領域，不僅導致兇殺、強奸等暴力犯罪淪為冤案高發(fā)的重災區(qū)，而且使刑事司法中充斥著“認罪換量刑”、“冤案是必要的較小代價”、證據(jù)不足時作出“留有余地”的判決等各種潛意識與潛規(guī)則，刑事審判的證明過程亦演變?yōu)椤霸O證式證明”，進行有罪推理卻又幾乎無任何阻力。既然刑事司法并非在“真空”下運作，社會的弊端與各種潛在的不公平以及人際偏見亦會滲透入司法過程，如果法律運行的過程并非公平原則下的衡平過程，將會使法律人淪為社會叢林法則的代言者，社會中的不公平機制滲透入法律程序則因此順理成章，因涉嫌暴力犯罪而遭受誤判的無辜者其實是民主政治的犧牲品。因此，真正能防止冤獄產(chǎn)生或大幅降低冤獄率的決定性力量，并非國家司法機關或?qū)W者，而是普普通通的國民犯罪觀的改變與反思能力的高低。各國進入現(xiàn)代法治社會后，在犯罪議題公共政策的形成中，普通國民往往是最主要的幕后推力，通過人性幽暗意識、法治共識、普及法治教育等手段方能徹底消解打擊犯罪與人權(quán)保護之間的心理糾結(jié)，使犯罪追訴的進程進入良性的法治運行軌道。

（二）公眾的集體潛意識對刑事冤案的影響力

百年前，作為與卡爾·馬克思、馬克思·韋伯在學術(shù)影響上比肩的社會學大家，在犯罪議題與社群關系問題上，法國社會學家迪爾凱姆（Emile Durkheim）曾認為現(xiàn)代工業(yè)革命與經(jīng)濟發(fā)展造成社會關系的分崩離析，每個人都在追求無限制的利益而道德倫理對此卻又無法限制，人們之間必須“團結(jié)”形成“社會化”（socialization）與“社會連帶”（social ties），方能防止個人沖動與社會失序。犯罪是對集體感情所構(gòu)成的危害，如果“一種行為觸犯了強烈而又明確的集體意識，那么這種行為就是犯罪?！盵21]兇殺案、強奸案之所以在全部冤案中占半數(shù)以上比例，與特定時空下人們的集體潛意識或“社會連帶意識”相關，即由于暴力犯罪傷害了集體感情且被銘記在每個人的深層意識里，所以對暴力施以重刑甚至不惜犧牲人權(quán)保護將無辜者處刑視為“較小的代價”為集體潛意識所認同，從前述美國的“重刑化”刑事政策亦可看出端倪。“多數(shù)人之治”既是現(xiàn)代民主的根基，亦可能因“多數(shù)人暴政”而導致少數(shù)人的權(quán)利被犧牲，如果不能充分發(fā)揮現(xiàn)代法治的平衡功能，犯罪嫌疑人正當權(quán)利有被邊緣化的危險（例如對恐怖犯罪嫌疑人律師會見權(quán)等訴訟權(quán)利的限制），無辜者則因被指控犯罪而可能淪為犧牲品。

根據(jù)迪爾凱姆的研究，越是與社會集體意識相脫離的人，自殺的概率較高，而犯罪的概率亦如此。例如，未婚者自殺率高于已婚者在各國幾乎是普通的現(xiàn)象，并非是因為未婚者的幸福指數(shù)低于已婚者，而是因為未婚者融入社會或集體意識的能力較低，遇到個人麻煩時越因缺少社會聯(lián)結(jié)而自殺率較高。參見：埃米爾·迪爾凱姆自殺論[M]馮韻文，譯北京：商務印書館，2005：394-424在個人背后，有種無形的集體性力量、公眾情感的“平均值”、社會連帶關系支配著人們的行為選擇，強大的“幕后之手”對合群者與不合群者或者反叛社會者會有不同的回應，這決定著犯罪的定義與刑罰的內(nèi)容及嚴厲程度[22]。例如，從刑罰史來看，犯罪類型與制裁方法從遠古到近代以前內(nèi)容上的變化很小，而到近代工業(yè)革命后，僅百年內(nèi)刑法條款內(nèi)容增加速度與刑罰適用范圍擴張程度遠遠超過人類以往的任何時代，其原因不是因為犯罪人數(shù)量增加（是結(jié)果而非原因）或人們更喜歡犯罪，而是因為社會因工業(yè)革命與經(jīng)濟膨脹而被解組，人們?yōu)榫S持社會團結(jié)或連帶關系而重新審視刑法的作用以對各種“越軌行為”積極回應[23]。固然，迪爾凱姆的“越軌社會學”不能解釋所有的犯罪成因（例如種族、地域、時間等對犯罪的影響），也并非越時空能夠完全解釋東方社會中的法律文化與犯罪觀，但對認知冤案的結(jié)構(gòu)性分布卻仍有重要意義。在冤案問題上，迪爾凱姆社會學理論的價值在于：對犯罪行為與犯罪人，我們所有人共同形成集體價值觀或集體潛意識，這種潛意識被視為是社會中的“核心價值”，并成為維系社會秩序所不可或缺的基本要素，每個人均受“平均值”的支配，而冤案的產(chǎn)生與我們所有人的社會潛意識及司法迷思相關，雖然追訴犯罪與保護無辜者之間存在矛盾，但多數(shù)國民的價值觀的“平均值”則認定：無辜者服刑是必要的較小代價，在可以容忍的范圍內(nèi)。易言之，既然作為社會關系中的個體難以避免主流犯罪觀的影響，所有人均可能是冤案的制造者或幫助者。進入新世紀后，隨著媒體時代與社會的發(fā)展演進，“復仇刑法”與“人權(quán)刑法”間的沖突更為明顯。我國官方與民間目前的主導性思維是：無辜者遭受冤獄或被錯誤執(zhí)行死刑違反人權(quán)保護底限與法律正義，但是只要冤案的比例不至于很高（例如小于1%），相對追訴犯罪、治理犯罪、維護社會治安而言卻又是可以容忍的較小代價。所以，要真正地杜絕冤案，亦必須構(gòu)建法治思維的土壤，在促使人權(quán)共識的深化與有效提升官方應對高犯罪率的能力前提下，促使國民反省內(nèi)心中的犯罪觀，營造人權(quán)思維的大氣候。

反之，當人們發(fā)現(xiàn)：為了防范冤案，有可能使有罪者因此被判決無罪，官方與民間對“有罪者因證據(jù)不足而逃脫法網(wǎng)”的容忍空間可能決定著沉默權(quán)、無罪推定、擴充辯護權(quán)、取保候?qū)彽葯?quán)利能否真正推行并產(chǎn)生實效。為了防范不足1%的冤案，擴張律師辯護權(quán)、擴大取保候?qū)徛?、堅持“疑罪從無”、賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)諸多人權(quán)保護措施有可能導致有罪者因證據(jù)不足難以追訴或宣告無罪，即有可能造成了1%以上的有罪者逃脫追訴與有罪判決，在我國高犯罪率的現(xiàn)實與偵查機關的低破案率的背景下，官方與民間能否真正地接受“疑罪從無”原則其實頗成疑問。

（三）維護公共安全與抑制冤案間的悖論

我國既是世界上人口最多的國家，同時也處于政治、經(jīng)濟、社會轉(zhuǎn)型時期，中國當下的社會變遷可謂是“五千年中華文明史上所從未有”。傳統(tǒng)的“情理法”社會或“差序格局”已不復存在，建立在農(nóng)業(yè)社會基礎的傳統(tǒng)型“尊卑有序”人際關系已支離破碎，當下的中國社會中人際關系整體而言處于“社會解組”（social disorganization）狀態(tài)犯罪學上的“社會解組”概念，是指人們之間真實的聯(lián)結(jié)程度處于離散狀態(tài)，社會關系的削弱與社區(qū)控制能力的降低會導致犯罪率上升。例如，累犯出獄后如果有良好社區(qū)吸納，其再犯率相較出獄后流離失所的人會低很多。，人與人之間的“社會連帶”關系因現(xiàn)代化的進程被迫進入調(diào)整期，基層社會卻對此難有大的作為。我國基層社會的真實狀況可能是：社區(qū)制度在犯罪議題上至少短期內(nèi)難以有大的作為如果考察大中小城市的“社區(qū)”制度實效，能夠發(fā)現(xiàn)當下中國基層社區(qū)組織的基本功能是：協(xié)助戶籍管理、宣傳官方政策、促進居民文化衛(wèi)生體育活動等，相較歐美發(fā)達的社區(qū)功能與民間各種維權(quán)組織在功能定位與實際動員能力上，我國基層社會的自治能力與回應犯罪能力遠遠不足，華裔學者黃仁宇筆下的官方與民間的“數(shù)目字管理”能力在我國一直未能實現(xiàn)。有關中國基層社會的民間能力的疲軟乏力弊病以及傳統(tǒng)中國上下層嚴重脫節(jié)的事實論斷。（參見：黃仁宇萬歷十五年[M]北京：北京三聯(lián)出版社，2006：315-320），而基層社會所遭受犯罪的威脅風險卻在提升，人們對打擊犯罪維護公共安全的訴求其實遠遠高于人權(quán)保護，民間對暴力犯罪、街頭犯罪、黑社會組織、醉酒駕駛等危害公共安全犯罪的譴責立場是多數(shù)國民的基本犯罪觀。我國不僅人口基數(shù)世界第一，犯罪率在世界大國中亦排名前列，而官方與民間在應對高犯罪率引發(fā)的社會失序問題上卻捉襟見肘，在警力不足、犯罪預防機制欠實效、犯罪矯正手段乏力的情況下卻又必須應對高犯罪率引發(fā)的社會問題，我國司法機關通常的應對方式是：一是將兇殺、搶劫、重傷等暴力犯罪作為打擊的重點，雖難以大幅度降低犯罪率，卻能夠回應民間追訴犯罪的民意訴求；二是在警力不足、辦案經(jīng)費有限與物證偵查技術(shù)欠成熟的情況下，仍將突破犯罪嫌疑人口供作為辦案的重點，“口供中心主義”因此難以避免，無辜者因不利證據(jù)而成為犯罪嫌疑人時因難以證明其無罪而易成為警方刑訊或恫嚇的對象，而多數(shù)國民對警方的輕度刑訊行為（例如疲勞訊問）容忍度較高，刑訊逼供的成因主要不是因為辦案人員的素質(zhì)或偏好，而是因其背后有強大的民意基礎與破案壓力。

如果謹慎解讀2013年《刑事訴訟法》的立法理念與條款具體內(nèi)容，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并非“人權(quán)至上”或“正當程序至上”的法典，而是在實現(xiàn)追訴犯罪、保證有罪定罪率的前提下，兼顧犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的人權(quán)（例如逮捕后通知其近親屬）?，F(xiàn)行立法不僅有充分的民意基礎，亦與我國高犯罪率與低破案率的現(xiàn)實相對應，立法者以實現(xiàn)公共安全為優(yōu)先目的。立法者與民意在冤案問題上雖持明確的反對立場，但如果發(fā)現(xiàn)：不僅防范與糾正冤案的邊際成本高昂，如果推行歐美國家的正當程序與人權(quán)機制，亦會因擴張犯罪嫌疑人辯護律師權(quán)利、提高取保候?qū)徛?、堅持存疑有利被告、排除刑訊的犯罪證據(jù)等產(chǎn)生“外部成本”（有罪者可能因此逃脫法網(wǎng)），多數(shù)國民對我國學者提出的體制內(nèi)各項改革方案的支持率似成疑問。要防范所有的中國式冤案，可能要對我國現(xiàn)制進行脫胎換骨式的全方位改革，而要對制度進行大調(diào)整則涉及司法與政治、民意間復雜而微妙的關系，因此將歐美式刑事訴訟正當程序作為改革藍本的思維不切實際。

例如，我國學者往往對美式非法證據(jù)排除的判例理念與功用進行贊頌，相當多的學者認為非法證據(jù)排除能夠抑制偵查機關刑訊逼供防范冤案。隨著2010年《非法證據(jù)排除司法解釋》及2013年新《刑事訴訟法》的陸續(xù)出臺，似乎標志著學術(shù)界排除違法證據(jù)的呼聲已影響了立法與實務，但真實情況卻未必如此：一是學者以歐美制度為藍本的制度構(gòu)想與我國立法上的理念差異很大，司法機關之所以贊同非法證據(jù)排除，并非人權(quán)意識有了實質(zhì)變化，而是為了提升司法機關依法辦案形象，提高偵訊口供的證明力，只要證明了偵查手段合法，被告人在法庭上即使翻供法院亦必須采信；二是實踐中的運作效果可能令多數(shù)學者失望，法院明確排除違法證據(jù)的判決可謂是鮮見，學者所設想的通過非法證據(jù)排除規(guī)則促進警方抑制刑訊的效果并未實現(xiàn)，實際上，可能只是威脅、引誘、欺騙、恫嚇、疲勞訊問等“軟刑訊”代替了以前的暴力“硬刑訊”而已。如果謹慎分析，實踐中的結(jié)果可能并不樂觀。首先，我國大多數(shù)刑事案件中被告并無律師出庭辯護（很多地方50%以上的成年被告人未聘請律師），意味著被告人即使遭受刑訊亦無意識提起動議；其次，被告人須負舉證責任，除非身體有明顯傷痕、警員主動承認刑訊、獄所證人指認等，對于非典型的刑訊方法（例如訊問之前長時間反拷被告人雙手并禁止飲水），通常被告人難以舉證證明，公訴機關只要于法庭上播放訊問錄音錄像即能證明無刑訊，法院則駁回請求；再次，輕度的刑訊方法為多數(shù)國民甚至被告人自己所認可容忍，法院不會以“疲勞訊問”或“未給予必要的飲水休息”而排除口供，尤其是口供成為有罪證明的主證據(jù)時；最后，即使法院作出排除違法偵查證據(jù)的決定，由于被告人心理防線已被突破以及其他口供仍有效（嫌疑人往往有多份認罪口供），因我國未有“毒樹果實”規(guī)則（排除違法口供后的所有言詞證據(jù)），法院仍會因此作出有罪判決，被告人此時發(fā)現(xiàn)：申請排除違法證據(jù)成功卻仍然被判決有罪，申請排除違法證據(jù)的意義何在？

（四）潛規(guī)則與中國式冤案

公共政策滲透入刑事司法后，往往形成“軟法”或“潛規(guī)則”實際影響甚至操控訴訟結(jié)果。在中國基層司法中，可能存在著各式的潛規(guī)則，例如以認罪換量刑、口供中心主義下將口供視為主證據(jù)、逮捕中心主義、辦案時績效考評優(yōu)先等。例如，據(jù)我國學者實證調(diào)查，中國式的辯訴交易泛濫程度在某些地區(qū)可能并不遜色于美國，犯罪嫌疑人、被告人的認罪既能節(jié)省司法成本，又能保證有罪判決率[24]。當檢察機關作出批捕決定后，之后再作出不起訴決定或由法院作出無罪判決或緩刑判決幾乎是“不可能的任務”，因為批捕決定后的羈押被視為“準刑罰”，逮捕決定與無罪判決前后矛盾（影響檢察機關的績效考核），法院雖難以確定被告有罪但被告人卻未舉出證明自己無罪的證據(jù)，證據(jù)不足時“疑罪從輕”而非疑罪從無的潛規(guī)則因此產(chǎn)生。要防范逮捕中心主義導致的疑罪從輕判決，除應修正司法機關的績效考核標準之外，還必須提高官方與民間的犯罪預防與犯罪矯正能力方能大幅度減少冤案產(chǎn)生。偵查人員并非天生的違法者，在偵查機關內(nèi)部亦不乏反對刑訊逼供、有罪推定、據(jù)供結(jié)案的聲音。但是在現(xiàn)實中，官場社會學、實現(xiàn)辦案績效、應對輿情民意及政治壓力均可能是造成違法偵查的關鍵原因。例如，當犯罪嫌疑人有犯罪前科、作案時間、身體傷痕、犯罪后異常舉動時，辦案警員的“心理暗示”作用非常強烈，尤其是在兇殺、強奸、搶劫等案件中表現(xiàn)更為明顯。偵查人員之所以會不斷地進行“心理暗示”，不完全是個體心理原因，而是整個社會潛意識影響的結(jié)果。我國當前的刑事政策帶有濃厚的復仇刑法與政治刑法的色彩，總體而言我國刑法與刑事訴訟法仍然是“前現(xiàn)代”的，苛求辦案警員人權(quán)意識優(yōu)先，對涉嫌暴力犯罪的嫌疑人決定取保候?qū)徎蚍艞壸吩V似乎不切實際。對于無辜者而言，在無力舉證證明自己無罪的情形下，與其不認罪遭受警方的威脅、恫嚇、疲勞訊問等“軟刑訊”，不如主動認罪換取警方結(jié)束刑訊并獲得輕判，得到較差的結(jié)果仍然比最糟的結(jié)果（法院依法判處重刑）要好。“無罪者被迫認罪”現(xiàn)象在浙江杭州張氏叔侄冤案中體現(xiàn)非常明顯，2003年嫌疑人張彪遭受刑訊后僅4天即作有罪供述，張高平雖堅持24天未認罪，但在警方各種軟刑訊方法之下心理防線最終崩潰，向警方陳述無罪會繼續(xù)遭受警方的恫嚇，也無力舉出自己無罪的證據(jù)，大量的不利證據(jù)指向兩名嫌疑人，因此使兩名嫌疑人徹底絕望，兩名被告人甚至認為法官與警察無本質(zhì)區(qū)別，在一審時索性放棄向法官陳述自己無罪的機會。被告人“理性”選擇認罪系社會潛意識與公共安全優(yōu)先刑事政策的產(chǎn)物，僅僅通過從制度內(nèi)強化辯護權(quán)、訴訟監(jiān)督、審理透明化、擴充救濟權(quán)利等改良式革新不足以防范冤案的反復復制。

如前所述，設證式證明下的有罪假定充斥著司法實務界。無辜者成為犯罪嫌疑人后，除非能夠舉出自己不在犯罪現(xiàn)場的證明等無罪證據(jù)，僅憑自己辯解難以推翻偵查人員的有罪推定思維，當有不利證據(jù)指向無辜者涉案時，即使辦案人員意識到可能有無辜者淪為“命案必破”的犧牲品，但在真兇未落網(wǎng)或未有新證據(jù)證明他人作案的情形下，我國公安機關仍選擇“闖關”心理下將案件偵結(jié)移送檢察機關，在有罪判決的預期下，檢察機關在批捕后仍然選擇闖關將卷宗移送法院。法院即使發(fā)現(xiàn)被告人有無罪可能性，由于無權(quán)駁回公訴，既然有各種不利證據(jù)指向被告人有罪，如果判決無罪將會面臨著各方壓力，所以選擇中國式“疑罪從輕”判決（在有罪與無罪之間折衷宣判）。裁判者之所以疑罪從輕，立法條款與歐美理念對其的影響力很低，法院背后的公共政策、國民犯罪觀、職場社會學等諸多因素可能是決定性原因。從司法體制外的國民意識、官方犯罪治理效能、基層社會應對犯罪能力、訴訟證明偏見的形成原因等方向思考更能真實發(fā)現(xiàn)冤案成因，并為大幅降低冤案率創(chuàng)造條件。ML

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Analysis of External Factors Leading to Wrongful Convictions：

From the Structural Categorization and External Factors of 1，188

Wrongful Convictions in America

LIU Lei

（Law School of Suzhou University， Suzhou 215006，China）

Abstract：All kinds of wrongful convictions are not mainly because of the legal holes or fault of criminal system itself， only if we reconsider the distribution and rate among the false convictions. In fact， wrongful convictions are produced especially in murder cases and rape crime. Crime myths， complicate relations between democratic politics and litigation psychology may have much more effects than rules in legality. Virtually， it is as same as factual results if innocent prisoner appeal after false conviction whether in China or in America although wrongful convictions lead to much additional cost. The causes of Chinese wrongful convictions which lead to innocent people into prison or penalty death are not completely same comparing with American criminal justice. Public policy， crime myths and proof of abduction and political justice process may explain the key reasons in sentencing innocent defendant wrongful conviction.

Key Words： public policy； crime myths； proof of abduction； wrongful conviction

本文責任編輯：周玉芹