謝宗明+史繼紅

案例重現(xiàn)

2010年，大陸著名即時通訊工具騰訊發(fā)佈了QQ電腦管家後，增加了雲(yún)查殺木馬、清理插件等功能，涵蓋了知名安全軟體奇虎360核心產(chǎn)品奇虎360安全衛(wèi)士的所有主流功能；經(jīng)過一輪大規(guī)模的推廣後，Q Q電腦管家的安裝量迅速超過3億，直接威脅到了奇虎360在安全領(lǐng)域的生存地位。

2012年4月，騰訊以不正當(dāng)競爭在廣東高院起訴奇虎360，並提出高達(dá)1.25億元（人民幣，下同）的天價索賠。奇虎360則宣佈起訴騰訊濫用市場支配地位，並提出1.5億元的索賠金額。

2013年初，兩個案件先後做出一審判決，奇虎360均敗訴。奇虎360不服，上訴至最高人民法院。

2013年11月26日，案件在最高法院開庭審理。

幾乎同期在大陸最高院開審的奇虎360訴騰訊「濫用市場支配地位」與騰訊訴奇虎360「不正當(dāng)競爭」的二審案件，將平息一時的「3Q」大戰(zhàn)再次捲入風(fēng)口浪尖，媒體形容這場「世紀(jì)巔峰對決」庭上的交鋒，象TVB律政影視劇中表演的那樣精彩，比如奇虎360律師的「靈牙利齒」（如以「啤酒、水、馬尿雖都具有解渴功能，但不屬於同一領(lǐng)域」來比喻本案中QQ在即時通訊軟體領(lǐng)域中的難以替代），也無非博人眼球增加點(diǎn)娛樂性而已。號稱互聯(lián)網(wǎng)反壟斷大陸第一人的周鴻祎則重言：「若騰訊贏了，則大陸互聯(lián)網(wǎng)就輸了！」

真有這麼嚴(yán)重嗎？筆者的看法是：騰訊不存在壟斷，何來反壟斷一說！

壟斷判斷不合理

大陸反壟斷法第十二條、第十九條規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場上份額達(dá)到1/2可推定為擁有市場支配地位，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品範(fàn)圍和地域範(fàn)圍，反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，這個「相關(guān)市場」是認(rèn)定是否具有壟斷行為的前提 。相關(guān)市場範(fàn)圍的大小，主要根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、品質(zhì)的認(rèn)可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，確定不同商品之間的替代程度。

奇虎360為證明騰訊在即時通訊軟體及服務(wù)相關(guān)市場具有支配地位，意圖將相關(guān)市場鎖定在大陸區(qū)域內(nèi)的綜合性即時通訊服務(wù)領(lǐng)域，一審中憑藉艾瑞諮詢及大陸互聯(lián)網(wǎng)路資訊中心某一段時期的研究報告論證，QQ相關(guān)市場份額及滲透率分別高達(dá)76%、97%，推定騰訊具有相關(guān)市場的支配地位。

但是，互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商提供產(chǎn)品及服務(wù)的一個不同於傳統(tǒng)行業(yè)的顯著特點(diǎn)，就是幾乎所有供應(yīng)商的基礎(chǔ)服務(wù)（如即時通訊、安全軟體、搜索引擎、微博、電子郵箱、社交服務(wù)以及新聞、影視和音樂提供等）都是免費(fèi)的。如果某供應(yīng)商開始收費(fèi)，消費(fèi)者無疑將立即轉(zhuǎn)向免費(fèi)的替代性服務(wù)。

目前，除了跨平臺的綜合性即時通訊軟體如QQ外，微博也可實(shí)現(xiàn)少部分群體之間的點(diǎn)對點(diǎn)私密的即時通訊及2人以上的即時互動。而人人網(wǎng)、開心網(wǎng)等SNS社交網(wǎng)站開通了即時通訊服務(wù)工具，均對客戶原本即時通訊軟體的使用構(gòu)成替代威脅。微博、SNS、微信出現(xiàn)後，網(wǎng)友冷QQ而熱奉這些社交軟體的現(xiàn)象說明，沒有絕對化的即時通訊服務(wù)細(xì)分，用戶對於某種社交軟體的依賴並非長期存在。因此奇虎360在描述相關(guān)市場時，僅僅鎖定在雙方糾紛發(fā)生前後一個較小週期內(nèi)的情況來分析相關(guān)市場狀況是不合理的。

鎖定的時期、地域過於狹窄

現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺經(jīng)營模式逐漸普及，導(dǎo)致客戶資源、點(diǎn)擊量和用戶停留時間成為互聯(lián)網(wǎng)競爭的主要焦點(diǎn)。QQ軟體具有綜合服務(wù)平臺功能，除即時通訊服務(wù)之外還提供諸如廣告、資訊、交友、微博、網(wǎng)購等服務(wù)。新浪微博利用核心產(chǎn)品微博產(chǎn)生巨大的用戶量後，進(jìn)一步在微博上開放包括即時通訊、廣告、遊戲、微音樂、微數(shù)據(jù)等多種應(yīng)用入口。奇虎360流覽器介面同樣利用其流覽器所聚集的用戶數(shù)量提供翻譯、遊戲、郵件等多項(xiàng)服務(wù)入口。此外，MSN、阿里旺旺、飛信、人人網(wǎng)等同樣也整合包括即時通訊、廣告在內(nèi)的各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。以免費(fèi)的服務(wù)吸引大量用戶構(gòu)建平臺，再利用巨大的用戶資源經(jīng)營增值業(yè)務(wù)和廣告以實(shí)現(xiàn)盈利，然後以增值業(yè)務(wù)和廣告的盈利支撐免費(fèi)服務(wù)的生存和發(fā)展，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)目前典型的經(jīng)營模式。

因不存在額外運(yùn)輸、價格成本等，即時通訊領(lǐng)域理論上也不存在地域的問題，經(jīng)營者通常都會提供多個語言版本的即時通訊軟體來滿足不同語言需求的使用者。大陸用戶早期會選擇境外經(jīng)營者例如MSN雅虎等提供的即時通訊服務(wù)就是一個例證。而且互聯(lián)網(wǎng)作為一個動態(tài)市場，行業(yè)內(nèi)成功的產(chǎn)品、服務(wù)及商業(yè)模式很容易被其他企業(yè)模仿，潛在競爭者的潛在產(chǎn)能也應(yīng)考慮在相關(guān)市場範(fàn)圍內(nèi)。故定義及考察案例中相關(guān)市場，僅鎖定在一小段時期內(nèi)，大陸區(qū)域內(nèi)的、綜合性即時通訊軟體的單一服務(wù)，是過於狹窄了。

市場充分競爭壟斷難以形成

另外，騰訊並不具有控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力。用戶不願意為即時通訊軟體的基礎(chǔ)服務(wù)支付任何費(fèi)用，騰訊相對的市場領(lǐng)先地位不能使其擁有超越其他競爭者的產(chǎn)品定價權(quán)，其也不具備控制商品數(shù)量和其他交易條件的能力。

互聯(lián)網(wǎng)上的即時通訊軟體種類眾多，用戶選擇餘地較大。現(xiàn)在的用戶使用超過兩款以上的即時通訊軟體比例高達(dá)一半，很多用戶喜歡嘗試新興社交工具，可以在很短的時間內(nèi)嘗試二款以上的即時通訊工具，一旦用戶體驗(yàn)不好，隨時改弦更張，騰訊也不敢輕易拒絕向用戶提供產(chǎn)品和服務(wù)或改變交易條件。由於市場進(jìn)入門檻低，擴(kuò)張阻礙也小，有些供應(yīng)商在原先不同的基礎(chǔ)服務(wù)上擴(kuò)大平臺後，開通即時通訊服務(wù)如百度HI、新浪UC、飛信、阿里旺旺、易信等即時通信工具，一上市便在短時間就迅速佔(zhàn)有一席之地，如此看來，即時通訊市場處於高度競爭和高度不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術(shù)、新商業(yè)模式層出不窮，不可能有任何一家企業(yè)可能長期操縱市場。這充分地印證了互聯(lián)網(wǎng)市場能夠很好地實(shí)現(xiàn)充分競爭和自我更新，而不存在著真正意義上的壟斷。

搭售行為不成立

那麼騰訊在2010年「3Q」大戰(zhàn)中「用戶二選一」的行為及QQ醫(yī)生或管家的「搭售行為」實(shí)質(zhì)為何？筆者認(rèn)為原一審法院的相關(guān)分析是正確的。

當(dāng)年，奇虎360通過「隱私保護(hù)器」及在互聯(lián)網(wǎng)散佈針對騰訊的攻擊言論，確實(shí)對騰訊實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為。但即使騰訊的合法權(quán)益正在遭受不法侵害，需要採取自力救濟(jì)，他的反擊對象也必須是奇虎360而不能涉及用戶。而騰訊沒有依法行使訴訟權(quán)利制止不法侵害並求償，轉(zhuǎn)而採取「有你沒我，有我沒你」讓客戶「二選一」的行為，致使「3Q大戰(zhàn)」範(fàn)圍擴(kuò)大波及用戶，其行為明顯缺乏正當(dāng)性，騰訊不能利用客戶粘性，實(shí)質(zhì)上逼用戶做出選擇。

但騰訊在QQ軟體打包安裝 QQ電腦管家的行為，作為產(chǎn)品功能的整合，有利於用戶通過使用輔助性工具軟體更好的管理QQ，保障用戶帳號的安全，具有經(jīng)濟(jì)合理性；後來軟體管理成為電腦管家的升級行為，給予客戶卸載的功能與選擇的權(quán)利，不屬於強(qiáng)行搭售的行為，且此種行為不會造成消費(fèi)者的損害。故騰訊在互聯(lián)網(wǎng)即時通訊領(lǐng)域不處於市場支配地位，就算處於市場支配地位，濫用市場支配地位的搭售行為也是不能成立的。