陳向軍,饒文平

[責(zé)任編輯 叢光]

在專利制度的構(gòu)建環(huán)境下,人們按照規(guī)范的要求:權(quán)利人獨(dú)享自己的實(shí)施權(quán),通過許可轉(zhuǎn)讓獲利,這是一種理想的、和諧的狀態(tài)。侵權(quán)與假冒打破了這個(gè)狀態(tài)。天下熙熙,皆為利來。天下攘攘,皆為利往,有利的地方,自然會有侵權(quán)與假冒的行為。

一、假冒專利行為的特征

首先,假冒專利行為是一種欺騙行為。雖然誠實(shí)是人類最可貴的品質(zhì),但我們今天的社會里,還是到處充斥著謊言與欺騙。欺騙與謊言在人類社會中永不落幕,這是人性的弱點(diǎn)。人類在最初應(yīng)付完自己的天敵與自然環(huán)境(例如洪水與火山)之后,接下來主要應(yīng)付的則是“敵人(種族敵人、其他國家的威脅與侵略)”和其他人的欺騙行為。[1](187)“要想領(lǐng)略世間的美好,就去拿刀劍去換取功名,然后享有生活的閑適。沒有大惡,心中扎不下博愛的根;徒有美德,世間并不能光芒普照”。[2](365)人世間之所以五彩斑斕,我們在研究行為時(shí)之所以有那么多動機(jī),我們之所以在萬般辛苦后能品嘗甜蜜的收獲,是因?yàn)樗械氖挛锸窍鄬Υ嬖凇⑾嗷ヒr托。欺騙針對誠實(shí)正是如此。

關(guān)于欺騙,社會科學(xué)家們通常的定義是:個(gè)體有意改變自己認(rèn)為真實(shí)的信息,以使他人觀點(diǎn)得到明顯改變,變?yōu)閭€(gè)體所期待的那樣,而他人并沒有讓施騙者這么做。從社會學(xué)的角度看,假冒專利行為是一種違反誠實(shí)信用這一基本道德的行為。欺騙可以讓人產(chǎn)生誤會,會混淆人們的認(rèn)識。作為法律抑制下的假冒專利行為,自然不同于一般的欺騙行為。

其次,假冒專利行為是一個(gè)投機(jī)行為。從經(jīng)濟(jì)學(xué)來說,假冒行為是一個(gè)趨利避害的行為,是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)中假設(shè)的理性經(jīng)濟(jì)人在充分權(quán)衡后應(yīng)當(dāng)做出的一個(gè)投機(jī)經(jīng)濟(jì)行為。如果說市場就是一個(gè)制度,那么在市場這個(gè)制度中,這種假冒行為會降低人們對專利商品的認(rèn)可度,會改變自己選擇專利商品的傾向,假冒商品剝奪了真正的專利商品的市場機(jī)會。

最后,假冒專利行為是一種違法行為。從法學(xué)角度來說,假冒專利是一種違法行為,具有社會危害性,應(yīng)當(dāng)由法律給予制裁。社會危害性在于有損害存在,侵害到了人們的權(quán)益。對于假冒專利這種行為究竟侵害到了什么樣的權(quán)益,其侵害的對象是什么,這些問題,我國立法上并沒有給出答案。如果非說假冒專利侵犯的是標(biāo)識、專利證書、專利文件、專利申請文件或者是國家的管理制度,好像都過于勉強(qiáng),但可以肯定的是假冒專利行為是一種違法行為。

二、我國假冒專利立法評析

(一)1984年《專利法》及當(dāng)時(shí)《刑法》的規(guī)定

1.假冒他人專利

1984年,我國制定了自己的第一部《專利法》,在該法的第63條①《專利法》第 63條:假冒他人專利的,依照本法第 60條的規(guī)定處理;情節(jié)嚴(yán)重的,對直接責(zé)任人員比照刑法第 127條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。中對假冒他人專利的處理作出了規(guī)定。很顯然,此時(shí)的專利法僅對假冒專利中的假冒他人專利進(jìn)行了規(guī)定,而沒有涉及到冒充專利問題。此時(shí)的假冒專利只存在假冒他人專利的情形,是必須有一個(gè)可參照的事實(shí)存在,即存在著他人的專利。但哪些行為構(gòu)成假冒他人專利,當(dāng)時(shí)的《專利法實(shí)施細(xì)則》卻沒有像現(xiàn)在的實(shí)施細(xì)則一樣對上述規(guī)定做出任何補(bǔ)充規(guī)定。僅在一些著作中,我們還可以找到對“假冒他人專利”的解釋:

假冒他人專利,是指在與專利產(chǎn)品類似的產(chǎn)品或者它的包裝上加上他人的專利標(biāo)志和專利號,使人認(rèn)為該產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品,以假充真,以次充好,不但敗壞他人專利產(chǎn)品的名譽(yù),而且也有損消費(fèi)者的利益,所有本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以處理。[3](190)

依照此解釋,假冒他人專利后呈現(xiàn)在消費(fèi)者面前的產(chǎn)品,是與此專利產(chǎn)品類似的產(chǎn)品或與此專利產(chǎn)品類似的產(chǎn)品的包裝上加上他人專利標(biāo)志和專利號的產(chǎn)品,而非一個(gè)真正的專利產(chǎn)品。如果是一個(gè)未經(jīng)許可而實(shí)施了他人專利的專利產(chǎn)品,則不會存在該解釋中所描述的“以假充真,以次充好”的情形。應(yīng)該說,此時(shí)依照這種解釋,我們可以認(rèn)定,假冒他人專利行為是一個(gè)不涉及核心專利技術(shù)而實(shí)施的侵犯專利產(chǎn)品外在表現(xiàn)形式的行為,并非傳統(tǒng)意義上的侵犯專利權(quán)行為。

在“與專利產(chǎn)品類似的產(chǎn)品或者它的包裝上”進(jìn)行專利標(biāo)志與專利號是假冒專利行為,依此解釋,在非類似專利產(chǎn)品或者它的包裝上以及在非專利產(chǎn)品上進(jìn)行專利標(biāo)志與專利號則不是假冒他人專利,這是一種什么樣的行為,此時(shí)的專利法并沒有對此加以關(guān)注。在學(xué)者論文中也看不到任何關(guān)于此類問題的解釋,這可能是囿于當(dāng)時(shí)知識產(chǎn)權(quán)法律適用率不高、對知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)注度不夠,此方面的問題還沒有作為一個(gè)問題而出現(xiàn)。所以,筆者認(rèn)為當(dāng)時(shí)解釋中的“與專利產(chǎn)品類似”字眼實(shí)屬畫蛇添足。只要是冒充了他人的專利標(biāo)志與專利號,使人認(rèn)為該產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品,以假充真,以次充好,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是假冒他人專利。

2.假冒他人專利的法律責(zé)任

(1)民事責(zé)任的規(guī)定

對假冒他人專利的行為依照當(dāng)時(shí)專利法的第60條②《專利法》第 60條:對未經(jīng)專利權(quán)人許可,實(shí)施其專利的侵權(quán)行為,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理,也可以直接向人民法院起訴。專利管理機(jī)關(guān)處理的時(shí)候,有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為,并賠償損失;當(dāng)事人不服的,可以在收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴;期滿不起訴又不履行的,專利管理機(jī)關(guān)可以請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理,當(dāng)時(shí)專利法第60條是關(guān)于侵犯專利權(quán)的處罰規(guī)定。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為,對假冒他人專利的行為,適用了對未經(jīng)專利權(quán)人許可而實(shí)施其專利行為的法律救濟(jì)措施,但這是不是也代表著假冒他人專利的行為應(yīng)當(dāng)同時(shí)構(gòu)成了未經(jīng)專利權(quán)人許可而實(shí)施其專利的行為,即侵犯專利權(quán)的行為。換言之,未經(jīng)許可而實(shí)施他人專利技術(shù)的,如果在其產(chǎn)品上或者其包裝上標(biāo)注他人的專利標(biāo)志和專利號,則除了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原《專利法》第 60條規(guī)定的民事侵權(quán)責(zé)任之外,情節(jié)嚴(yán)重的還要承擔(dān)刑事責(zé)任。[4](189)

在后來國家知識產(chǎn)權(quán)局的意見中,當(dāng)時(shí)的立法并不是認(rèn)為假冒他人專利的行為同時(shí)也構(gòu)成了專利侵權(quán)行為,僅認(rèn)為假冒他人專利,以假充真。由于可能對消費(fèi)者造成損害,可以比照本法第60條處理;情節(jié)嚴(yán)重的,對直接責(zé)任人員比照刑法第127條追究刑事責(zé)任。[5](285)

(2)行政責(zé)任缺失

從當(dāng)時(shí)第 60條的規(guī)定來看,專利管理機(jī)關(guān)可以應(yīng)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人的請求對假冒他人專利行為進(jìn)行處理,有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止并賠償損失。這種行政管理機(jī)關(guān)與人民法院共同處理民事糾紛的原因,在于當(dāng)時(shí)正值改革開放不久,專利制度又剛剛引入我國,人民法院的審判能力還有不足,因此,專利法規(guī)定由專利管理機(jī)關(guān)和人民法院共同對侵權(quán)糾紛和假冒他人專利引起的民事糾紛進(jìn)行裁決,未將假冒他人專利行為作為行政處罰規(guī)制的對象。[6]

(3)對刑事責(zé)任的規(guī)定

在1984年專利法的所有條款中,只有此一條款涉及到刑事責(zé)任。也就是說,只有當(dāng)行為人的行為構(gòu)成了假冒他人專利的,才需要承擔(dān)刑事責(zé)任,假冒他人專利的行為應(yīng)當(dāng)是專利法條中一種最具社會危害性的行為。情節(jié)嚴(yán)重的,對直接責(zé)任人員比照刑法第127條①《刑法》第127條:違反商標(biāo)管理法規(guī),工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標(biāo)的,對直接責(zé)任人員處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。 (說明當(dāng)時(shí)此條的罪名為假冒注冊商標(biāo)罪)的規(guī)定追究刑事責(zé)任。此時(shí)的專利法中的用語是“比照”的類推適用。

在 1984年專利法規(guī)定的比照類推適用時(shí),并沒有規(guī)定具體的罪名,“高法”隨后在 1985年《關(guān)于開展專利審判工作的幾個(gè)問題的通知》中規(guī)定:“假冒他人專利情節(jié)嚴(yán)重的,對直接責(zé)任人員比照刑法第 127條的規(guī)定,以假冒他人專利罪處罰?！奔倜皩＠袨椴坏趾α藢＠麢?quán)人的利益,同時(shí)也欺騙了公眾,損害了公眾的利益,具有更大的社會危害性。

對于此一行為追究刑事責(zé)任,理所應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪,但此行為所侵犯的客體是什么?對這一問題的認(rèn)識,到目前為止大致有如下幾種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為(主要是刑法界學(xué)者,包括許多刑法學(xué)教科書),假冒專利罪的犯罪客體是他人發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)和國家的專利管理制度;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為(主要是專利界學(xué)者),假冒專利罪的犯罪客體是國家的專利制度和專利權(quán)人的專利標(biāo)記權(quán);還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,假冒專利罪的犯罪客體是國家的專利制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益以及專利權(quán)人的商譽(yù)。

3.冒充專利缺失

在 1984年的專利法中,沒有關(guān)于冒充專利的規(guī)定,但在相關(guān)法條解釋的著作中則主張制造、銷售與專利產(chǎn)品差別較大的產(chǎn)品不能被認(rèn)定為假冒他人專利的行為。雖然不是獲得專利的產(chǎn)品,如果在該產(chǎn)品上或者在它的包裝上加上“專利”二字,而未附上專利號,或者附上一個(gè)莫須有的號碼,那就很難說是假冒他人專利。但這是一種不正當(dāng)?shù)母偁幨址?是欺騙消費(fèi)者的行為,工商行政管理部門是會取締的。[3](190)

在專利法實(shí)施后的實(shí)踐中發(fā)現(xiàn),一些單位和個(gè)人雖未獲得專利,卻將非專利產(chǎn)品、非專利方法冒充為專利產(chǎn)品、專利方法。這種冒充專利的行為雖然不損害特定專利權(quán)人的利益,但是卻欺騙了公眾,更擾亂了正常的市場競爭秩序。從本質(zhì)上看,假冒他人專利行為與冒充專利行為都是冒用專利號或者專利標(biāo)記,借用專利的名義欺騙公眾,損害社會公共利益,擾亂正常市場秩序的違法行為。兩種行為之間的區(qū)別只在于假冒他人專利行為,冒用的是他人已經(jīng)取得、實(shí)際存在的專利,而冒充專利行為冒用的是實(shí)際上并不存在的專利。[6](45～47)對冒充專利行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行制裁。

(二)1992年修改的《專利法》的規(guī)定及相應(yīng)刑法規(guī)定

1.假冒他人專利

1992年,專利法同樣在第 63條中規(guī)定了假冒他人專利,但同時(shí)增加了第 2款 ,第 1款與第 2款分別規(guī)定了假冒他人專利與冒充專利。

有關(guān)著作對上述規(guī)定作出的解釋是:依法只有專利權(quán)人(或者經(jīng)其許可后,被許可人)有權(quán)在其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品上,或者在這種產(chǎn)品的包裝上,標(biāo)明專利標(biāo)記和專利號。反之,非專利權(quán)人就無權(quán)在非專利產(chǎn)品上或者依照非專利方法直接獲得的產(chǎn)品上,或者在這種產(chǎn)品的包裝上,標(biāo)明專利標(biāo)記。但是,有的制造商為了提高其產(chǎn)品的身價(jià)、招徠公眾購買,競謊稱其產(chǎn)品為專利產(chǎn)品,其方法為專利方法,魚目混珠,進(jìn)行不正當(dāng)競爭,這是損害公眾利益的行為,所以需要制止。[7](286)

關(guān)于冒充專利行為的具體含義,《專利法實(shí)施細(xì)則》沒有做出進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定。上述著作指出冒充專利常見的方式有:首先,在非專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝、說明書中標(biāo)明是專利產(chǎn)品,或者在依非專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝、說明書中標(biāo)明該產(chǎn)品是依專利方法所獲得,有時(shí)加上一個(gè)捏造的專利號。其次,在報(bào)刊、電視、廣播等媒體上發(fā)表公告,將其非專利產(chǎn)品或者依非專利方法直接獲得的產(chǎn)品稱為專利產(chǎn)品或者是依專利方法直接獲得的產(chǎn)品,有時(shí)加上一個(gè)捏造的專利號。再次,在技術(shù)轉(zhuǎn)移中將其制造產(chǎn)品的技術(shù)謊稱是制造專利產(chǎn)品的技術(shù),或者謊稱其制造產(chǎn)品的方法是專利方法,有時(shí)加上一個(gè)捏造的專利號。[7](286)

此時(shí)關(guān)于假冒他人專利的解釋,比起之前的解釋明顯進(jìn)步了許多,這也是通過專利法的不斷適用而總結(jié)出來的。只要是在非專利產(chǎn)品或者非依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品,或者在這種產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明了專利標(biāo)記,就是魚目混珠的行為,也就是假冒專利行為,假冒他人專利的行為被包含于假冒專利行為之中。雖然兩種行為規(guī)定在一個(gè)條款中,但當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定卻并非我們現(xiàn)在意義上的將兩種行為進(jìn)行合并規(guī)定,體現(xiàn)在兩種行為可適用的法律責(zé)任的區(qū)別上。

2.對假冒他人專利行為法律責(zé)任的規(guī)定

一是假冒他人專利民事責(zé)任的規(guī)定。對于假冒他人專利行為的民事責(zé)任與行政責(zé)任的規(guī)定同于1984年的規(guī)定。

二是假冒他人專利行為的刑事責(zé)任的規(guī)定。在刑法還沒有修訂時(shí),假冒他人專利的刑事責(zé)任與1984年的規(guī)定一致。為了切實(shí)保護(hù)公民權(quán)利,我國法律界已經(jīng)形成了不應(yīng)當(dāng)允許以“比照”方式追究刑事責(zé)任的共識。 1997年 3月14日的第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修改我國《刑法》的決定,修改后的《刑法》自 1997年10月1日起施行。修改后的《刑法》在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中新增加第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”,其中第216條①《刑法》第 216條:假冒他人專利,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處以或者單處罰金。規(guī)定了假冒專利罪。

《刑法》的上述規(guī)定為追究假冒他人專利行為人的刑事責(zé)任提供了直接的法律依據(jù),但冒充專利行為并沒有被包括在假冒專利罪中。

三是假冒他人專利行為的行政責(zé)任的規(guī)定。假冒他人專利行為的行政責(zé)任,在專利法上并沒有規(guī)定,但最高人民法院在 1994年下發(fā)了一個(gè)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的通知②最高人民法院(《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的通知》1994.9.29,法發(fā)〔1994〕號)人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件,要嚴(yán)格適用《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)以及我國參加或者締結(jié)的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約,充分、平等、及時(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,嚴(yán)厲制裁各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為。對民事侵權(quán)行為,除依法責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任外,還可以根據(jù)案件具體情況依法對行為人給予必要的沒收非法所得、罰款或者拘留等制裁。,并在其中規(guī)定了人民法院在要求民事侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任之外,還可以對行為人給予必要的沒收非法所得、罰款或者拘留等制裁。這可以看作是對假冒他人專利行為的行政責(zé)任的承擔(dān)形式。

3.冒充專利行為行政責(zé)任的規(guī)定

對于冒充專利行為,只規(guī)定了由專利管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止冒充行為、公開更正,并處以罰款的行政責(zé)任。專利管理機(jī)關(guān)被賦予為維護(hù)社會公共秩序而對冒充專利行為進(jìn)行制裁的職責(zé)。

(三)2000年修改的《專利法》的有關(guān)規(guī)定

1.對假冒他人專利與冒充專利的規(guī)定

2000年《專利法》的第二次修改對原第63條第 1款和第 2款的規(guī)定均進(jìn)行了較大修改,并將其拆分為兩條規(guī)定。分別規(guī)定在專利法第58條、第59條之中。關(guān)于假冒他人專利行為和冒充專利行為的含義,2001年第二次修改后的《專利法實(shí)施細(xì)則》的第84條、第 85條分別作了界定。

此時(shí)我國《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條和第 85條的關(guān)于假冒他人專利及冒充專利的規(guī)定都是窮盡性規(guī)定,也就是假冒他人專利和冒充專利的行為只能是條文所列舉的行為之一或者其組合。之所以如此理解,一是因?yàn)樯鲜鲆?guī)定沒有包含諸如“類似行為”之類的“兜底條款”,其措辭本身就具有這樣的含義;二是按照我國《行政處罰法》的原則,行政部門作出行政處罰只能是針對法律法規(guī)中有明文規(guī)定的應(yīng)當(dāng)予以處罰的違法行為,否則有隨意擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的處罰權(quán)限的嫌疑。

《專利法實(shí)施細(xì)則》第 84條第(一)項(xiàng)的規(guī)定很容易產(chǎn)生兩種理解,一種是構(gòu)成了假冒他人專利的行為,但是沒有構(gòu)成《專利法》第57條③《專利法》第 57條:未經(jīng)專利權(quán)人許可,實(shí)施其專利,即侵犯其專利權(quán),引起糾紛的,由當(dāng)事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí),認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為,當(dāng)事人不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的,管理專利工作的部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求,可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的,當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。意義下的侵犯他人專利權(quán)行為;另一種是不但構(gòu)成了假冒他人專利的行為,而且還構(gòu)成了《專利法》第57條意義下的侵犯他人專利權(quán)行為。

2.假冒他人專利的法律責(zé)任

依照《專利法》第 58條的規(guī)定,假冒他人專利的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政違法責(zé)任和刑事責(zé)任。

(1)假冒他人專利的民事責(zé)任

如果將假冒他人專利的行為理解為上文中的兩種可能性:

其一是構(gòu)成了假冒他人專利的行為,而且還構(gòu)成了《專利法》第 57條意義下的侵犯他人專利權(quán)的行為,此時(shí)行為人是否需要既承擔(dān)假冒他人專利行為的民事責(zé)任還要承擔(dān)侵犯他人專利權(quán)的民事責(zé)任?假冒他人專利行為的民事責(zé)任在第58條中是如此表述的:“假冒他人專利的,除依法承擔(dān)民事責(zé)任外”,此種表述需要我們?nèi)ピ梢?guī)定中的民事責(zé)任。此處的“依法”,有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)是依據(jù)我國的《民法通則》?！秾＠ā穼倜八藢＠俏床捎闷鋵＠夹g(shù)的行為的民事責(zé)任未作具體規(guī)定,因此只能依據(jù)上位法律的有關(guān)規(guī)定。我國《民法通則》第118條①《民法通則》第118條:公民、法人的著作權(quán)(版權(quán)),專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的,有權(quán)要求停止侵害,消除影響,賠償損失。規(guī)定,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以根據(jù)該條規(guī)定,要求假冒其專利的侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。[4](193)其他實(shí)務(wù)界人士也是如此認(rèn)為,其承擔(dān)的民事責(zé)任的方式根據(jù)《民法通則》第 118條的規(guī)定來確定。[8](398)而在最高人民法院 2001年作出的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第19條②假冒他人專利的,人民法院可以依照《專利法》第58條的規(guī)定追究其民事責(zé)任。管理專利工作的部門未給予行政處罰的,人民法院可以依照民法通則第 134條第 3款的規(guī)定給予民事制裁,適用民事罰款數(shù)額可以參照專利法第 58條的規(guī)定確定。則規(guī)定假冒他人專利的,人民法院是依照當(dāng)時(shí)專利法的第58條來追究其民事責(zé)任。所以,對于假冒他人專利的民事責(zé)任的規(guī)定應(yīng)當(dāng)與 84年、92年規(guī)定沒有區(qū)別,即“假冒他人專利的,依照本法第 60條的規(guī)定處理”,對于假冒專利的民事責(zé)任還是按專利侵權(quán)的民事責(zé)任來處理,按照《專利法》第 57條的規(guī)定承擔(dān)應(yīng)當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。即便是既構(gòu)成假冒他人專利又構(gòu)成侵權(quán),也只需承擔(dān)第 57條規(guī)定下的民事責(zé)任。

其二是構(gòu)成了假冒他人專利的行為,但是沒有構(gòu)成《專利法》第 57條意義下的侵犯他人專利權(quán)行為,依照《專利法》第 57條規(guī)定的民事責(zé)任來處理。

(2)假冒他人專利的行政責(zé)任

假冒他人專利是對國家專利管理制度的破壞,挑戰(zhàn)國家專利管理機(jī)關(guān)的權(quán)威與公信,是一種行政違法行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政違法責(zé)任;同時(shí),假冒他人專利的行為以假亂真,欺騙消費(fèi)者,損害了廣大消費(fèi)者的利益,因此需要承擔(dān)相應(yīng)的行政違法責(zé)任。所述行政違法責(zé)任包括由各地專利行政部門責(zé)令改正并予以公告,沒收違法所得,同時(shí)可以并處違法所得三倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處五萬元以下的罰款。除此之外,最高人民法院 2001年作出的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第19條③《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第 19條:假冒他人專利的,人民法院可以依照《專利法》第 58條的規(guī)定追究其民事責(zé)任。管理專利工作的部門未給予行政處罰的,人民法院可以依照民法通則第 134條第3款的規(guī)定給予民事制裁,適用民事罰款數(shù)額可以參照專利法第58條的規(guī)定確定。規(guī)定了對人民法院在處理民事糾紛過程中對假冒他人專利的行政處罰的補(bǔ)充規(guī)定,其具體的承擔(dān)方式與第58條的規(guī)定一致。

最高人民法院在對上述規(guī)定的解釋中指出:對于民事違法行為,《民法通則》第 134條除規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的 10種主要方式外,還賦予人民法院對于較嚴(yán)重違法行為運(yùn)用收繳、罰款、拘留等民事制裁措施的權(quán)利。假冒他人專利行為是性質(zhì)嚴(yán)重的違法行為,甚至有可能是犯罪行為,應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)厲制裁。因此,除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任外,行為人還應(yīng)當(dāng)受到行政處罰,甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。在當(dāng)事人對假冒他人專利行為提出的民事訴訟中,根據(jù)對假冒他人專利行為給予嚴(yán)厲法律制裁的精神,以及《民法通則》的相關(guān)規(guī)定,人民法院發(fā)現(xiàn)專利管理機(jī)關(guān)尚未作出行政處罰,可以給予民事制裁。如果人民法院作出罰款制裁的,應(yīng)當(dāng)參照《專利法》第 58條關(guān)于行政罰款的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定罰款數(shù)額。根據(jù)“一事二罰”的原則,對于專利管理機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政處罰的行為人,人民法院不再進(jìn)行民事制裁。最高人民法院規(guī)定的上述民事制裁是依據(jù)我國《民法通則》有關(guān)規(guī)定,對《專利法》第 58條規(guī)定的行政處罰的一種補(bǔ)充,能夠更好地制裁假冒他人專利的違法行為。

按照原《專利法》第 63條的規(guī)定,在假冒他人專利行為情節(jié)嚴(yán)重程度尚不構(gòu)成犯罪的情況下,就只能追究行為人的民事責(zé)任,缺少一個(gè)中間層次,顯得不夠合理?！秾＠ā返牡诙涡薷脑黾恿藢倜八藢＠袨檫M(jìn)行行政處罰的規(guī)定,克服了上述不足,加大了對假冒他人專利行為的打擊力度,有利于在市場經(jīng)濟(jì)體制下更好地維護(hù)正常的市場秩序。[4](193)

(3)假冒他人專利的刑事責(zé)任

假冒他人專利的行為不但侵犯了專利權(quán)人的利益,而且侵犯了公眾利益,破壞了社會經(jīng)濟(jì)秩序,具有社會危害性。如果情節(jié)嚴(yán)重,就構(gòu)成了犯罪,其行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。假冒他人專利的行為是否情節(jié)嚴(yán)重,由人民法院依據(jù)行為的具體情況予以認(rèn)定。一般認(rèn)為,假冒他人專利行為人制造、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量低劣,給消費(fèi)者的生命造成危害,或者造成消費(fèi)者重大財(cái)產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重,需要追究刑事責(zé)任。2004年兩高出臺了關(guān)于假冒他人專利定罪的標(biāo)準(zhǔn)。①《高法高檢關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》于 2004年 11月 2日最高人民法院審判委員會第1331次會議、2004年 11月 11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第 28次會議通過,自 2004年 12月 22日起施行。第四條假冒他人專利,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百一十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”,應(yīng)當(dāng)以假冒專利罪判處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:(一)非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;(二)給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬元以上的;(三)假冒兩項(xiàng)以上他人專利,非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的;(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

3.冒充專利的行政責(zé)任

根據(jù)《專利法》第 59條的規(guī)定,冒充專利的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任僅僅為行政違法責(zé)任,即由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告,可以處五萬元以下的罰款。對冒充專利行為的行為人既不能追究其民事責(zé)任,也不能追究其刑事責(zé)任。

(四)2008年修改的《專利法》

1.假冒專利的合并規(guī)定

根據(jù) 2008年 12月 27日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》,對 1984年專利法進(jìn)行了第三次修正,修改后的《專利法》將假冒他人專利的行為以及以非專利產(chǎn)品、方法冒充專利產(chǎn)品、方法的行為再次合并稱為假冒專利行為,規(guī)定在第 63條之中,并規(guī)定了相應(yīng)行政處罰。修改后的專利法于2009年 10月 1日起施行。

國家知識產(chǎn)權(quán)局于 2009年 2月向國務(wù)院提交了《專利法實(shí)施細(xì)則修訂草案送審稿》。國務(wù)院于 2009年 12月召開常務(wù)會議審議通過后,于2010年 1月發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則〉的決定》。修改后的專利法實(shí)施細(xì)則已于 2010年2月 1日施行。 2010年的《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條中規(guī)定了具體的假冒專利行為:將“假冒他人專利”與“冒充專利”行為合并規(guī)定,統(tǒng)一在“假冒專利”行為之下。原《專利法》將假冒他人專利與冒充專利的行為進(jìn)行了區(qū)分,假冒他人專利強(qiáng)調(diào)假冒行為侵犯“他人”的專利權(quán),其標(biāo)注、使用的專利號、專利標(biāo)記應(yīng)當(dāng)是經(jīng)授權(quán)且仍具有效力的“他人”的專利權(quán);而“冒充專利”的行為則系指該假冒行為并不侵犯“他人”的專利權(quán),其標(biāo)注、使用的專利號并不存在或已經(jīng)失效。在新《專利法》中,考慮到兩者都嚴(yán)重侵害了專利管理秩序和市場公平競爭秩序,而且事實(shí)上假冒他人專利和冒充專利行為很可能在偶然的情況下出現(xiàn)轉(zhuǎn)化(如本意為冒充專利,但虛構(gòu)出的專利號與他人專利號相同;或假冒他人專利號,但該專利號已經(jīng)被宣告無效或終止),并無進(jìn)行細(xì)致區(qū)分的必要,因此將原《專利法》第 58、59條合并為一條,規(guī)定了“假冒專利”的行為。

在新《實(shí)施細(xì)則》中,具體規(guī)定了五種“假冒專利”的行為,且規(guī)定了銷售假冒專利的產(chǎn)品免予處罰的情形。與原《實(shí)施細(xì)則》中“假冒他人專利”的四種具體表現(xiàn)形式相比較,新《實(shí)施細(xì)則》中“假冒專利”行為所涵蓋的行為種類更為全面,明確了銷售假冒專利產(chǎn)品的行為亦構(gòu)成假冒專利行為,解決了原《實(shí)施細(xì)則》中未加以明確但現(xiàn)實(shí)中常發(fā)生的疑難問題,同時(shí),設(shè)置了“兜底條款”,充分體現(xiàn)了立法的開放性,有效地解決了復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)和立法有限性之間的矛盾。[9](77～80)

2.假冒專利的法律責(zé)任

(1)假冒專利的民事責(zé)任

“假冒專利的,除依法承擔(dān)民事責(zé)任外”,此次修正的專利法對于假冒專利的民事責(zé)任承擔(dān)的表述較上一次并沒有發(fā)生變化,依舊是“依法”,照以往的理解,我們將其理解為依照專利侵權(quán)的民事責(zé)任規(guī)定來處理。只是此次依據(jù)的是第六十條的規(guī)定:①《專利法》第六十條:未經(jīng)專利權(quán)人許可,實(shí)施其專利,即侵犯其專利權(quán)引起糾紛的,由當(dāng)事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí),認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為,當(dāng)事人不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的,管理專利工作的部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求,可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的,當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。

假冒專利還包括冒充專利,冒充專利不存在相對應(yīng)的權(quán)利人,應(yīng)當(dāng)說,合并后的假冒專利行為中對冒充專利行為還是不應(yīng)當(dāng)要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任,因?yàn)槊袷仑?zé)任主要是對權(quán)利救濟(jì)而言的。

(2)假冒專利的行政責(zé)任

假冒專利行為屬于一種行政違法行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。一方面,假冒專利行為以假亂真,欺騙消費(fèi)者,損害了廣大消費(fèi)者的利益;另一方面,假冒專利行為損害了專利產(chǎn)品的形象,損害了公眾對專利制度的信心,破壞了專利行政管理秩序,因此需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告,沒收違法所得,可以并處違法所得四倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處二十萬元以下的罰款。2008年專利法中為行政機(jī)關(guān)主動處理假冒專利行為提供了依據(jù)。②《專利法》第六十四條:管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù),對涉嫌假冒專利行為進(jìn)行查處時(shí),可以詢問有關(guān)當(dāng)事人,調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況;對當(dāng)事人涉嫌違法行為的場所實(shí)施現(xiàn)場檢查;查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料;檢查與涉嫌違法行為有關(guān)的產(chǎn)品,對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品,可以查封或者扣押。管理專利工作的部門依法行使前款規(guī)定的職權(quán)時(shí),當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助、配合,不得拒絕、阻撓。

(3)假冒專利的刑事責(zé)任

雖然此次專利法將假冒他人專利與冒充專利進(jìn)行了合并規(guī)定,但冒充專利行為依然是不必承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。刑法中的假冒專利罪仍然只是對假冒他人專利行為而言,對于冒充專利與假冒他人專利行為是否需要在刑事責(zé)任的規(guī)定上進(jìn)行區(qū)別?筆者將在下面進(jìn)行討論。

(五)2012年專利法修改草案征求意見稿

此次修訂專利法的背景主要是2011年11月13日,國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的意見》,指出打擊侵權(quán)和假冒偽劣是一項(xiàng)長期、復(fù)雜、艱巨的任務(wù),要建立健全長效機(jī)制,研究修訂相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章,加大懲處力度,為依法有效打擊侵權(quán)和假冒偽劣行為提供有力的法制保障。因此,國家知識產(chǎn)權(quán)局從2011年 11月開始啟動了修改《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)的準(zhǔn)備工作。經(jīng)各方努力,專利法的修改列入了國務(wù)院2012年立法工作計(jì)劃。[10]《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》[10]正式在國務(wù)院網(wǎng)站上公布,向公眾征求意見。

本次專利法修改以“加強(qiáng)專利保護(hù)、加大執(zhí)法力度”為核心內(nèi)容,設(shè)立符合中國國情的制度,充分發(fā)揮行政執(zhí)法和司法保護(hù)兩種途徑各自的優(yōu)勢和作用,有效維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益并最大限度地節(jié)約當(dāng)事人的成本和社會資源。列入征求意見稿的共有 7條③第 46條、47條、60條、61條、63條、64條、65條。,其中有兩條,即第 63條及第 64條內(nèi)容是涉及假冒專利的。

這些條款的修訂建議明顯是賦予管理專利工作行政部門主動查處和制止惡性民事侵權(quán)行為的職能,以對涉嫌擾亂市場秩序的侵權(quán)行為進(jìn)行主動查處以及相應(yīng)的行政處罰,責(zé)令停止侵權(quán)行為。行政處罰形式包括沒收違法所得,沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或者用于實(shí)施侵權(quán)行為的專用設(shè)備,并處違法所得四倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得難以計(jì)算的,可以處二十萬元以下的罰款。

賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)案件的調(diào)查取證權(quán),賦予其行使各種調(diào)查取證手段,并建議按照相關(guān)法律規(guī)定,明確妨礙專利行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)的責(zé)任給予警告和治安管理處罰的追究;賦予行政機(jī)關(guān)處理民事侵權(quán)糾紛時(shí)的調(diào)查職權(quán)。[11]

可以這樣認(rèn)為,此次修正建議稿更強(qiáng)化了行政機(jī)關(guān)對于假冒專利糾紛的管理權(quán)限。

假冒專利行為自 1984年在我國第一部專利法中出現(xiàn)以來至今的三次修正中,它都是修正的內(nèi)容之一,在修訂建議稿中,關(guān)于此問題的條款又被提了出來。但現(xiàn)實(shí)生活中,關(guān)于此方面的案例卻并不多見。我們可以從論文的數(shù)量上看到,理論界對此方面的關(guān)注度也并不高。假冒專利在每次的修正中都會引起暫時(shí)的關(guān)注,卻又旋即消失,這讓人深思。學(xué)界短暫的關(guān)注主要集中在對于假冒專利中假冒他人專利與冒充專利之間的分分合合之優(yōu)劣,對于兩者責(zé)任承擔(dān)方式、假冒專利與侵權(quán)的認(rèn)識問題、專利標(biāo)識與假冒專利之關(guān)系問題都有過嘗試性探討,但并無系統(tǒng)的分析。所以,關(guān)于此方面的問題并非以真面目呈現(xiàn)在大家面前,而是猶抱琵琶半遮面。

刑法領(lǐng)域中對于假冒專利罪倒是做了很多分析,但大多是從罪與非罪、此罪與彼罪、定罪及量刑方面進(jìn)行探討。這方面的探討雖然有些也回到了專利法領(lǐng)域,但還是沒有涉及假冒專利的諸多行為方式及有關(guān)責(zé)任等問題。

[1]汪丁丁:《行為經(jīng)濟(jì)學(xué)講義:演化論的視角》,上海:上海人民出版社,2011年。

[2][英 ]菲利普·鮑爾:《預(yù)知社會—群體行為的內(nèi)在法則》,北京:當(dāng)代中國出版社,2010年。

[3]湯宗舜:《中華人民共和國專利法條文釋義》,北京:法律出版社 ,1986年。

[4]尹新天:《專利權(quán)的保護(hù)》,北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2005年。

[5]趙元果:《中國專利法的孕育與誕生》,北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2003年。

[6]國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司:《關(guān)于假冒專利方面的修改》,《電子知識產(chǎn)權(quán)》,2010年第 4期。

[7]湯宗舜:《專利法解說》,北京:專利文獻(xiàn)出版社,1994年。

[8]何越峰:《專利法律知識分冊》,北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2011年。

[9]王麗姍:《淺析假冒專利罪中“假冒他人專利”客觀行為的界定》,《廣東輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》,2011年第 4期。

[10]國家知識產(chǎn)權(quán)局:〈關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明〉,http://www.sipo.gov.cn/tfs/dtxx/jndt/201208/t20120810_736933.html’2014-01-23.

[11]蔣志培:〈對專利法第四次修改的要點(diǎn)和立法趨向分析〉,http://www.mysipo.com/thread-48724-1-1.html’2014-01-23.