徐天柱

（1.安徽大學法學院，合肥 230601；2.淮北師范大學政法學院，安徽淮北 235000）

一、公共資源交易的界定和問題的提出

公共資源是指政府及其授權的單位、組織擁有或管理的關系到公共利益、公共安全的資產、資金和資源。公共資源屬于國家和社會共有，具有公共性，而且范圍廣泛。根據現行法律制度的規(guī)定，公共資源主要包括工程建設招標項目和政府采購項目所使用的財政資金或國有資金，國有產權交易中的國有資產、國有土地使用權和采礦、探礦權，還包括市政公用事業(yè)及設施的冠名權、特許經營權、承包經營權等［1］。

公共資源交易的實質是通過市場化手段對公共資源進行優(yōu)化配置，最大限度實現公共利益。公共資源交易的主體具有特殊性，交易的一方是代表公共利益、掌管公共資源的政府相關部門，交易的另一方是獲取利益最大化的市場經濟主體；公共資源交易標的物價值巨大。鑒于以上兩個特點，在該領域非常容易發(fā)生權力尋租和破壞公平競爭交易秩序獲取非法利益的行為。自2010年起，中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組辦公室陸續(xù)公布了60起工程建設領域典型案件?！肮こ谈瘮　币汛罅壳秩胪恋爻鲎?、規(guī)劃審批、征地拆遷、工程承攬、招標投標、項目環(huán)評、資質認定、物資采購等眾多工程領域和環(huán)節(jié)，涉案地點遍及全國絕大部分省區(qū)市，涉案金額動輒數千萬乃至上億［2］。出現上述問題的原因在于，我國現行的公共資源交易法律制度存在著部門行業(yè)分散配置、同體監(jiān)督、管辦不分的問題，結果使得市場競爭秩序嚴重受損，權力尋租盛行，公共利益嚴重受損，因此，公共資源交易法律制度的有效性和公正性需要審視并變革。合肥市公共資源交易法律規(guī)制制度改革具有創(chuàng)新性和典型性，本文以其為樣本，探討公共資源交易制度存在的問題及原因，并對如何構建新型公共資源交易法律規(guī)制制度提出建議。

二、合肥市公共資源交易法律制度改革的探索和特點

1.合肥市公共資源交易法律制度改革的探索

合肥市的公共資源交易也被上述問題困擾。自2006年開始，合肥市開始公共資源交易法律制度改革，2007年合肥市政府頒布了《合肥市招標投標監(jiān)督管理辦法》，提出了“政府引導市場、市場公開交易、交易規(guī)范運作、運作統(tǒng)一監(jiān)管”的原則，出臺了不同層次的規(guī)范性文件100多項，建立起統(tǒng)一規(guī)范的公共資源市場，建立了獨立的交易監(jiān)管機構，基本形成了“公正開放、競爭有序、服務到位、監(jiān)管有力”的新型公共資源交易制度體系，因其具有創(chuàng)新性、典型性和良好的效果，被譽為“合肥模式”。根據國家預防腐敗局信息，截至2012年10月，合肥市共完成各類公共資源交易項目18 754個，交易金額近3 000億元，累計節(jié)約和增值資金850億元。2012年12月27日，合肥市十四屆人大常委會第38次會議審議通過《合肥市公共資源交易監(jiān)督管理條例》，成為我國首部公共資源交易的地方性立法。

2.合肥市公共資源交易法律制度改革的特點

合肥市公共資源交易法律制度改革的特色之一在于整合原先分散的公共資源交易市場，建立直接隸屬于政府的統(tǒng)一的公共資源交易平臺，相關政府部門的公共資源交易的操作權被剝離，在本質上隔離各行政主管部門對微觀經濟活動的干預。其特色之二在于建立統(tǒng)一進場交易制度。通過目錄管理方式，將涉及價值較大的公共資源交易項目納入公共資源交易目錄，必須進入統(tǒng)一的公共資源交易市場，合肥市范圍內十大類招標投標活動必須進場交易［3］。其特色之三在于打破多頭監(jiān)管，建立獨立、統(tǒng)一、專職交易監(jiān)管機構。其特色之四在于建立統(tǒng)一的交易規(guī)則，提供統(tǒng)一的公共服務，交易項目實行統(tǒng)一受理、統(tǒng)一發(fā)布信息、統(tǒng)一收費管理、統(tǒng)一評審專家?guī)?，接受統(tǒng)一監(jiān)督檢查。其特色之五在于創(chuàng)新監(jiān)管手段，建立信用管理制度和譴責懲戒制度，加大法律責任追究力度。

三、現行公共資源交易制度存在的問題

現行公共資源管理和交易的法律制度的框架初步具備，但是現行公共資源交易制度一直以來存在著部門分割、分散配置、同體監(jiān)督、管辦不分的根本性問題，導致部門利益盛行，權力尋租泛濫，公開、公平、公正的市場競爭秩序扭曲，公共資源損失嚴重，社會公共利益受到傷害。因此，必須“要推進從源頭上防治腐敗的制度改革和創(chuàng)新，規(guī)范和完善工程建設招標投標、土地使用權出讓、產權交易等公共資源市場化配置的各項制度”［4］。

1.部門分割、分散配置的問題

根據《招標投標法》、《政府采購法》和《土地管理法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，公共資源交易需要在不同的政府管理和行業(yè)主管部門設立的交易平臺上進行。這種部門行業(yè)分割、分散配置的公共資源配置體制帶來了很多弊端，“市場被人為地按行業(yè)分割，分割后的市場為權力尋租留下空間而易滋生腐敗”［5］。

2.同體監(jiān)督、管辦不分的問題

我國公共資源配置監(jiān)督的體制屬于分散監(jiān)管的體制，其中《招標投標法》確認有關行政監(jiān)督部門對招標投標活動實施監(jiān)督，國務院規(guī)定建設、經貿、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)等行政主管部門負責其行業(yè)的招標投標活動的監(jiān)督執(zhí)法。而《政府采購法》則確立了政府采購由財政部門負責監(jiān)管的監(jiān)管體制。這種分散監(jiān)管的體制導致多頭監(jiān)管，而且是監(jiān)管主體所監(jiān)管的交易平臺屬于本部門，屬于自己監(jiān)督自己的同體監(jiān)督，而且管理部門和具體公共資源交易辦理部門甚至是一套人馬、兩塊牌子，屬于典型的管辦不分。在這種監(jiān)管體制下，監(jiān)管部門追求部門利益的沖動難以受到法律制度的有效約束，監(jiān)管效果難以保證，出現了所謂的“上級監(jiān)督遠，同級監(jiān)督軟，下級監(jiān)督難等現象”［6］。交通、鐵路等行業(yè)的公共資源交易職務犯罪頻出。

四、公共資源交易法律規(guī)制的基本原理和立法原則

1.公共資源交易法律規(guī)制的基本原理

公共資源交易的實質是公共資源市場化配置。公共資源市場化配置應當堅持市場對資源配置的基礎性和決定性作用，在市場能保證交易公平競爭和效率的情況下，政府應避免干涉市場機制發(fā)揮作用；但市場經濟主體在利益驅動下，會利用法律制度不完善破壞公平競爭的市場秩序，造成市場失靈。因此，為克服公共資源市場化配置過程中的市場失靈問題，必須由政府對交易行為進行有效的法律規(guī)制。

由于現行的公共資源交易法律規(guī)制制度存在部門分割、分散配置、同體監(jiān)督、管辦不分的體制性問題，不僅難以克服市場失靈的問題，反而容易導致政府規(guī)制失靈，公共資源交易市場亂象叢生，政府公信力下降。因此，公共資源交易法律制度的指導思想應當是在合理界定市場和政府的邊界的基礎上，既要保證市場機制的對公共資源市場化配置的基礎性地位，又要建立合理、有效的政府規(guī)制制度，克服市場失靈現象，還原公正開放、競爭有序的市場競爭秩序。

2.公共資源交易法律規(guī)制的立法原則

公共資源交易法律制度改革的目標是通過建立公共資源交易的有效規(guī)制制度，保證公平公正的交易秩序，實現市場對公共資源配置的基礎性和決定性作用。公共資源交易法律制度改革的基本原則應體現改革目標，符合基本原理，針對現行制度存在的根源性問題提出。

針對“部門分割、分散配置”的問題，應當堅持建立統(tǒng)一的公共資源配置市場；針對“同體監(jiān)督、管辦不分”的問題，應當對交易過程進行統(tǒng)一、獨立的監(jiān)管，同時還應建立統(tǒng)一的交易規(guī)則，提高公共服務水平以及創(chuàng)新監(jiān)管措施。

（1）交易市場統(tǒng)一原則 打破部門分割、分散配置的交易體制，建立統(tǒng)一的公共資源交易市場，實現統(tǒng)一進場交易制度，有利于打破部門利益追求，提高公共資源配置效率，有利于監(jiān)管機構有效監(jiān)管，消弭權力尋租的空間，建立公平競爭的市場交易秩序。

（2）統(tǒng)一、獨立監(jiān)管原則 堅持對公共資源交易領域實行統(tǒng)一、獨立、專職的監(jiān)管，既要打破原先的主管部門的部門分散監(jiān)督，避免由不同政府主管部門在統(tǒng)一的公共資源配置平臺上繼續(xù)進行多頭監(jiān)管，也要避免部分地方政府采用的折中模式，即原監(jiān)管部門繼續(xù)監(jiān)管，再新設立一個監(jiān)管部門進行監(jiān)管，因為這種模式沒有根本解決監(jiān)管權的公正、有效行使問題。

（3）提高公共服務水平原則 鑒于公共資源交易的環(huán)節(jié)眾多，涉及主體眾多，不同于一般市場經濟的商品交易，不僅需要政府的獨立和有效的監(jiān)管，而且需要政府提供高水平的公共服務。具體內容包括交易信息統(tǒng)一發(fā)布，交易規(guī)則統(tǒng)一，服務統(tǒng)一，專業(yè)委員會評價獨立、公正，質疑、投訴并獲得公正高效的處理等。

（4）創(chuàng)新監(jiān)管措施原則 創(chuàng)新的監(jiān)管措施，一方面要利用信息化、電子化監(jiān)管手段進行全程、全方位監(jiān)管；另一方面要建立有效的激勵和約束機制，促使市場主體自覺選擇合法交易。

五、公共資源交易法律規(guī)制改革制度設想

1.建立統(tǒng)一的公共資源交易市場及統(tǒng)一進場制度

公共資源統(tǒng)一交易統(tǒng)一進場制度，是指公共資源市場化配置應當在法律法規(guī)規(guī)定的各級政府設立的統(tǒng)一的交易平臺上進行，同時達到一定標準的公共資源交易項目必須統(tǒng)一進場交易，禁止場外交易。只有統(tǒng)一交易市場以及統(tǒng)一進場交易，才能統(tǒng)一交易規(guī)制，統(tǒng)一接受監(jiān)管，才能最大可能地打破部門利益、行業(yè)壟斷和同體監(jiān)督，提高資源配置的效率，維護市場競爭秩序。

統(tǒng)一進場交易的范圍應當由法律、法規(guī)、規(guī)章決定，可以考慮對實行進場交易項目的范圍采取目錄管理，把必須進入統(tǒng)一的交易平臺的公共資源交易項目納入管理目錄，同時對目錄定期修訂，為保證公眾的知情權，還應建立目錄公示和征求意見制度。

統(tǒng)一的公共資源交易平臺建立后，將原來隸屬于各個行業(yè)部門的交易平臺并入統(tǒng)一的公共資源交易平臺，需要對平臺的隸屬機構和運行制度進行改革，切斷管理部門和交易平臺之間的隸屬關系，保證獨立、不受干擾。據悉，全國范圍內的公共資源交易平臺，有相當部分沒有在組織編制上與原監(jiān)管部門獨立，改革效果不夠理想。

地方政府建設統(tǒng)一公共資源交易平臺后，還必須推動中央垂直管理部門和中央企業(yè)工程建設、政府采購、產權交易項目以及水利、交通、鐵道、電力等專業(yè)項目按照屬地原則，進入項目實施地公共資源交易市場交易［7］。

2.設立獨立、統(tǒng)一的交易監(jiān)管制度

監(jiān)管機構是政府為解決和矯正市場失靈問題而設立的一種特殊行政組織，以獨立、專業(yè)、透明、可信和可問責性為特征。獨立性是監(jiān)管機構實現對市場穩(wěn)定、一致、高效監(jiān)管的前提，是其扮演好市場公平競爭知悉維護者角色的關鍵因素［8］。為了保證公共資源交易環(huán)節(jié)監(jiān)管的有效性和公正性，防止出現權力高度集中導致的部門利益和權力尋租，必須在公共資源交易環(huán)節(jié)設立獨立、統(tǒng)一的監(jiān)管機構，實現行業(yè)管理權、交易監(jiān)管權和交易辦理權的分離和制約。獨立、統(tǒng)一的交易監(jiān)管機構只對市場化配置交易環(huán)節(jié)進行專職監(jiān)管，不行使交易審批項目的監(jiān)管權，不行使交易履行情況的管理監(jiān)督權，目的在于打破原來行業(yè)主管部門同體監(jiān)督、管辦不分的舊格局。

同時，監(jiān)管機構不得與公共資源交易平臺之間存在行政隸屬和經濟關系，防止形成新的同體監(jiān)督。《合肥市公共資源交易管理條例》中對公共資源交易管理機構和公共資源交易中心之間的關系沒有明確規(guī)定，會不會在打破行業(yè)的同體監(jiān)督、管辦不分的體制后形成新的壟斷性的同體監(jiān)督、管辦不分，需要合肥市在立法方面進行明確規(guī)定，監(jiān)管機構和教育平臺之間必須在組織機構、人員以及財務方面實現分離。為了保證監(jiān)管機構和有關部門之間建立有效的協(xié)調溝通機制，應建立聯(lián)席會議等制度，溝通管理信息，改進監(jiān)管工作。

統(tǒng)一、獨立的監(jiān)管制度還必須解決監(jiān)管權配置的合法性問題。各地推行的制度改革雖然有地方政府的規(guī)范性文件或政府規(guī)章作為依據，而且國務院已經頒布實施《招標投標法實施條例》，授權各地縣級以上政府對招標投標監(jiān)管職責可以另行規(guī)定，在立法上為招標投標統(tǒng)一監(jiān)管制度掃清障礙，但是對于除了招投標以外的其他公共資源市場化配置，還迫切需要國家層面立法改革。

3.統(tǒng)一交易規(guī)制制度，提供統(tǒng)一公共服務

在公共資源交易中政府應該扮演公正的裁判員角色，制定交易規(guī)則、規(guī)范交易行為。通過公共資源交易市場參與主體的資格認證、交易行為與程序的約束、交易糾紛與矛盾的調解等措施保護交易主體的合法權益、維護市場競爭交易秩序［9］。

為了保證交易過程中的公平競爭和提高效率，應建立統(tǒng)一的交易規(guī)則，并在法律中明確規(guī)定。重點解決規(guī)則的“五個統(tǒng)一”，即進入公共資源交易中心交易的項目實行統(tǒng)一受理、統(tǒng)一發(fā)布信息、統(tǒng)一收費管理、統(tǒng)一評審專家?guī)斓裙ぷ髦贫?，并接受統(tǒng)一監(jiān)督檢查，同時在資格設置、專家委員會管理、中標規(guī)則等制度方面保證交易的公平競爭性。特別是針對交易主體、交易平臺、評判專家、代理機構實施機會主義行為的風險點制定規(guī)則，在交易中嚴格監(jiān)管，對違反規(guī)則的行為進行查處。

交易規(guī)則的制定，既需要遵守上位法的規(guī)定，又要考慮交易規(guī)則的科學性和合理性。為追求交易規(guī)則的科學性，需要考慮不同類型的公共資源交易的特殊要求，防止簡單化和形式化統(tǒng)一；為追求交易規(guī)則的合理性，則需要考慮交易規(guī)則協(xié)調多重價值追求?！逗戏适泄操Y源交易管理條例》規(guī)定建設工程和政府采購實行有效最低價競得，國有產權和股權交易以及土地使用權出讓實行有效最高價競得。但是所謂的有效最低價和有效最高價的有效標準難以界定，在實踐中為了突出政府財政收益，往往演變成單純的最低價競得或最高價競得，不僅有違反上位法之嫌，而且難以保證公共資源交易對質量效益和社會效益的追求。

政府不僅要監(jiān)管，更要轉變職能提供服務，建設相應的公共服務制度。政府應當保證統(tǒng)一的公共資源交易信息網絡，統(tǒng)一發(fā)布信息，提高信息披露的覆蓋面；應當建立統(tǒng)一的、開放共享的、跨部門和地區(qū)的綜合性評標專家?guī)臁?/p>

4.創(chuàng)新監(jiān)管手段，建設公共資源交易市場信用體系

市場經濟是信用經濟，市場主體普遍害怕自身信用受損。通過信用體系對市場經濟主體進行規(guī)范，直接對主體信用進行評價，規(guī)制的強制性有所減弱，但約束效果更為明顯。應當通過立法建立統(tǒng)一的信用評價機制，形成信用評價制度和信用公示懲戒制度，營造誠信有益、失信必懲的市場氛圍［10］。為此需要研究制定公共資源交易各類市場主體信用信息管理辦法，對各類主體的信用情況記錄評價，對其不良信用進行公示并限制其參與公共資源交易的資格。

六、結束語

現行公共資源交易的法律規(guī)制制度不健全，監(jiān)管機制不完善，容易造成公共資源市場化配置過程中的腐敗和不公平競爭，迫切需要改革。通過考察合肥市公共資源交易改革，并對《合肥市公共資源交易管理條例》進行客觀評價，為推動國家公共資源交易立法和政府規(guī)制變革提供相關的地方立法和政府規(guī)制實踐素材。

［1］ 蔡小慎，劉存亮.公共資源交易領域利益沖突及防治［J］.學術界，2012，（3）：47－54.

［2］ 張建華.讓“陽光交易”有效遏制“工程腐敗”［J］.半月談，2012，（12）：20－22.

［3］ 檀 勇.合肥十類招投標活動必須統(tǒng)一招標［N］.中國建設報，2006－11－06（6）.

［4］ 新華網.中共中央關于印發(fā)《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》的通知［EB／OL］.（2005－01－17）［2013－01－22］.http／／news.xinhuanet.com／zhengfu／2005－01／17／content2469429.htm.

［5］ 孫景怡.對我國工程招標投標監(jiān)管體制演變的觀察［C］／／安連發(fā).七省市建筑市場與招標投標優(yōu)秀論文集.北京：中國國際廣播出版社，2006：148－156.

［6］ 陳迪宇.試論對城市公共資源實行集中交易與監(jiān)管的意義與路徑［J］.青島行政學院學報，2011，（6）：34－36.

［7］ 新華社.我國已建立730個統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易市場［EB／OL］.（2012－06－06）［2013－02－01］.http：／／www.gov.cn／jrzg／2012－06／06／content＿2154805.htm.

［8］ 馬英娟.中國政府監(jiān)管機構構建中的缺失與前瞻性思考［M］／／傅蔚岡，宋華琳.規(guī)制研究（第1輯）.上海：格致出版社，2008：130－149.

［9］ 蔡小慎，劉存亮.公共資源交易領域利益沖突及防治［J］.學術界，2012，（3）：47－54.

［10］ 張志軒.如何推進安徽招投標市場監(jiān)管體制改革［J］.決策，2007，（11）：40－41.