朱 龍

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410012)

勞動關系是與勞動者維持其基本生活和促進自身發(fā)展密不可分，人身色彩極為濃厚的社會關系。勞動關系的存在是適用勞動法進行調(diào)整的前提，然而我國勞動法對勞動關系的概念及其如何確認并沒做出明確界定。因此，本文將以勞動關系的本質(zhì)特征為邏輯起點，結(jié)合我國用工形式多元化的時代背景，探討勞動關系認定標準。

一 勞動關系的本質(zhì)特征

我國勞動合同法規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?？梢?，用人單位與勞動者之間產(chǎn)生勞動關系的基礎是勞動用工事實，即勞動者基于從屬關系向用人單位提供有償勞動時，勞動關系才得以產(chǎn)生。勞動用工這一客觀事實不僅表現(xiàn)在勞動關系建立的起點上，還始終體現(xiàn)在勞動關系存續(xù)期間，勞動用工與勞動關系呈共生關系。故在判斷勞動關系是否存在時，除審查是否存在勞動合同等直接證明勞動關系存在的證據(jù)外，更應以當事人之間是否存在勞動用工事實為基礎，同時結(jié)合勞動關系的特征和當事人之間實際存在的權(quán)利義務進行綜合考察。

通說認為，勞動關系是兼有平等性和從屬性特征的社會關系。在勞動關系建立前，勞動者與用人單位是平等的主體，雙方依照平等自愿原則決定是否建立勞動關系。但當勞動關系建立后，勞動者則應服從用人單位的指揮、管理，因此勞動關系又具有一定的從屬性特征，其表現(xiàn)為勞動者對用人單位的人身和財產(chǎn)上的從屬性。然而學界關于勞動關系的平等性與隸屬性、人身性與財產(chǎn)性相兼容特征的論述在一定程度上反映了勞動法的民法屬性，由于平等性、人身性和財產(chǎn)性均在民法中有特別體現(xiàn)，因此其在區(qū)分勞動關系與勞務關系等類似社會關系時并不具有根本性意義，故在對勞動關系是否存在的判斷上，更應考慮勞動關系建立后所具備的特征即從屬性。如勞動合同法實施條例(草案)第3條以勞動關系的人身從屬性和經(jīng)濟從屬性特征為基礎對勞動關系進行定義。但經(jīng)濟從屬性不過是人格從屬性的表現(xiàn)，完全被涵蓋在人身從屬性之內(nèi)，沒有人身從屬性決然不可能是勞動關系；具備其他相應表征并不意味著勞動關系的存在。其原因在于“勞動用工是一種與勞動關系呈共生共存關系的行為過程，而用工之日是這一連續(xù)性行為過程的起點。勞動者與用人單位之間的關系在用工之日不可能具備勞動關系的全部特征或者要素，即勞動關系的全部特征是在勞動給付過程中逐步完備的”。故“人身從屬性應該是判斷勞動關系標準的核心要素，經(jīng)濟上的從屬性僅是人身從屬性的表征”。與此相適應，勞動者的經(jīng)濟上的依賴性對于雇員身份確定既不充分也不必要。對勞動關系是否存在的判斷，應根據(jù)勞動關系實質(zhì)要件——人身從屬性來判定。

二 勞動關系的既有認定標準

根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

從上述規(guī)定可以看出，認定勞動關系是否存在主要從如下幾個因素進行：①主體性因素，即勞動者和用人單位必須是勞動法意義上的主體。我國勞動法未對勞動者、用人單位進行定義，結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，勞動者是一般須年滿16周歲且尚未開始享受養(yǎng)老保險待遇的，以提供勞動來換取勞動報酬的自然人。未滿16周歲的未成年人、完全喪失勞動能力的殘疾人、精神病患者、行為自由被剝奪者或受到特定限制者、達到退休年齡并依法享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員、公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員、現(xiàn)役軍人等不具備勞動法意義上的勞動者主體資格。用人單位必須是中國境內(nèi)依法設立的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織;②從屬性因素，即勞動者根據(jù)用人單位的安排提供勞動，接受用人單位的各項勞動規(guī)章制度的約束，勞動者向用人單位提供勞動的目的是為了換取勞動報酬；③工作內(nèi)容因素，即勞動者從事的勞動屬于用人單位業(yè)務的組成部分。

三 對勞動關系既有認定標準的評析

“具備勞動關系核心要件的社會關系是否應當按照勞動關系處理，實際上是一個法律判斷問題，而做出這種法律判斷的依據(jù)應當是社會公共利益的需要，也就是在國家意志在做出對于這一關系的當事人何者有利的選擇時，其依據(jù)應當是這一選擇的做出是否可以增進公共利益，是否有利于社會的進步與和諧發(fā)展”。具體而言，勞動法對其調(diào)整對象——勞動關系的范圍的取舍主要通過勞動關系的認定因素來實現(xiàn)，但隨著用工形式多樣化，既有的勞動關系認定標準面臨著許多挑戰(zhàn)。

1.主體性因素。

勞動關系是勞動法律關系的現(xiàn)實基礎，勞動法律關系是勞動關系的法律形式。勞動法律關系是國家所倡導的應然狀態(tài)下勞動關系的模型，某種社會關系只有具備勞動關系的一般屬性，同時符合法定模式才得以表現(xiàn)為勞動法律關系，這就導致了并非所有的勞動關系都表現(xiàn)為勞動法律關系。換而言之，勞動法通過對勞動關系進行調(diào)整，不僅是確認保護符合國家意志的行為模式及其后果，也是對不符合國家意志的行為模式及其后果以否定性評價并進行矯正，并不僅是承認符合法定模式的勞動關系的存在。正如我國勞動合同法第93條規(guī)定，對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金?！豆ｋU條例》第66條亦做出與此相類似的規(guī)定。因此勞動關系經(jīng)勞動法律規(guī)范調(diào)整至少可以形成兩種類型的法律關系：勞動法律關系與非法用工法律關系。為了保護提供勞動一方的合法權(quán)益，若當事人之間存在一方向另一方提供從屬性勞動的客觀事實，即使其主體不具備勞動法意義上的主體資格，同樣受勞動法的調(diào)整。另外，根據(jù)勞動合同法第44條規(guī)定,勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇是勞動合同終止或勞動關系的法定情形之一。從該規(guī)定可以推斷出，若勞動者在勞動關系存續(xù)期間達到退休年齡但尚不具備享受養(yǎng)老保險待遇資格，勞動者與用人單位的勞動關系不因勞動者達到退休年齡而強行終止。根據(jù)社會保障理論，國家和社會以保障勞動者在退出工作崗位時享受穩(wěn)定的養(yǎng)老保險待遇保障其基本生活為代價以促進代際之間的勞動力更新和再生。因此基于同等情況同等對待的法律原則，為了已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員的合法權(quán)益，其與用人單位形成的用工關系亦認定為勞動關系，由勞動法進行調(diào)整。因此勞動法對主體資格的要求僅是為了保護兒童的身體健康、保障達到退休年齡且符合享受養(yǎng)老保險待遇的人員有序地退出工作崗位及加強對用人單位的管理。

2.人身從屬性因素。

“在傳統(tǒng)的勞動理念當中，勞動關系一直都是同組織性、集體性的特征聯(lián)系在一起的，它的著力點在于用人單位通過對勞動者在工作規(guī)則、勞動方式、勞動場所等方面進行控制從而形成標準勞動關系”。然而，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是以交通運輸業(yè)、批發(fā)零售貿(mào)易和快遞服務業(yè)等為典型代表的第三產(chǎn)業(yè)快速興起，商品更新頻率加快，消費者對商品的要求越來越個性化、多樣化。企業(yè)為了適應市場需求逐步從大批量標準化生產(chǎn)模式向少批量、多規(guī)格及個性化的生產(chǎn)模式轉(zhuǎn)變。在此背景下，勞務派遣、非全日制用工等非標準勞動用工形式的大量出現(xiàn)，部分勞動者對用人單位的依附性、隸屬性等有所弱化，具體表現(xiàn)在如下幾個方面：①勞動者與用人單位的從屬性減弱，如在非全日制用工形式下，勞動者可能向多個用人單位提供勞動，工作時間較短且雙方可以任意解除勞動關系，這就使其在人身從屬性方面與原本勞動者與單一用人單位之間的人身控制管理關系相比發(fā)生了一定程度的弱化；②多重勞動關系的出現(xiàn)，如我國特殊時期制度轉(zhuǎn)軌所形成的企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員等在保留與原單位的勞動關系的同時可以與新的用人單位建立勞動關系；③勞動地點、時間等內(nèi)容的固定性被打破，如適用交通運輸、加工制造業(yè)等行業(yè)的特殊工時制的出現(xiàn)。另外，隨著企業(yè)規(guī)模擴大，其內(nèi)部機構(gòu)分工和勞動崗位設置也愈加龐雜，勞動者所從事的工作內(nèi)容并不一定與其用人單位的業(yè)務相關或?qū)儆谟萌藛挝坏慕?jīng)營業(yè)務范圍，勞動者所提供的勞動僅須是在用人單位的指揮下所進行的合法活動即可。如江蘇無錫中級人民法院、無錫市勞動爭議仲裁委員會《無錫市勞動爭議案件研討會紀要》(2007年6月18日)第1條規(guī)定,保險公司與個人雖未簽訂任何合同，但是勞動者在事實上接受保險公司的管理、指揮和監(jiān)督，提供的有償勞動是非保險代理性質(zhì)的公司其他業(yè)務，則該個人與保險公司的關系為勞動關系。

因此，在勞動關系存續(xù)過程中，勞動者對用人單位的人身從屬性在更多情況下表現(xiàn)為勞動者屬于用人單位組織體系中的成員之一，在一定程度上受用人單位持續(xù)性的管理或支配。這種管理或支配可以是對其具體工作內(nèi)容和工作方法的指示，可以是對其工作時間、工作紀律的要求，可以是在整體上用統(tǒng)一的規(guī)章制度對其做出約束。同時，勞動法的傾斜性保護是因為勞動者放棄對自己勞動力的處置而使其處于被控制管理的弱勢地位而獲得的補償。某種社會關系因存在一方向另一方提供從屬性勞動的客觀事實即可受勞動法的調(diào)整，當事人在主體資格方面的瑕疵并不構(gòu)成適用勞動法的障礙。

四 結(jié)語

勞動關系不僅是勞動力和勞動報酬的交換關系，更是極具人身色彩，涉及勞動者維持其基本生活的社會關系。隨著用工形式日益多樣化，勞動關系的人身從屬性一定程度上的弱化，從而導致勞動關系的認定標準上的變動。這就需要裁判者基于勞動法所蘊涵的價值精神——給予處于弱勢地位的勞動者以傾斜性保護以保障其體面地生活，以一種更加靈活的方式處理那些未被勞動法明確地涵蓋在其適用范圍內(nèi)同時又迫切予以傾斜性保護的具有從屬性的社會關系，而不應以該社會關系不具備某些非實質(zhì)性要件或者不符合法定模式的勞動關系來排斥將其納入勞動法保護的可能性，從而矯正本已失衡的主體之間的利益關系。

[1]張平.對用工與用工之日的認定[J].人民司法，2012(8).

[2]胡大武.比較與借鑒：家政工人勞動權(quán)益法律保障研究[M].北京:中國政法大學出版社，2012.

[3]王全興、黃昆.外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策[J].中州學刊，2008(2).

[4]董保華.論非標準勞動關系[J].學術研究，2008(7).