于洪洋 / 武漢理工大學文法學院

論臨摹品的著作權(quán)保護

于洪洋 / 武漢理工大學文法學院

隨著社會經(jīng)濟與文化的不斷發(fā)展，人們對文化藝術(shù)品的需求也不斷增加，這也直接刺激了我國文化藝術(shù)品的創(chuàng)作與市場交易，而在文化藝術(shù)品的市場交易中有相當一部分是臨摹品。本文從著作權(quán)法的作品和獨創(chuàng)性的要求出發(fā)，分析臨摹品的特殊之處，指出某些臨摹品的屬性為演繹作品，應當享有一定的著作權(quán)保護。

臨摹品；復制；獨創(chuàng)性；演繹作品；著作權(quán)

我國1990年出臺的《著作權(quán)法》規(guī)定臨摹是復制的一種方式，不承認臨摹品享有著作權(quán)，而2001年第一次修訂的《著作權(quán)法》雖然對臨摹品采取了與之前不同的態(tài)度，但是對臨摹品的法律意義卻仍然沒有明確的認定?，F(xiàn)行的《著作權(quán)法》也是如此，以至于圍繞臨摹品引發(fā)的著作權(quán)糾紛不斷出現(xiàn)。通過相關(guān)案例的分析，對一些符合《著作權(quán)法》立法精神的臨摹品予以承認，并給予其公平的法律地位，可以為司法實踐提供一些法理依據(jù)，進一步刺激臨摹藝術(shù)品的創(chuàng)作，促進社會經(jīng)濟、文化與法律的共同發(fā)展。

一、關(guān)于臨摹品的著作權(quán)爭議

2013年10月，有網(wǎng)友稱被依法判處死刑的沈陽小販夏俊峰之子夏健強的部分出版發(fā)行的畫作系臨摹臺灣著名繪本作家?guī)酌椎淖髌?，再一次將臨摹品的侵權(quán)問題推到了風口浪尖。雖然幾米對待這件事情選擇了放棄維權(quán)，但是從法律上來看，幾米的著作權(quán)確實是受到了侵害。實踐中，關(guān)于臨摹品的糾紛一直是屢見不鮮。2009年“攝影家薛華克訴油畫家燕婭婭8幅油畫涉嫌抄襲”一案，于2012年5月由北京市朝陽區(qū)人民法院作出一審判決，法院認定：其中燕婭婭的5幅油畫系參考照片繪制，判決油畫作者燕婭婭侵權(quán)。而原被告雙方，卻同時選擇了上訴。持續(xù)了兩年多的“影畫之爭”，塵埃尚難落定。如果除去個案中獨特的隱情，僅從著作權(quán)法狹義的角度看待這個案件，燕婭婭的油畫和薛華克的攝影照片相似度極高，且薛華克發(fā)表攝影作品的時間遠早于燕婭婭發(fā)表油畫作品的時間，所以可以推定燕婭婭的油畫就是通過對薛華克的攝影作品臨摹而成。燕婭婭沒有經(jīng)過攝影照片的著作權(quán)人薛華克的許可，擅自舉辦油畫畫展并且還進行了拍賣，侵犯了攝影照片作者薛華克的著作權(quán)。類似的案件還有畫家馮明創(chuàng)作的著名油畫《總理在汶川》的作品內(nèi)容與新華社記者姚大偉的攝影作品《告別汶川》相似。馮明也承認了其油畫系參照姚大偉的攝影作品。但是由于油畫的公益性質(zhì)，攝影作品的著作權(quán)人并沒有予以追究。事實上，臨摹的對象不僅僅限于平面的畫作，照片，還應該包括立體的雕塑。2008年12月，北京的蘇西黃咖啡屋有限公司就因為將雕塑家李象群創(chuàng)作的獲獎雕塑作品《堆云 堆雪》擅自臨摹成了油畫并用作商業(yè)用途而引起了糾紛。上述臨摹品的法律糾紛案件，也反映出我國著作權(quán)實踐存在的困境。

二、臨摹品是否屬于“作品”

著作權(quán)的客體是作品，作品是作者享有著作權(quán)的基礎(chǔ)，所以分析臨摹品的著作權(quán)保護問題，就要先從臨摹品是否為作品開始。我國《著作權(quán)法實施條例》第二條明確規(guī)定：“著作權(quán)法所稱的作品，指文學、藝術(shù)和科學作品等領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。”那么臨摹品是不是著作權(quán)法中規(guī)定的作品呢？

（一）臨摹與復制的比較

首先，從臨摹的概念上進行分析?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中對臨摹一詞的解釋為：“摹仿書畫，臨是照著原本寫或畫，摹是用薄紙蒙在原本上面寫或畫?！庇纱丝梢?，所謂臨摹，就是按照原作仿制書法和繪畫的過程。其實廣義上的臨摹對象還包括照片、碑帖、雕塑等。既然臨摹是一種模仿、仿制的行為，那么它與復制又有什么區(qū)別呢？我們來看一下《著作權(quán)法》中關(guān)于復制的相關(guān)規(guī)定，2010年修正的《著作權(quán)法》中第十條第五款規(guī)定：“復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！钡窃谥暗?990年《著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定：“本法所稱復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。2001年修訂的《著作權(quán)法》將臨摹從復制方式中除去了，使我國《著作權(quán)法》的規(guī)定與《伯爾尼公約》的規(guī)定一致起來，這也表明我國的《著作權(quán)法》承認了臨摹與復制存在著差異。

從我國學界的觀點來看：中國人民大學劉春田教授認為，臨摹不管是用什么手段，是機械技術(shù)、物理技術(shù)、化學技術(shù)還是手工的，本質(zhì)是再現(xiàn)已有的知識或者已有的創(chuàng)造物，是對原作品的再表現(xiàn)，從藝術(shù)創(chuàng)作的角度來考慮，臨摹具有一定程度的穩(wěn)定性。臨和摹是不同的形式，屬于不同的階段。但是不可否認，臨摹就是對原作品的一種手工復制。臨摹不同于其他形式的復制，它是一種技藝性智力成果，屬于復制，而非創(chuàng)作。如果臨摹一幅美術(shù)作品，盡管作者也投入了很高的技巧，但因僅是對另一作品的復制，不具有獨創(chuàng)性。即認為臨摹就是復制，臨摹品就是復制品，不是著作權(quán)中所保護的作品【1】。 而中國社科院鄭成思教授則認為臨摹具有獨創(chuàng)性，并不能簡單地等同于復制【2】。 中國社科院李順德教授也認為，臨摹本身涉及復制，但是不等于復制。我國著作權(quán)法在修改當中，把臨摹從復制當中拿出來，但不等于所有的臨摹不可以按復制對待，要根據(jù)具體情況加以區(qū)分。基于臨摹行為的特征，本文認為臨摹并不能與復制完完全全地劃等號。如果非要讓臨摹與復制有些許聯(lián)系的話，本文認為要在復制前面加以精確的限定詞來區(qū)分，即臨摹是對原有作品進行非原樣照搬并帶有臨摹者獨特性的復制。所以臨摹品并不是復制品，而復制品不是《著作權(quán)法實施條例》中規(guī)定的作品，當然不是我國《著作權(quán)法》中的保護對象。那么臨摹品是不是《著作權(quán)法實施條例》中規(guī)定的作品呢？這就要從臨摹品中是否具有獨創(chuàng)性來確定了。

（二）臨摹品的獨創(chuàng)性判斷

從法理上而言，著作權(quán)法意義上的作品首先必須具備“獨創(chuàng)性”，在我國，無論是立法還是司法解釋都沒有明確獨創(chuàng)性的含義及判斷標準，所以獨創(chuàng)性及其判斷標準始終是我國著作權(quán)法中的一個“模糊地帶”。

當今的版權(quán)制度分為兩大派別，一是英美法系國家普遍采用的“版權(quán)體系”；另一個是大陸法系國家普遍采用的“作者權(quán)體系”，兩大體系的差異也使得世界各國對于獨創(chuàng)性判斷標準的要求程度有所不同。我國采用的即是“作者權(quán)體系”，兩種體系對獨創(chuàng)性概念的規(guī)定有著根本性的區(qū)別，這個區(qū)別主要源于它們各自所處社會環(huán)境的不同，因而對“創(chuàng)作”概念有著不同的認識。兩個體系對創(chuàng)作概念不同的認識反映到獨創(chuàng)性概念上表現(xiàn)為同一概念的質(zhì)的規(guī)定性不同，這是本質(zhì)上的區(qū)別【3】。 也就是說，因為獨創(chuàng)性根植于具體的社會環(huán)境中，不同的社會環(huán)境，其判斷標準也不一樣，而且其判斷標準也會隨著社會發(fā)展而不斷發(fā)生變化，所以獨創(chuàng)性的判斷標準也將是著作權(quán)法中一個揮之不去的“模糊地帶”。因而臨摹品的獨創(chuàng)性的判斷標準也會是永恒的“模糊地帶”，無法將判斷標準確定化、具體化。

關(guān)于作品的獨創(chuàng)性，學術(shù)界也沒有達成共識。德國教授烏爾里希.勒文海姆認為，獨創(chuàng)性應當包括以下特征：一是必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動；二是作品應當體現(xiàn)作者的智力、思想、情感等內(nèi)容并通過作品表現(xiàn)出來；三是作品應體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性，打上作者的個性智力烙??；四是作品應具有一定的創(chuàng)作高度，它是著作權(quán)保護的下限【4】。 尤其第四點是與其他學者的觀點的區(qū)別所在，他把創(chuàng)作高度作為作品是否具有獨創(chuàng)性的衡量標準之一。在德國，一個美術(shù)學院的普通學生甲與知名畫家乙若就同一題材進行創(chuàng)作、繪畫，甲的作品就可能因為創(chuàng)作平庸而不具有獨創(chuàng)性，而乙的作品卻因其創(chuàng)作高度而具有獨創(chuàng)性。美國對于獨創(chuàng)性的涵義大致有兩種觀點 ：其一是在Bleistein 案（1903）中確立的觀點，認為獨創(chuàng)性是指由作者獨立完成而不是抄襲他人的，不要求作品存在什么創(chuàng)作高度，強調(diào)的是作者對作品形式的獨立表達。另一觀點是著名的Feist 案（1991）所確立的原則：獨創(chuàng)性包括“獨立”和“創(chuàng)作”兩層含義。該案判決指出：“作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨立創(chuàng)作的（以區(qū)別于從其它作品復制而來），而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性”【5】。 本文認為，首先，在判斷某些臨摹品是否具有獨創(chuàng)性時，可以加入作品應有一定的創(chuàng)作高度作為衡量標準之一，由于創(chuàng)作高度又是一個比較抽象的界定，所以可能在實踐中難以把握。但是對于某些臨摹品比如書法、雕塑等，可以由專業(yè)人士鑒定，所以這一衡量標準在具體實踐中是行得通的。這也對臨摹品的作者有了一個具體的要求，即應具有較高水平的專業(yè)技能。其次，要能從臨摹品中看到臨摹品作者鮮明的與原作品作者不同的創(chuàng)作個性，這里的創(chuàng)作個性需要能夠通過作品具體表達出來。如果臨摹品能夠滿足這兩點，那么就可以認定其具有獨創(chuàng)性。

我國《著作權(quán)法實施條例》第二條對作品的定義中引入了獨創(chuàng)性，第三條還對“創(chuàng)作”給出了如下定義：創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生于文學、藝術(shù)和科學作品的智力活動。從這一規(guī)定我們可以得出這樣的結(jié)論，作品應當體現(xiàn)作者的智力投入，如果判定臨摹品為作品的話，就要確定臨摹品作者在其作品內(nèi)投入了自己的智力成果。但在司法實踐中又如何確定作者是否在臨摹品中投入了自己的智力成果呢？這就給了法官很大的一個主觀上的自由裁量權(quán)，在司法過程中也要根據(jù)個案的差異來進行判斷。概言之，由于作品獨創(chuàng)性判斷標準的主觀性和模糊性，因此需要在具體實踐中對個案具體分析，不是所有的臨摹品都具有獨創(chuàng)性，也不是所有的臨摹品都是著作權(quán)法中所規(guī)定的作品。那么臨摹品的性質(zhì)又是什么呢？

（三）臨摹品的屬性

我國《著作權(quán)法》第十二條明確規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。”而我們又稱改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品為演繹作品，那么法條中“整理”這一行為又包不包括臨摹呢？這一點也沒有相關(guān)的立法或司法解釋來加以確定。臨摹品也是在已有作品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，那么臨摹品又是不是演繹作品呢？構(gòu)成演繹作品，需要具備兩個條件，第一個條件是必須利用了已有作品的表達。如果沒有利用已有作品的表達，或者只是利用了已有作品的思想，則不屬于著作權(quán)法意義上的演繹。第二個條件是包含有演繹者的創(chuàng)作。在利用他人表達的基礎(chǔ)上，演繹者進行了再創(chuàng)作，演繹的結(jié)果和已有作品相比具有獨創(chuàng)性，符合作品的要求。如果僅僅利用了已有作品的表達，但是沒有演繹者的創(chuàng)作，沒有形成新的作品，也不構(gòu)成演繹作品【6】。 法國的盧卡教授與普萊森教授認為：“以一位老畫家已有的作品為樣本去臨摹，其結(jié)果屬于復制品還是屬于演繹作品，則要看結(jié)果中的臨摹者個人烙印，法國法院1993年的幾個判例，既有認定臨摹品為復制，也有認定臨摹品為演繹的?！?. 參見Compare Paris, 4e ch, 1 March, 1993.R.I.DA. 1993, No.157335.其中提到的復制品我們姑且猜測為不具有獨創(chuàng)性的臨摹品，而具有獨創(chuàng)性的臨摹品就認定為演繹作品。與作品的獨創(chuàng)性判斷標準一樣，無論是立法或司法解釋，還是學術(shù)界，都沒有對臨摹品的性質(zhì)達成共識。而本文認為，對于一些具有獨創(chuàng)性的臨摹品是可以認定為演繹作品的，但是對臨摹品性質(zhì)的認定還是要根據(jù)個案認定，不能規(guī)定得太過于絕對。

三、臨摹品的著作權(quán)保護

（一）對原作品的著作權(quán)保護

某些具有獨創(chuàng)性的臨摹品可以被認定為演繹作品的，但是該作品有沒有侵犯到原作品作者的著作權(quán)呢？答案是肯定的。我國《著作權(quán)法》第十條第五款中規(guī)定的復制權(quán)與第十四款中規(guī)定的改編權(quán)由著作權(quán)人依法享有，無論臨摹品有無獨創(chuàng)性，前文也提到，沒有獨創(chuàng)性的臨摹品是復制品，在沒有經(jīng)過原作品著作權(quán)人授權(quán)的情況下，很有可能侵犯到了原作品著作權(quán)人的復制權(quán)；同樣地，有獨創(chuàng)性的臨摹品是演繹作品，也要經(jīng)過原作品著作權(quán)人的授權(quán)才可以保證不侵犯到原作品著作權(quán)人的改編權(quán)。對侵犯自己著作權(quán)的行為，原作品著作權(quán)人可依法追究侵犯者的侵權(quán)責任。當然，如果臨摹品的作者是在我國《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的合理使用的情況下，自然不會侵犯原作品著作權(quán)人的權(quán)利。

（二）對臨摹品的著作權(quán)保護

對“侵權(quán)的、而又具有獨創(chuàng)性的臨摹品”是否享有著作權(quán)，世界上各個國家的立法不一。部分國家在立法中明文宣布：一切侵權(quán)作品，無論其自身是否具有或具有多少獨創(chuàng)性，統(tǒng)統(tǒng)不享有版權(quán)。美國現(xiàn)行版權(quán)法第103條（a）款即是這樣規(guī)定的。依此規(guī)定，未經(jīng)他人許可的臨摹即侵犯他人“演繹權(quán)”，其成果即使有獨創(chuàng)性，也不享有版權(quán)。而另一些國家則在版權(quán)法中明文規(guī)定：侵權(quán)作品如果自身具有獨創(chuàng)性，則仍舊是版權(quán)保護的客體。希臘即屬于這類國家（其1993年版權(quán)法第1條與第14 條）【7】。

基于我國《著作權(quán)法》的目的是為了鼓勵創(chuàng)作出大量有獨創(chuàng)性的作品，本文認為，臨摹品作者在事先獲取原作品著作權(quán)人的許可，并在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有較高水平，對臨摹品有一定的智力投入（臨摹品具有獨創(chuàng)性）的情況下，臨摹品應當被認定為《著作權(quán)法》中的作品，而這時就可以稱臨摹品為真正意義上的“臨摹作品”，這時，可以將該“臨摹作品”歸類于演繹作品的范疇，演繹作品自然受《著作權(quán)法》保護。但是也要對臨摹作品取得的著作權(quán)加以限制，如要在臨摹作品中表明原作品的出處；發(fā)表臨摹作品前或?qū)⑴R摹作品投放市場前，基于可能會侵害到原作品的著作權(quán)，還要征得原作品著作權(quán)人的同意。只有在原作品的著作權(quán)保護期屆滿，或原作者放棄原作著作權(quán)的情況下，臨摹品的作者才能就其“臨摹作品”享有獨立的著作權(quán)。如果臨摹品作者沒有獲得原作品著作權(quán)人的許可擅自侵犯了其改編權(quán)創(chuàng)作出了具有獨創(chuàng)性的臨摹品，改編而成的臨摹品依然應受我國《著作權(quán)法》的保護，原作者可依法追究臨摹品作者的侵權(quán)責任，兩者之間并不存在矛盾。而沒有獨創(chuàng)性的臨摹品可以認定為復制品，復制品不是《著作權(quán)法》的作品，自然也就不受該法的保護，在合理使用之外的情形下，原作品的著作權(quán)人可依法保護自己的合法權(quán)益，追究侵犯者的責任。

四、結(jié)語

基于我國一直以來鼓勵文化創(chuàng)新的大環(huán)境，本文認為，在不損害到原作品著作權(quán)人的合法權(quán)利的情況下應當給予具有獨創(chuàng)性的臨摹品以適當?shù)闹鳈?quán)保護，這樣一方面保護了原作著作權(quán)人的利益，體現(xiàn)了我國立法的公平原則；另一方面亦不會阻礙臨摹這一傳統(tǒng)學習手段的發(fā)展和臨摹品作者的創(chuàng)作熱情。由于相關(guān)法律的不完善致使臨摹品的法律屬性較為模糊，給法律實踐帶來了混亂，目前較為妥當?shù)淖龇ㄊ欠ü賾敻鶕?jù)臨摹作品的具體情況，堅持依個案處理，在保護著作權(quán)人權(quán)利的大前提下，給予臨摹品作者相對的著作權(quán)保護。雖然這對法官審理案件提出了更高的要求，但是在我國臨摹品在市場交易中日趨活躍的情況下，這種處理無疑更有利于著作權(quán)的保護?？傊?，臨摹是學習書畫、提高技藝的必經(jīng)途徑，也是人類文化的傳承方式，在臨摹過程中積極地進行文化創(chuàng)新，與我國《著作權(quán)法》的立法宗旨是一致的。明確臨摹品的法律地位，給予臨摹品一定的著作權(quán)保護，不僅可以進一步規(guī)范我國文化藝術(shù)品的市場秩序，還可以給我國關(guān)于臨摹品的司法實踐提供法律依據(jù)，進而促進我國經(jīng)濟、文化與法律的共同發(fā)展。

【1】劉春田. 知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）【M】. 北京：中國人民大學出版社, 2002:49.

【2】鄭成思. 知識產(chǎn)權(quán)法【M】. 北京：法律出版社，2003: 373.

【3】金渝林. 論作品的獨創(chuàng)性【J】. 法學研究，1995(4).

【4】[德]烏爾里?！だ瘴暮Ｄ? 鄭沖譯. 作品的概念【J】. 著作權(quán), 1992(3).

【5】李偉文. 論著作權(quán)客體之獨創(chuàng)性【J】. 法學評論，2000(1).

【6】陳錦川. 演繹作品著作權(quán)的司法保護【J】. 人民司法 ，2009 (19) .

【7】鄭成思. 臨摹、獨創(chuàng)性與版權(quán)保護【J】. 法學研究，1996(3).