●重慶市水務(wù)資產(chǎn)經(jīng)營有限公司 黃萬年

引言

上市公司國有股權(quán)出資，即國有股東以其持有的全部或部分上市公司國有股權(quán)出資組建新公司或?qū)ζ渌驹鲑Y擴股的行為。該行為操作程序較多，涉及證券、稅收、國資等多個監(jiān)管部門；操作規(guī)范龐雜，涉及上市公司并購重組規(guī)范、股權(quán)出資稅收規(guī)定、國資監(jiān)管規(guī)范等多個方面。在我國資本市場上，上市公司股東以其所持上市公司股份直接出資的案例較為少見，但是隨著以混合所有制、國有資本經(jīng)營公司等為特征的國企深化改革步伐的加大，以上市公司國有股權(quán)出資的行為會越來越多。為厘清規(guī)范，控制操作風險，本文結(jié)合相關(guān)制度，對上市公司國有股權(quán)出資涉及的法律依據(jù)、定價、稅收、國資監(jiān)管和證券監(jiān)管等方面進行探討。

一、A股上市公司國有股權(quán)出資的主要案例

近幾年涉及A股上市公司國有股權(quán)出資的案例主要有：武商百聯(lián)集團的組建，中信集團、中國五礦集團、中國一汽集團、中化集團各自的整體重組改制。涉及的上市公司主要有武漢中商（000785）、中信銀行（601998）、五礦發(fā)展（600058）、一汽轎車（000800）、一汽夏利（000927）、中化國際（600500）等。

上述國有股權(quán)出資行為都具有以下特點：一是背景一般為上市公司控股股東整體重組改制，二是交易內(nèi)容均系控股股東以所持部分或全部上市公司股權(quán)出資參與組建新公司；三是重組改制方案、資產(chǎn)評估結(jié)果、出資國有股權(quán)管理、新公司的設(shè)立等環(huán)節(jié)均需國資監(jiān)管部門批復(fù)；四是部分特殊行業(yè)需行業(yè)監(jiān)管部門批復(fù)，如中信銀行控股股東變更需經(jīng)銀監(jiān)會批復(fù)；五是上市公司股份收購報告需經(jīng)證券監(jiān)管部門核準；六是上市公司實際控制人均未發(fā)生變更，證券監(jiān)管部門豁免其邀約收購義務(wù)。

二、上市公司國有股權(quán)出資的法律依據(jù)

《公司法》是公司出資規(guī)范的基本法律。根據(jù)《公司法》規(guī)定，貨幣和可以用貨幣估價的非貨幣性財產(chǎn)均可用于出資。對于股權(quán)出資，《公司法》雖未明確規(guī)定，但是股權(quán)屬于可以用貨幣估價的非貨幣性財產(chǎn)。同時，國家工商總局根據(jù)《公司法》、《公司登記管理條例》等法律法規(guī)制定的《股權(quán)出資登記管理辦法》明確規(guī)定，除股權(quán)公司資本未繳足、被設(shè)立質(zhì)權(quán)、凍結(jié)，以及被限制轉(zhuǎn)讓等情形外，投資人可以以其持有的境內(nèi)公司股權(quán)出資投資境內(nèi)公司。因此，國有股東以其持有的上市公司國有股權(quán)出資，法律上不存在禁止性規(guī)定，如該等股權(quán)不存在質(zhì)押、凍結(jié)等不得用作出資的情形，可以用作出資。

三、上市公司國有股權(quán)出資的定價問題

目前尚無上市公司國有股權(quán)出資的專門規(guī)范。上市公司國有股權(quán)出資，被投資企業(yè)將取得上市公司國有股權(quán)，從本質(zhì)上可界定為國有股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓。因此，其定價依據(jù)主要有《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《股權(quán)出資登記管理辦法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》等法規(guī)。

根據(jù)該等法規(guī)，上市公司國有股權(quán)出資定價的參照因素主要有：出資股權(quán)評估價值，出資股權(quán)前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值，上市公司股票的合理估值，上市公司股票的每股凈資產(chǎn)值、凈資產(chǎn)收益率、合理的市盈率等。同時，交易目的、交易結(jié)構(gòu)和上市公司控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移等因素對定價均有重大影響。區(qū)分一般情形和特殊情形，有三種定價規(guī)范：

（一）一般情形的定價規(guī)范。依據(jù)上述法規(guī)，以上市公司國有股權(quán)出資，一是應(yīng)當對用作出資的股權(quán)進行國有資產(chǎn)評估；二是評估值應(yīng)當參考上市公司股票出資前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值確定；三是定價時確需折價的，其最低價格不得低于該算術(shù)平均值的90%。

（二）特殊情形的定價規(guī)范。以上市公司國有股權(quán)出資，以實施資源整合和上市公司資產(chǎn)重組為目的的，根據(jù)下列兩種特別情形適用不同的定價方式：

一是國有股東所持上市公司股份轉(zhuǎn)讓完成后全部回購上市公司主業(yè)資產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓價格根據(jù)該上市公司股票價格的合理估值結(jié)果確定；

二是國有股東在其內(nèi)部協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司國有股權(quán)，且其擁有的上市公司權(quán)益和上市公司中的國有權(quán)益并不因此減少的，轉(zhuǎn)讓價根據(jù)上市公司股票的每股凈資產(chǎn)值、凈資產(chǎn)收益率、合理的市盈率等因素合理確定。

（三）控制權(quán)轉(zhuǎn)移情形下的定價規(guī)范。前述定價規(guī)范沒有考慮控制權(quán)轉(zhuǎn)移或限制了控制權(quán)轉(zhuǎn)移的情況?？刂茩?quán)轉(zhuǎn)移必然產(chǎn)生控制權(quán)溢價?？刂茩?quán)溢價，簡單講就是為取得企業(yè)的控制權(quán)而額外支付的代價，這種代價不一定表現(xiàn)為價值，也可能表現(xiàn)在公司治理中的特別權(quán)利安排，比如董事席位、表決權(quán)方面的特別安排等。公司重組中，為取得控制權(quán)而額外支付大額代價的案例較常見，但也存在未支付任何代價的情況。因此，以上市公司國有股權(quán)出資，在上市公司控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，控制權(quán)溢價的估值或安排尤為重要，事關(guān)國有資產(chǎn)的保值增值。

關(guān)于控制權(quán)溢價的估值，我國對此無明確的政策規(guī)范和技術(shù)規(guī)范，僅在《企業(yè)價值評估指導(dǎo)意見》中要求評估師在適當及切實可行的情況下考慮控制權(quán)溢價，但是實務(wù)中評估師一般不會對控制權(quán)溢價進行估值。因此，關(guān)于控制權(quán)溢價的估值和安排，一是要充分考慮企業(yè)的價值、股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略、交易目的、交易背景和監(jiān)管要求等因素；二是交易雙方要本著誠實、盡責的態(tài)度進行協(xié)商，公平合理地保障雙方的利益。

四、上市公司國有股權(quán)出資的稅收問題

以上市公司國有股權(quán)出資，主要涉及營業(yè)稅、企業(yè)所得稅和印花稅：

（一）營業(yè)稅。鑒于以股權(quán)出資實質(zhì)上相當于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》（財稅[2002]191號），股權(quán)轉(zhuǎn)讓無需繳納營業(yè)稅。

（二）企業(yè)所得稅。上市公司國有股權(quán)出資，企業(yè)所得稅的涉稅依據(jù)主要包括《企業(yè)所得稅法實施條例》、《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)處置資產(chǎn)所得稅處理問題的通知》和《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》等。根據(jù)該等法規(guī)，以股權(quán)出資，其企業(yè)所得稅有兩種處理方式，即一般性稅務(wù)處理和特殊性稅務(wù)處理。

1.一般性稅務(wù)處理。一般性稅務(wù)處理，即應(yīng)稅的稅務(wù)處理方式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得或損失，調(diào)整交易完成納稅年度的應(yīng)納稅所得額；受讓方取得股權(quán)的計稅基礎(chǔ)應(yīng)以公允價值為基礎(chǔ)確定；被收購企業(yè)的相關(guān)所得稅事項保持不變。

2.特殊性稅務(wù)處理。特殊性稅務(wù)處理，即遞延納稅的稅務(wù)處理方式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓方不確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得或損失，受讓方取得股權(quán)的計稅基礎(chǔ)以其原有計稅基礎(chǔ)確定，將隱含價值繼續(xù)保留，待受讓方處置股權(quán)實現(xiàn)隱含價值時，由處置方調(diào)整交易完成納稅年度的應(yīng)納稅所得額；被收購企業(yè)的相關(guān)所得稅事項保持不變。

3.稅務(wù)處理方式的適用?！蛾P(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》對企業(yè)重組業(yè)務(wù)適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定了五項條件，包括三項基本條件和兩項具體條件。三項基本條件即反避稅原則、經(jīng)營連續(xù)性原則和權(quán)益連續(xù)性原則；兩項具體條件即被收購、合并或分立部分的資產(chǎn)或股權(quán)比例符合本通知規(guī)定的比例，重組交易對價中涉及股權(quán)支付金額符合本通知規(guī)定比例。五項條件同時具備時，可以選擇適用特殊性稅務(wù)處理，否則，適用一般性稅務(wù)處理。

上市公司國有股權(quán)出資，當滿足三項基本條件，且滿足收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的75%，收購企業(yè)支付的對價中股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%兩項條件時，可以選擇適用特殊性稅務(wù)處理。此時，出資人轉(zhuǎn)讓方無需在當期就股權(quán)出資繳納企業(yè)所得稅；除此情形外，股權(quán)出資應(yīng)以公允價值與計稅成本的差額確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，繳納企業(yè)所得稅。

（三）印花稅。根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于以上市公司股權(quán)出資有關(guān)證券（股票）交易印花稅政策問題的通知》（財稅〔2010〕7號）規(guī)定，投資人以其持有的上市公司股權(quán)進行出資而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，不屬于證券（股票）交易印花稅的征稅范圍，不征收證券（股票）交易印花稅。

五、上市公司國有股權(quán)出資的審批問題

（一）國資監(jiān)管審批。根據(jù)前述分析，以上市公司國有股權(quán)出資，應(yīng)對所出資股權(quán)進行評估并取得國資監(jiān)管部門備案。下面分析國有股權(quán)出資是否應(yīng)履行進場交易等公開程序。

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規(guī)定，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)先報省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準并履行公開征集受讓方的程序。但是，該辦法同時規(guī)定，存在下列特殊情形的，經(jīng)省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準后，國有股東可不披露擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份的信息直接簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議：上市公司連續(xù)兩年虧損并存在退市風險或嚴重財務(wù)危機，受讓方提出重大資產(chǎn)重組計劃及具體時間表的；國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域中對受讓方有特殊要求的；國有及國有控股企業(yè)為實施國有資源整合或資產(chǎn)重組，在其內(nèi)部進行協(xié)議轉(zhuǎn)讓的；上市公司回購股份涉及國有股東所持股份的；國有股東因接受要約收購方式轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份的；國有股東因解散、破產(chǎn)、被依法責令關(guān)閉等原因轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份的。

據(jù)此，國有股東以所持上市公司股權(quán)出資，投資方若符合《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規(guī)定的特定條件并經(jīng)省級或以上國資部門批準，無須履行進場交易或公開征集受讓方等公開程序。

（二）證券監(jiān)管審批。以上市公司國有股權(quán)出資將導(dǎo)致國有股東持有上市公司的股權(quán)比例下降，被出資企業(yè)將取得部分上市公司股份。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》規(guī)定，國有股東用于出資的股權(quán)達到上市公司股本5%-30%的，國有股東及被出資企業(yè)雙方均應(yīng)編制簡式權(quán)益變動報告書或詳式權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交報告，并通知上市公司履行公開披露程序。若用于出資的股權(quán)超過上市公司股本30%，且不滿足《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的可以申請豁免要約收購的情形，將會觸發(fā)要約收購義務(wù)；若滿足豁免條件，則被出資企業(yè)應(yīng)在相關(guān)出資協(xié)議簽訂之日起3日內(nèi)編制上市公司收購報告書，提交豁免申請及相關(guān)文件，委托財務(wù)顧問向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，并通知上市公司履行相關(guān)公開披露程序。

六、建議

第一，鑒于以上市公司股權(quán)出資通常是涉及上市公司的重大資產(chǎn)重組，股權(quán)增值及涉稅金額較大，企業(yè)所得稅問題是決定上市公司股權(quán)出資可行性的關(guān)鍵；對于涉及上市公司股權(quán)的資產(chǎn)重組，交易的股權(quán)比例很難達到特殊性稅務(wù)處理規(guī)定的要求，即收購股權(quán)達到其公司全部股權(quán)的75%；以股權(quán)直接出資，不涉及現(xiàn)金，不符合“納稅必要資金”的稅收原則，或者需要籌措大額重組納稅資金，增加企業(yè)負擔，使重組不能繼續(xù)。

為進一步優(yōu)化企業(yè)重組市場環(huán)境，促進企業(yè)并購重組，建議修改相關(guān)稅收規(guī)定：對于投資者直接以股權(quán)出資，實行遞延納稅，即投資方不確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，被投資方接受的股權(quán)計稅基礎(chǔ)不變，按原計稅基礎(chǔ)確定，將隱含增值保留，待被投資方處置該股權(quán)實現(xiàn)隱含增值時，由被投資方計算繳納企業(yè)所得稅。

第二，以所持上市公司國有股權(quán)出資，在當前的法規(guī)政策環(huán)境下，建議不采取直接出資的方式。根據(jù)交易的具體情況，科學(xué)、合理、合法地設(shè)計交易結(jié)構(gòu)，如通過分立或資產(chǎn)的無償劃轉(zhuǎn)，將出資股權(quán)分離到另一個公司，然后通過對該公司增資擴股，實現(xiàn)股權(quán)出資。

第三，鑒于以上市公司國有股權(quán)出資，一旦實際控制人發(fā)生轉(zhuǎn)移，根據(jù)上述分析，一是將觸發(fā)要約收購義務(wù)，給交易帶來較大的不確定性；二是當前無控制權(quán)溢價估值和安排的具體規(guī)范，存在交易雙方博弈的可能，存在國有資產(chǎn)流失的風險。建議：一是科學(xué)設(shè)計交易結(jié)構(gòu)，盡量保持上市公司控制權(quán)的穩(wěn)定；二是對于上市公司國有股權(quán)出資，企業(yè)應(yīng)充分披露相關(guān)信息，嚴格履行規(guī)定程序，企業(yè)和監(jiān)管部門應(yīng)加強定價決策控制，防范國有資產(chǎn)流失的風險。

參考資料

1.中國證監(jiān)會.2007.國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法,6。

2.財政部、國家稅務(wù)總局.2009.關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知,4。