黃建武

(中山大學(xué)法學(xué)院,廣州510275)

·政治文明與法律發(fā)展·

論法律調(diào)整技術(shù)手段的選擇
——法與社會利益構(gòu)成的關(guān)聯(lián)分析

黃建武

(中山大學(xué)法學(xué)院,廣州510275)

法律是社會關(guān)系的調(diào)整器,它調(diào)整社會關(guān)系的手段具有自己的技術(shù)特點。法律調(diào)整方案的安排雖看似一種主觀的立法活動,但對于法律調(diào)整手段的選擇并非完全能夠由立法者隨意而為,它既受到社會利益關(guān)系構(gòu)成的制約,也受到這些手段的技術(shù)特點所決定的功能范圍的制約。對法律調(diào)整技術(shù)手段的科學(xué)選擇,只存在于與這些制約關(guān)聯(lián)的一個適當(dāng)空間。要確立并實現(xiàn)一定的法律調(diào)整目標(biāo),我們必須根據(jù)社會利益構(gòu)成狀況的要求和法律調(diào)整技術(shù)手段的特點來選擇運用這些手段。

法律調(diào)整;技術(shù)手段;社會利益

法律作為社會關(guān)系的調(diào)整器,其對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的手段,是有自身技術(shù)特點的。無論人們將這些手段分為或稱為法律的調(diào)整方式、方法或類型,它們都是法的體系構(gòu)成的重要因素。這些手段的運用并非恒定不變的,也并非可任意選擇的。要有效發(fā)揮法的作用、實現(xiàn)調(diào)整的目的,就需要注意調(diào)整手段與社會關(guān)系要求的對應(yīng)性,并在兩者對應(yīng)的空間做出適當(dāng)?shù)倪x擇。要實行法治,就需要以科學(xué)的法律制度為前提。要建立科學(xué)的法律體系,就需要了解法律調(diào)整手段的技術(shù)特點及其與社會關(guān)系的關(guān)聯(lián)。

本文標(biāo)題所用“法律調(diào)整技術(shù)手段”,是法律調(diào)整的方式、方法和類型的代指。如此標(biāo)題一則是為標(biāo)題簡便,二則是這一領(lǐng)域的術(shù)語尚在探討中,還未嚴(yán)格界定。

本文想討論的問題是∶法律調(diào)整的技術(shù)手段,或稱方式、方法和類型,各自的技術(shù)特點;法律調(diào)整的這些技術(shù)手段的選擇,受社會利益構(gòu)成的制約;在社會利益構(gòu)成制約的基礎(chǔ)上,存在人們選擇法律調(diào)整技術(shù)手段的空間。

一、法律調(diào)整方式、方法、類型概述

法律調(diào)整的方式、方法和類型,并非法律概念,而只是法學(xué)研究中所使用的學(xué)術(shù)概念,因此,不同的學(xué)者會用不同的術(shù)語來表達(dá)同一技術(shù)手段。比如,一些學(xué)者所指的方式,而另一些學(xué)者那里所用的術(shù)語可能是方法;一些學(xué)者用類型來表示某綜合性的調(diào)整手段,而另有學(xué)者所用的術(shù)語是調(diào)整模式[1]～[4]。下面只想借助這些術(shù)語對相關(guān)法律調(diào)整手段的技術(shù)特點做一些說明,以便后面討論這些技術(shù)手段與社會的關(guān)聯(lián)性。

(一)法律調(diào)整的方式

法律調(diào)整的方式,是指法律對社會關(guān)系施加影響的途徑。法律是通過調(diào)整人們的行為來調(diào)整社會關(guān)系的,因此法律調(diào)整的方式,也就是法律對人們的行為做出影響的方式。這些方式包含三種∶

第一,允許,即授權(quán),指賦予人們享有某種福利的資格和自己做出某些行為的自由。在我國的法律文件中,規(guī)范的語言表達(dá)形式通常為“可以”、“有權(quán)”、“得”做什么行為。例如,我國《憲法》第34條規(guī)定∶“中華人民共和國年滿十八周歲的公民,有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。”我國《物權(quán)法》第32條規(guī)定∶“物權(quán)受到侵害的,權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決?！薄段餀?quán)法》第40條規(guī)定∶“所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?！标P(guān)于“得”做的授權(quán)性表達(dá),常見于新中國建立以前的我國法律文件中,現(xiàn)在臺灣地區(qū)的法律文件保留了這樣的法律用語,如臺灣《民法》第27條第2款規(guī)定∶“董事就法人一切事務(wù),對外代表法人。董事有數(shù)人者,除章程另有規(guī)定外,各董事均得代表法人?！?/p>

作為一種行為調(diào)整方式,法律的授權(quán)包括賦予資格和行為自由兩個相互關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。對于行為自由,除法律有特別規(guī)定外,權(quán)利人可以做也可以不做,即權(quán)利可以自行處分。對于法律上的資格,一般不受主體自行放棄,比如公民自行宣告放棄公民身份、放棄人身自由等,不產(chǎn)生法律效力。

第二,積極義務(wù),即要求人們做出某種行為,使其承擔(dān)做出某種積極行為的義務(wù)。積極義務(wù)是必須作為的要求。在我國法律文件中規(guī)范的語言表達(dá)形式通常為“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“有……義務(wù)”。比如我國《合同法》第58條規(guī)定∶“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補償?！蔽覈痘橐龇ā返?條規(guī)定∶“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記?！蔽覈稇椃ā返?9條規(guī)定∶“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù),成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)?！?/p>

第三,禁止,即要求人們承擔(dān)不為一定行為的義務(wù)。在我國法律文件中規(guī)范的語言表達(dá)方式為“禁止”、“不得”。我國《憲法》第49條規(guī)定∶“禁止破壞婚姻自由,禁止虐待老人、婦女和兒童。”《憲法》第36條規(guī)定∶“任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！?/p>

這三種調(diào)整方式都與主體的權(quán)利有關(guān),或更進(jìn)一步說,都與主體的利益實現(xiàn)有關(guān),它們的不同組合,構(gòu)成不同形式的法律關(guān)系,使主體利益以不同方式得到實現(xiàn)。當(dāng)積極義務(wù)與允許相結(jié)合時,所形成的法律關(guān)系是相對法律關(guān)系(其典型形式如債的關(guān)系),權(quán)利人的利益是通過義務(wù)人的積極行為實現(xiàn)的,法律調(diào)整的重心是義務(wù)人的行為;當(dāng)禁止與允許相結(jié)合時,所形成的法律關(guān)系是絕對法律關(guān)系(其典型形式是所有權(quán)關(guān)系),只要義務(wù)人不作為,權(quán)利人的利益就能實現(xiàn),法律調(diào)整的重心在權(quán)利人的行為。

在此有必要提到,違法后的法律責(zé)任也是以義務(wù)方式表達(dá)的,其語言表達(dá)形式也是“應(yīng)當(dāng)”,即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么不利后果。對于行使公權(quán)力的機(jī)關(guān)或組織,其權(quán)力和義務(wù)(職責(zé))是結(jié)合在一起的,法律文件所用的術(shù)語為“有權(quán)”、“應(yīng)當(dāng)”、“得”等,都是對權(quán)力和責(zé)任的表達(dá),法律上又稱為職權(quán)或職責(zé)。

(二)法律調(diào)整的方法

法律調(diào)整的方法,指法律對社會關(guān)系施加影響的手段,即法律如何通過命令與主體行為自由的關(guān)系來影響社會關(guān)系,它表明法律調(diào)整在技術(shù)上的特點。法律調(diào)整方法一般包括∶集中的方法、非集中的方法和相對集中的方法。

集中的方法,指行為方式完全由法律規(guī)定,主體在活動中必須完全按照法律提供的單一行為模式進(jìn)行,沒有選擇余地。也就是說,在規(guī)范性調(diào)整與個別性調(diào)整的關(guān)系上,沒有個別性調(diào)整的余地,主體沒有“酌處權(quán)”。比如,我國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定,醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動實行資格證制度,無證不得執(zhí)業(yè)。而要取得資格證,則須經(jīng)過法律規(guī)定的學(xué)歷教育或師承教育,并通過法律規(guī)定的考試和注冊。又如,刑事處罰權(quán)集中于國家并由法院行使,其他任何機(jī)關(guān)、社會組織或個人不得行使。有些具體的法律規(guī)范對具體行為的規(guī)定也體現(xiàn)了這一特點,比如我國刑法在關(guān)于犯罪責(zé)任能力方面規(guī)定∶“已滿十六歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！薄熬癫∪嗽诓荒鼙嬲J(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果,經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的,不負(fù)刑事責(zé)任?！边@些規(guī)定對于法官來說,是不存在“酌處”余地的,只能按這種單一模式規(guī)定做出判決。

集中的方法表現(xiàn)出要求對法律意志的完全遵從,排除當(dāng)事人酌處或選擇的任何可能。在這一領(lǐng)域,當(dāng)事人沒有意思自治的空間,自行約定是沒有效力的。比如,無行醫(yī)資格的人與患者約定進(jìn)行醫(yī)療活動并由患者承擔(dān)風(fēng)險,行醫(yī)者并不能免除非法行醫(yī)的法律責(zé)任。對于法律規(guī)定要追究刑事責(zé)任的犯罪行為,其責(zé)任并不由犯罪行為人與受害人達(dá)成協(xié)議而豁免,國家機(jī)關(guān)追究犯罪行為人責(zé)任的職責(zé)也并不由此可以免除。

非集中的方法,與集中的方法對應(yīng),它指法律授權(quán)主體在不違反法律禁令的前提下,自行確定行為方式,只有當(dāng)主體不做選擇時,法律提供的行為模式才被適用。這種方法也叫任意性調(diào)整方法。在這種調(diào)整方法中,個別性調(diào)整是首位的,當(dāng)事人意思居于優(yōu)先地位,規(guī)范性調(diào)整是補充的,只有當(dāng)事人意思不確定時,才適用規(guī)范的規(guī)定,因此主體有很大的行為自由。比如,我國民法通則第88條規(guī)定∶“合同中有關(guān)質(zhì)量、期限、地點或者價款約定不明確,按照合同有關(guān)條款內(nèi)容不能確定,當(dāng)事人又不能通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議的,適用下列規(guī)定……”這種規(guī)范所表現(xiàn)的就是非集中的方法。

相對集中的方法,其調(diào)整的特點居于前兩者之間,它由法律規(guī)范提供數(shù)個可供選擇的行為方案,授權(quán)主體在活動中,根據(jù)實際情況的要求選擇一個行動方案,以實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整。也就是說,在規(guī)范性調(diào)整的前提下,法律留下了個別性調(diào)整的余地,主體在規(guī)范所確定的范圍內(nèi)享有“酌處權(quán)”。比如,我國《公司法》第16條規(guī)定∶“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了允許公司章程在設(shè)立時選擇∶“由董事會或者股東會、股東大會決議”?！豆痉ā返?7條關(guān)于股東出資形式的規(guī)定運用的也是這種方法∶“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！边@一規(guī)定是以法律排除的方式劃出了一個可選范圍。又如,我國《刑法》第232條規(guī)定∶“故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑。”這一規(guī)定給法官留下了一定的“酌處權(quán)”。這類規(guī)范在行政法中還有許多。

每一種調(diào)整方法都有特定的作用。如果以經(jīng)典的公法私法劃分結(jié)果來看,集中的方法體現(xiàn)的是公法調(diào)整的特點,非集中的方法體現(xiàn)的是私法調(diào)整的特點,相對集中的方法居中,融合著公私法的調(diào)整特點,體現(xiàn)著公私法劃分的模糊化。對法律調(diào)整方法的選擇,主要決定于社會關(guān)系的特點,但決策者的主觀選擇也有很大能動作用。一般來說,各國法律在調(diào)整國家機(jī)關(guān)組成或國家權(quán)力運用方面,一般采用集中的或相對集中的方法;在調(diào)整民事關(guān)系方面,則一般采用非集中的方法;在調(diào)整商事關(guān)系以及社會組織間關(guān)系方面,一般采用相對集中的方法。

(三)法律調(diào)整的類型

法律調(diào)整的類型,是根據(jù)一定的調(diào)整方式、方法的組合狀況,而對法律調(diào)整所做的分類。也就是說,一定的調(diào)整方式、方法相結(jié)合,構(gòu)成一定的調(diào)整類型。調(diào)整方式、方法,通常是在規(guī)范層次上表現(xiàn)出自己的特點和意義,而法律調(diào)整類型則是在法律原則和制度的層次上表現(xiàn)出自己的特點和意義,所以它的特點和意義是更加深刻的。法律調(diào)整分為兩個類型∶一般允許型和一般禁止型。

一般允許型,其特點在于允許是一般的,禁止為例外。其表述公式為∶“凡法律所不禁止的,即為許可”。它的含義是,只要不違反禁令,主體可以實施任何行為。這種調(diào)整類型通過劃出禁止的范圍,能夠為主體提供一個較為廣闊的行為選擇空間。這個空間是主體最大限度發(fā)揮自己主動性、創(chuàng)造性的條件,而在禁止所確定的范圍,則保證了他人或社會的重要利益不至因行為主體的任性而受損害。

一般禁止型,與上述類型相反,它的特點在于,禁止是一般的,允許為例外。其表述公式為∶“凡法律未許可(授權(quán)),即為禁止”。它的含義是,主體只有權(quán)實施法律授權(quán)的行為,未授權(quán)的行為即為禁止。這種調(diào)整類型通常是通過對一定主體進(jìn)行特別授權(quán),使主體和權(quán)利(權(quán)力)都具有特定的性質(zhì),從而把一定主體的主動性和創(chuàng)造性限制在法律特別許可的范圍內(nèi)。

調(diào)整類型較之調(diào)整方式、方法更具有原則性和制度性意義,比如,在民主制國家中,一般允許型所針對的主體是(或應(yīng)當(dāng)是)一般民眾,即對于廣大民眾來說,凡法律不禁止的就是允許的,即不受追究的;而一般禁止型所針對的主體,則是(或應(yīng)當(dāng)是)國家機(jī)關(guān)及其工作人員,即對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員來說,凡未經(jīng)法律授權(quán)的就是禁止的。原因在于,民主國家,一切權(quán)力屬于人民,國家機(jī)關(guān)及工作人員的權(quán)力來源于人民通過法律授予。在專制國家,這兩種調(diào)整類型所針對的對象則恰好相反,從法律上說,權(quán)力最不受限制的是君王,其次為官吏;民眾則常受新法追訴,以及受君王、官吏命令的隨意處置。即使好一些的情況也如管子所說的,“生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。”[5]君主是造法的,民眾是受法律制約的。在現(xiàn)代社會,除國家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為調(diào)整采用一般禁止類型外,為了保證社會公共利益及安全,對于特種行業(yè),如高度危險的行業(yè),也采取一般禁止的調(diào)整類型,即禁止為一般,許可為例外。

二、法律調(diào)整方式、方法和類型選擇的社會制約——以產(chǎn)品責(zé)任制度演變?yōu)槔?/h2>

法律的制定或認(rèn)可,是一種意志活動,體現(xiàn)了立法者的主觀意志,但它取決于社會利益調(diào)整的要求。立法是一種在社會利益調(diào)整要求下的主觀選擇,因此法律調(diào)整方式的選擇也是一種主觀選擇,但其根據(jù)也是社會利益調(diào)整的要求。人們是可以對利益調(diào)整做出選擇的,比如,利益排序上孰先孰后、孰重孰輕,如何在多種利益中選擇平衡等。但是,如果選擇不當(dāng),就會引起或加劇社會利益的矛盾和沖突,會引起社會動蕩或阻礙社會發(fā)展,而這些就是社會利益構(gòu)成狀況對法律調(diào)整選擇的制約,這也是選擇法律調(diào)整方式、方法、類型的主要根據(jù)。如果我們以資本主義制度建立后為例,我們可以看到早期資本主義在市場立法方面更多體現(xiàn)自由放任主義的要求,采取的是非集中的方法,而資本主義進(jìn)入壟斷以后,特別是20世紀(jì)二三十年代以后,法律集中調(diào)整方法的運用增多,更多地保證了政府對市場的管制。因為在這時,生產(chǎn)越來越具有社會性,企業(yè)的隨意或不慎所造成的不利社會影響,遠(yuǎn)大于自由資本主義時期,由此,法律不得不給企業(yè)更多的制約而同時賦予政府更多的管理權(quán)。

在此,我們以產(chǎn)品責(zé)任制度形成和發(fā)展的歷史來展現(xiàn)其因社會結(jié)構(gòu)變化而引起的法律調(diào)整方式、方法選擇的變化。在現(xiàn)在的產(chǎn)品責(zé)任制度中,消費者如果受到缺陷產(chǎn)品的傷害可以向銷售商、生產(chǎn)商索賠,但是在商品交換的早期并不是這樣。

產(chǎn)品責(zé)任制度,在性質(zhì)上經(jīng)歷了從合同責(zé)任到侵權(quán)責(zé)任、在歸責(zé)原則上經(jīng)歷了從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任并向無過錯責(zé)任發(fā)展的過程?？继睾陀葌悓⒚绹@一制度的歷史分為三個階段∶第一階段從19世紀(jì)中葉的“溫特波頓訴懷特案”到20世紀(jì)初的“麥克夫森訴別克汽車公司案”,其責(zé)任基礎(chǔ)為合同原則;第二階段從“麥克夫森案”到20世紀(jì)中葉美國的《第二次侵權(quán)法重述》,合同責(zé)任淡化,歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則;第三階段是從第二階段末到現(xiàn)在,歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則[6]。

其實,如果從合同責(zé)任追溯產(chǎn)品責(zé)任更早的歷史,我們還可以看到“購者自慎”的原則,也就是說,如果合同沒有約定貨物交付后的責(zé)任,則貨物出手概不負(fù)責(zé),注意的責(zé)任是在購買者一方。一個典型案例是1603年英國的“錢代勒爾訴洛帕斯案”,珠寶商錢代勒爾以一百英鎊的價格將一塊牛黃石賣給洛帕斯,實為贗品,而錢代勒爾也并不知道,后來洛帕斯發(fā)現(xiàn)訴至法院要求賠償損失,其要求被法院駁回[7]31-32。以后,為了緩和法律形式主義的僵硬,為嚴(yán)格的合同解釋之下不利一方提供公平的救濟(jì),法院創(chuàng)設(shè)了“暗含條款”(或稱默示條款)作為事實的解釋方法,即認(rèn)定任何合同都有一項暗含的履約保證,它首先出現(xiàn)在“加德納訴格雷案”中。后來,作為事實的“暗含條款”被吸納到法律中成為法律認(rèn)定的“暗含條款”[7]32-39。

在此,我們再沿著考特和尤倫所提到的美國產(chǎn)品責(zé)任制度形成過程,對法律調(diào)整方式方法的選擇做一些分析,因為這種較長的法律發(fā)展過程能夠較好地展現(xiàn)社會變化與法律調(diào)整變化的關(guān)聯(lián)互動。

產(chǎn)品責(zé)任最早是合同責(zé)任,即責(zé)任的基礎(chǔ)是合同。這一制度的典型案例是英國1842年的“溫特波頓訴懷特案”。①Winterbottom v.Wright,10M&W.109,(Exch.1842).在該案中,原告在駕駛一輛馬拉郵車時因車輛翻塌受傷,因此將車輛提供者作被告訴至法院。有問題的郵車是由被告提供的,郵政局長與被告有合同約定,要求被告將車輛保持在良好的維護(hù)狀態(tài)。原告訴稱,被告過失是沒有履行合同中承諾的維護(hù)車輛良好狀態(tài)的義務(wù),導(dǎo)致車輛翻塌原告受傷。但英國法院判決原告與被告沒有合同關(guān)系因而原告敗訴。這一判例形成一個原則,即合同當(dāng)事人原則(privity rule),責(zé)任僅存在合同當(dāng)事人當(dāng)中,無合同則無責(zé)任[8]9。

這一制度意味著,一個消費者在受到有缺陷產(chǎn)品的損害時,只能向?qū)λN售該產(chǎn)品的商人索賠,因為這種關(guān)系被視為銷售商沒有向該消費者履行合同義務(wù)。在這種制度當(dāng)中,銷售商只對產(chǎn)品的直接買受人負(fù)責(zé),如果產(chǎn)品又經(jīng)轉(zhuǎn)手,銷售商對產(chǎn)品最終承受人沒有責(zé)任。雖然缺陷產(chǎn)品是由廠家生產(chǎn)的,但這一責(zé)任的追溯要經(jīng)過許多個合同關(guān)系的環(huán)節(jié)。而且,如果損害雖發(fā)生,但并沒違反直接買受人與銷售商的合同中所包含的默示或明示條件,直接買受人也不能得到賠償。

這種制度在生產(chǎn)與銷售過程的社會性比較簡單的情況下,是沒有什么問題的。在前資本主義社會以及資本主義初期,分工與交換沒有那么復(fù)雜多樣,產(chǎn)品也比較簡單,沒有那么多的科技含量,產(chǎn)品的質(zhì)量對于交易雙方來說,一般憑經(jīng)驗即可判斷。因此,合同責(zé)任以及前述的購者自慎原則,都能適應(yīng)當(dāng)時的交換要求,適用這樣的原則,交換各方利益的實現(xiàn)在總體上是均衡的。但是,當(dāng)社會分工越來越發(fā)達(dá),生產(chǎn)過程的社會合作越來越復(fù)雜,銷售與消費的過程越來越長,事情就發(fā)生了變化。在這種責(zé)任制度中我們可以看到,一旦損害出現(xiàn),就可能導(dǎo)致一系列訴訟∶最終消費者訴產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓人,產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓人訴銷售商(很可能有一系列銷售商),銷售商再訴生產(chǎn)廠家。如果當(dāng)中有一處合同斷裂,系列訴訟就不會進(jìn)行,也就意味有人的損失會得不到救濟(jì)。這在整個經(jīng)濟(jì)活動中,經(jīng)濟(jì)運作的社會成本極高,在每一經(jīng)濟(jì)活動環(huán)節(jié)人們都必須格外小心謹(jǐn)慎,這不僅不利于消費者利益的保護(hù),也不利于分工情況下廠商的生產(chǎn)合作與銷售。在生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)越來越多、速度越來越快的條件下,這種制度顯然不利于人們利益的均衡保護(hù),也不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

正因為這樣,在進(jìn)入20世紀(jì),從1916年美國的“麥克夫森訴別克汽車公司案”①Macpherson v.Buick Motor Co.,217 N.Y.382,111 N.E.1050(1916).起,產(chǎn)品責(zé)任逐步被確認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任。在該案中,原告麥克夫森從汽車銷售商處購買了一輛別克車,后在使用中由于車輪的缺陷導(dǎo)致翻車和原告受傷。證據(jù)表明,該車輪缺陷如果生產(chǎn)廠商在生產(chǎn)中進(jìn)行合理檢查是能發(fā)現(xiàn)并處理的,原告將別克公司訴到了法院。如果按溫特波頓案所確立的合同責(zé)任原則,無合同即無責(zé)任,麥克夫森訴別克公司是不能勝訴的,如要獲得救濟(jì),只能訴汽車銷售商。原告越過合同關(guān)系選擇被告的這一訴案,注定成了產(chǎn)品責(zé)任制度發(fā)展史上具有標(biāo)志性意義的判例。紐約州審理該案的卡多佐法官參考了近半個世紀(jì)以來在判例中已逐步出現(xiàn)的“緊迫性危險”(imminent danger)產(chǎn)品(即產(chǎn)品將人的生命置于緊迫性危險中)的概念及其所適用的過錯責(zé)任原則,并創(chuàng)造性地將其用于本案,提出如果可以合理地肯定,產(chǎn)品的性質(zhì)因其生產(chǎn)中存在的疏忽而會將人的生命和肢體置于危險的境況中,那么這個產(chǎn)品就是危險產(chǎn)品。同時,制造商知悉該產(chǎn)品將由購買者以外的其他不經(jīng)檢驗而使用,由此,不考慮有無合同,該危險品的制造者都負(fù)有仔細(xì)制造的義務(wù)。我們是把責(zé)任的淵源放在了它應(yīng)當(dāng)在的地方,我們是把它的淵源放在了法律當(dāng)中[8]9-10。

麥克夫森案的最大特點是實現(xiàn)了從合同責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任的轉(zhuǎn)變,該案的原則后來得到迅速和廣泛的接受,并成為普遍的共識。從該案本身及其影響,可以看到法律調(diào)整在方式和方法上都出現(xiàn)了變化。在權(quán)利設(shè)定的方式上,不受缺陷產(chǎn)品損害的權(quán)利,從一種由私法約定產(chǎn)生的權(quán)利成為一種不經(jīng)約定而由法律規(guī)定的權(quán)利,權(quán)利的主體也由合同當(dāng)事人擴(kuò)展到無合同關(guān)系的產(chǎn)品使用者。從利益均衡與保證來看,廠商負(fù)有了比原來更多的注意義務(wù)和責(zé)任,與此對應(yīng),產(chǎn)品使用者享有了更多的權(quán)利。法律調(diào)整的方法由原來的完全自治向集中方向發(fā)展,與合同責(zé)任相比,侵權(quán)責(zé)任制度中,當(dāng)事人意志的效力空間已經(jīng)變小,已經(jīng)讓位于立法者的意志。從權(quán)利性質(zhì)看,侵權(quán)責(zé)任替代合同責(zé)任,合同當(dāng)事人不受缺陷產(chǎn)品損害的權(quán)利,從一種合同的相對權(quán)變成了任何人都不受任何廠商缺陷產(chǎn)品損害的對世權(quán),只要使用中受到損害,受害者就可以向生產(chǎn)廠家或銷售商提起訴訟。

從麥克夫森案開始的產(chǎn)品責(zé)任制度,在其發(fā)展中還存在歸責(zé)原則的差別。從麥克夫森案到1965年的《美國侵權(quán)法第二次重述》,侵權(quán)責(zé)任以過錯為歸責(zé)原則,1965年以后則是嚴(yán)格責(zé)任和對無過錯責(zé)任嘗試的發(fā)展階段。

過錯責(zé)任原則所要求的是,原告獲得賠償,須證明被告在生產(chǎn)或銷售產(chǎn)品中存在主觀過錯,所以這一原則的一個重要特點表現(xiàn)在程序法中,即誰主張誰舉證。如果原告不能證明損害由被告在制造或銷售產(chǎn)品中的過錯引起,則不能獲得賠償。顯然,在產(chǎn)品生產(chǎn)過程日益科學(xué)化、現(xiàn)代化,產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和成分日益復(fù)雜的情況下,一般消費者是難以證明被告過錯的。這種舉證責(zé)任的配置實際上阻礙了消費者受損后獲得賠償?shù)目赡?這有失公平。從整個社會經(jīng)濟(jì)效率的角度分析,由技術(shù)力量雄厚而又專門從事產(chǎn)品生產(chǎn)銷售的廠商來注意產(chǎn)品的質(zhì)量,以防止缺陷產(chǎn)品造成損害,要比迫使沒有專業(yè)知識的消費者來發(fā)現(xiàn)和證明廠商的過錯,能夠更多地節(jié)約社會資源。從新的條件下考慮利益均衡,將注意責(zé)任分配給廠商,對廠商也是有利的。因為在越來越復(fù)雜的產(chǎn)品構(gòu)成面前,如讓消費者在質(zhì)量檢測、證據(jù)保全方面投入太多的注意,消費者對于交易就會越來越謹(jǐn)慎,這會阻礙廠商市場的擴(kuò)大。因此,法律調(diào)整方式和方法的進(jìn)一步改變成為必要。

在這方面的進(jìn)步,就是實行過錯推定原則。即借助“舉證責(zé)任倒置”方法,由產(chǎn)品制造者和銷售者承擔(dān)證明其制造或銷售過程沒有過錯的責(zé)任,如果證明失敗,就要負(fù)賠償責(zé)任。比如,1930年法國最高法院在一個著名判決中斷言∶“根據(jù)民法典第1384條第1款∶鑒于該條款確立的責(zé)任推定,凡對引起他人傷害的無生命物應(yīng)予注意者,除非證明意外事件和不可抗力,或不可歸咎于他的外因的存在,不得免除責(zé)任?！盵9]這一規(guī)則后來被適用于產(chǎn)品因瑕疵而致人損害的案件。這一改革,與其說是實體法的改革,還不如說是程序法的改革,因為它主要表現(xiàn)在舉證責(zé)任的改變上。

嚴(yán)格責(zé)任原則則更進(jìn)了一步,它強(qiáng)調(diào)只要產(chǎn)品對人造成了損害,而這一產(chǎn)品被證明存在造成損害的瑕疵,其生產(chǎn)廠家或銷售商就要對此負(fù)責(zé),而不必再考慮是否存在過錯。這一原則源于1944年美國加州的“埃斯科拉訴可口可樂瓶裝公司案”。①Escola v.Coca Cola Bottling Co.,24 Cal.2d 453,150 P.2d 436(1944).該案原告是一個飯店服務(wù)員,因一個可口可樂瓶在手中爆炸而受傷。加州最高法院法官特雷諾在對判決的意見中寫道∶在我看來,現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,當(dāng)廠商將產(chǎn)品投入市場時,明知其產(chǎn)品將不經(jīng)檢查而使用,而這種產(chǎn)品被證明具有引起對人傷害的缺陷,那么,他就因此負(fù)絕對責(zé)任?？v使當(dāng)中沒有過失,但公共政策需要將責(zé)任配置于這樣的地方,即它將最有效地降低由缺陷產(chǎn)品達(dá)到市場所包含的對生命和健康的危險[8]12-15。以后在1965年的《美國侵權(quán)法第二次重述》中,嚴(yán)格責(zé)任原則得到了確認(rèn),402A條款規(guī)定∶凡出售任何產(chǎn)品具有瑕疵狀態(tài)而對使用者、消費者及其財產(chǎn)具有不合理危險的,銷售者對由此造成的對最終使用者或消費者及其財產(chǎn)的有形損害承擔(dān)責(zé)任。雖然銷售者在準(zhǔn)備和銷售他的產(chǎn)品時盡了所有的合理注意,亦雖然使用者或消費者并沒有從與銷售者的合同或卷入任何與銷售者關(guān)聯(lián)的合同關(guān)系中購買該產(chǎn)品,前述的責(zé)任規(guī)定仍將適用[8]117。有人亦將此稱為無過錯責(zé)任。

上述的推定過錯和嚴(yán)格責(zé)任,是將整個社會置于產(chǎn)品責(zé)任制度的保護(hù)之下,只要缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致了人身財產(chǎn)損害,受害者都能直接向生產(chǎn)者或銷售者索賠。這兩個原則的實際作用,是將防止產(chǎn)品瑕疵及可能出現(xiàn)損害的責(zé)任配置于廠商一方。由于廠商居于產(chǎn)品的制造和管理的專門地位,并擁有專門的技術(shù)和設(shè)備,由他們履行責(zé)任要比由消費者履行責(zé)任更節(jié)約和更有效率。這就使整個社會經(jīng)濟(jì)活動的成本更低,也更有利于保護(hù)消費者的利益,更有利于交易的擴(kuò)展。

從上述法律制度的演變過程,可以看到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會關(guān)系變化后對法律調(diào)整的內(nèi)在要求,以及社會中對弱者(消費者)予以特別保護(hù)的公平觀念的作用?？梢哉f,法律是根據(jù)這些要求設(shè)定了消費者的權(quán)利。我們是否可以做一些任性再向前走一步,走向無過錯責(zé)任制度,以更激進(jìn)的方式保護(hù)消費者利益?對此我們可以參考這種制度的一個著名判例,即美國新澤西州1982年的“貝莎達(dá)訴瓊斯-曼維爾制造公司案”。②Beshada v.Johns–Manville Products Corp.,90 N.J.191,447 A.2d 539(1982).該案涉及嚴(yán)格責(zé)任制度中的抗辯因素“危險警告”。在以往的案件中,對于有潛在危險的產(chǎn)品,廠商做了危險警告是可以作為責(zé)任免除或減輕的抗辯理由的。但在該案中,曼維爾是美國主要的石棉生產(chǎn)商,因?qū)κ迍兟淠芙o人的生命和健康帶來損害沒有事先警告而在該案中敗訴。而石棉在構(gòu)成對原告?zhèn)r,科學(xué)尚未發(fā)現(xiàn)和證明其危害,因此廠商也無法發(fā)出警告。對此案做出判決的州最高法院認(rèn)為,盡管被告在未履行警告責(zé)任時,該危險還未得到科學(xué)研究和證實,但產(chǎn)品仍存在危險警告的缺陷。也就是說,廠商應(yīng)當(dāng)對當(dāng)時科學(xué)還無法知道的產(chǎn)品危險負(fù)責(zé)。此案判決后,曼維爾這一資產(chǎn)約十億美元的大公司破產(chǎn)。

這一判例是嚴(yán)格責(zé)任制向前發(fā)展的一個重要標(biāo)志。這一原則所產(chǎn)生的效果,是在絕對保護(hù)消費者權(quán)益的同時,極大削弱了廠商為進(jìn)一步提高資源利用效率的努力。它意味著一個廠商只要開發(fā)一項新產(chǎn)品,就步入了破產(chǎn)風(fēng)險的雷區(qū),或者他們需要購買更高的保險,而加于消費者的,也是更高價的產(chǎn)品。這其實不是一個兩利的狀況,對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展也極為不利。正因為這樣,美國新澤西州法院在1984年審理“費德曼訴萊德利制約廠案”①Feldman v.Lederle Laboratoris,97 N.J.429,479 A.2d 374(1984).時限制了貝莎達(dá)案原則的普遍適用,強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格責(zé)任的警告案件不同于過錯責(zé)任案件,但強(qiáng)調(diào),被告承擔(dān)這樣的證明責(zé)任∶有關(guān)信息是不能夠合理地被利用或獲得的,而由此對缺陷缺乏實際的或推定的知識[8]382-384。這可以看作是對貝莎達(dá)案原則的一定修正。

我們對產(chǎn)品責(zé)任制度的調(diào)整方式、方法和類型的變化大致做一個總結(jié)。產(chǎn)品責(zé)任從法律關(guān)系上說,經(jīng)歷了從合同責(zé)任(合同當(dāng)事人)關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任關(guān)系,從歸責(zé)原則上說,經(jīng)歷了從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任。如果就合同責(zé)任往前追溯,還可以看到“購者自慎”原則和“默示條款”對前者的修正和改進(jìn)。就嚴(yán)格責(zé)任再向后看,還可以看到帶有無過錯責(zé)任特點的貝莎達(dá)案(亦有人認(rèn)為這是嚴(yán)格責(zé)任中的無過錯責(zé)任方面[8]383)。在法律調(diào)整方式上,合同關(guān)系的特點表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)安排是均衡的,雙方意思是自治的,哪怕對于今天來說人們不能接受的“購者自慎”原則,在前資本主義和資本主義初期,在實際的法律關(guān)系中,雙方的法益也不會有多大的不均衡。在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中,只有廠商為侵權(quán)人,使用者為被侵權(quán)人,雙方對產(chǎn)品質(zhì)量的注意義務(wù)并不一樣,質(zhì)量的注意義務(wù)幾乎都安排在廠商一方,而使用者沒有注意的義務(wù)。從法律調(diào)整方法看,嚴(yán)格責(zé)任制度比合同責(zé)任制度更有國家集中調(diào)整的特點,這其中當(dāng)事人自治的空間更小。從法律調(diào)整類型特點來分析,嚴(yán)格責(zé)任制度中,責(zé)任免除或減輕的抗辯,與合同責(zé)任相比,帶有一般禁止的特點,即由法律直接規(guī)定了對產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)有責(zé)任,無法定免責(zé)事由不能免責(zé)。

這些特點的變化,是立法者(包括能夠造法的法官)主觀選擇的。但是,這種選擇發(fā)生于由社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引起的人們利益關(guān)系構(gòu)成變化的要求。在產(chǎn)品成分構(gòu)成和生產(chǎn)過程較簡單的情況下,人們憑肉眼及經(jīng)驗就能判斷產(chǎn)品的質(zhì)量,同時,人們的流動性還不大,廠商(包括銷售者)與購買者都比較穩(wěn)定,合同責(zé)任、哪怕是“購者自慎”,都不會對各自的利益保護(hù)有什么不足。但是資產(chǎn)階級革命以后,商品經(jīng)濟(jì)在十七八世紀(jì)得到很大發(fā)展,地理市場的擴(kuò)大、人口流動的增加,特別是由手工生產(chǎn)向機(jī)器生產(chǎn)的轉(zhuǎn)變,極大促進(jìn)了社會分工,生產(chǎn)環(huán)節(jié)越來越多,加上科技的發(fā)展,產(chǎn)品變得越來越復(fù)雜,同時,廠商的力量也越來越大。這時,在實際經(jīng)濟(jì)活動中,產(chǎn)品的使用者越來越處于不利的弱勢地位,合同責(zé)任的調(diào)整方式方法已不足以保護(hù)產(chǎn)品使用者的利益。這種法律上的均衡蛻變成對社會實際生活中不均衡的確認(rèn)和放任,法律上不做改變就不能保證社會不同利益主體的利益均衡,而且從經(jīng)濟(jì)發(fā)展上說,沒有對消費者的有力保護(hù),交易就難以順利進(jìn)行,這反過來同樣影響廠商的利益。法律的改變,就是以不均衡的權(quán)利義務(wù)配置,保證了實際利益的均衡。

社會發(fā)展引起了人們利益關(guān)系構(gòu)成的變化,進(jìn)而引起法律調(diào)整方式、方法和類型的變化。這種情況也從商事登記、合同自由受到限制、從事特別生產(chǎn)領(lǐng)域活動的資格特許等制度表現(xiàn)出來。

三、對法律調(diào)整方式、方法和類型選擇的自主空間

在法律調(diào)整的安排中,我們總是受到公正理念的引導(dǎo),因為法律總是要追求公正,人們也總是要求法律去追求和實現(xiàn)公正。我們前面提到的利益均衡,其實也是一定的公正觀念所認(rèn)為或評價的均衡。這一角度給人的感覺是,法律調(diào)整的選擇好像完全是主觀的,由此選擇的空間也是主觀的。正因為這樣,有立法者以為,他們完全可以憑著主觀愿望或想象來立法,可以憑主觀意志來安排法律調(diào)整和法律的作用。這種現(xiàn)象在歷史上曾有過,現(xiàn)在也仍然存在。

實際上,法律作為一種利益調(diào)整工具,其作用的范圍是有限制的,因此對其調(diào)整方式、方法和類型的選擇也有限制,選擇是有邊界的。邊界之內(nèi),是自主選擇的空間,邊界之外,是法律上的不能。

此處所說的法律上的不能,是指從法律的調(diào)整能力上說的不能,即法律無力做到,而不是說主觀不能或說主觀判斷上的不應(yīng)當(dāng)。主觀上能不能或應(yīng)不應(yīng)當(dāng),是法的價值問題,是正當(dāng)性、合理性問題。比如,我們說現(xiàn)代法律不能保留肉刑,說的就是不應(yīng)當(dāng)保留,保留是非正義的,是不合理的。但就法律自身的力量來說,保留并施行肉刑,法律是能夠做得到的。

對于法律上的不能的邊界,我們可以提到兩條,一是法律規(guī)范上的不能,二是法律不能承受。

法律規(guī)范上的不能,可從直接和間接兩種情況來看。

規(guī)范直接不能,是指法律不能要求人們?nèi)プ鋈藗冏霾坏降氖?即這樣的規(guī)范不能轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗兊男袨?是不能實現(xiàn)的。這一條最直接限制著法律調(diào)整對方式、方法和類型的選擇。比如,法律規(guī)定每個人均負(fù)有見義勇為的義務(wù),凡見危不救則均以處罰。這就是規(guī)定人們?nèi)プ鲎霾坏降氖?。雖然一些國家在侵權(quán)法中規(guī)定了危急情勢下的救助義務(wù),在刑法中規(guī)定了不履行救助義務(wù)的法律責(zé)任,但這都有嚴(yán)格的限定,而無限定者亦屬規(guī)定存在重大缺陷,至多只是一個象征性立法而已。比如,什么是“見”,什么情況下因“見”而產(chǎn)生救助義務(wù),什么行為屬于“救助”等,這在法律規(guī)定中應(yīng)當(dāng)是可操作的?？梢韵胍?如果泛泛地這么規(guī)定義務(wù)與責(zé)任會有什么情況。比如,在一個城市中心或街頭,一個路人心臟病發(fā)作倒地,一百多成年人在附近看見,是否都有救助義務(wù)?如果沒有一人去救助,是否處罰這一百多人,是否因有一人救助而由此就免除了沒有參與救助者的責(zé)任,或者只有參與救助者才免除責(zé)任?同時城市還有政府的遠(yuǎn)程監(jiān)控設(shè)施,是否要首先處罰相關(guān)國家機(jī)關(guān)及工作人員,或者將其與路人一并處罰。從法律調(diào)整的過程上說,法的一般規(guī)定要變?yōu)榫唧w主體的權(quán)利義務(wù),需要經(jīng)過法律事實出現(xiàn)引起法律關(guān)系產(chǎn)生的階段,一人心臟病發(fā)作倒地作為怎樣的事實構(gòu)成,要引起上述情況中多少人、什么人的救助責(zé)任?在這些方面,法律是難以規(guī)定的,即規(guī)范上是不能的。①2011年廣東佛山小悅悅死亡事件引起了人們對見危不救行為的極大憤慨,同時引起社會廣泛討論,一些人提出了要將“見義勇為”規(guī)定為法律義務(wù),見危不救應(yīng)當(dāng)入刑。又如,要求廠商對科學(xué)尚未發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品危害做出警告,這也是規(guī)范上不能的。

規(guī)范間接不能,是指規(guī)范安排的法律調(diào)整方式、方法和類型與法律立法目的相背離,法律規(guī)范的實施不能實現(xiàn)立法目的。這種情況通常是選擇調(diào)整方式、方法和類型不當(dāng)。比如,2013年6月發(fā)生在廣州地鐵建設(shè)中建設(shè)單位毀壞五座先秦古墓的事件,其表現(xiàn)的法律問題就是規(guī)范間接不能。事件的大致情況∶6月15日,廣州考古人員發(fā)現(xiàn)在地鐵工地的五座商代晚期到春秋戰(zhàn)國時期的墓被施工部位的挖掘機(jī)全部挖除,隨之引起調(diào)查與爭議。施工單位提出保護(hù)標(biāo)線不清和獲得考古所的同意,均被考古所否定。后又有報道稱,考古所借該點考古勒索施工單位200萬元,考古所召開新聞發(fā)布會說明這是依文物保護(hù)法規(guī)定由施工單位支付的考古費用,而且這只是其中一部分。政府有關(guān)部門也回應(yīng),經(jīng)費依法由建設(shè)單位支付[10][11]。我國《文物保護(hù)法》第31條規(guī)定∶“凡因進(jìn)行基本建設(shè)和生產(chǎn)建設(shè)需要的考古調(diào)查、勘探、發(fā)掘,所需費用由建設(shè)單位列入建設(shè)工程預(yù)算?！边@一條的規(guī)定是從經(jīng)費方面保證生產(chǎn)建設(shè)過程中的考古經(jīng)費,但權(quán)利義務(wù)分配特點是將經(jīng)費支付安排在生產(chǎn)建設(shè)單位。第32條還專門規(guī)定了在建設(shè)工程或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中,任何單位和個人發(fā)現(xiàn)文物后的保護(hù)和報告責(zé)任?！段奈锉Ｗo(hù)法》第1條所載明的立法目的是為了保護(hù)文物。具體法條與立法目的的關(guān)聯(lián)在實踐中變成了這樣∶我要建設(shè),先要支付一筆錢來考古,如果有古跡,我還要再支付更多考古費,而土地和文物的所有人——國家——是不支付這一筆錢的。建設(shè)中發(fā)現(xiàn)古跡,我要報告,同時我還要支付考古費并誤更多的工期,但我沒有任何利益,只有義務(wù),且義務(wù)有多大不可預(yù)測。

如果我們想象全國所有建設(shè)單位和個人都是有良好文化素養(yǎng)、都是熱愛文物的,這樣的規(guī)定當(dāng)然不會有什么問題。但如果建設(shè)單位是商業(yè)組織,商業(yè)組織的生命特點就是追逐利潤,利潤低了或沒有就要被淘汰出局,那么,法律做這樣的規(guī)定就大有問題了。我們雖然可以一般規(guī)定每個人有保護(hù)或不毀壞文物的責(zé)任,但如果法律一旦規(guī)定了發(fā)現(xiàn)文物就要支付勘查保護(hù)費用,而且沒有任何好處,這無異于阻止人們?nèi)蟾姘l(fā)現(xiàn),甚至激勵人們?nèi)奈奈?。?dāng)然,我們在法律中可以用罰則來加強(qiáng)責(zé)任。比如《文物保護(hù)法》第65條規(guī)定∶“違反本法規(guī)定,造成文物滅失、損毀的,依法承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?6條規(guī)定了工程建設(shè)中破壞文物造成嚴(yán)重后果的,處五萬元以上五十萬元以下的罰款,情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書?，F(xiàn)實中,一些重大工程通常停一天損失十來萬幾十萬元,面對這些規(guī)定,商人會如何選擇是可想而知的。在全國的建設(shè)中,報道出來工程建設(shè)毀壞文物的事件已是常事,還有沒報道的,被暗地毀壞的還有多少,我們已不得而知。這一法律的具體安排與法律的目標(biāo)是背離的,這在社會效果中完全可以看到。

法律不能承受,是指法律調(diào)整所背負(fù)的任務(wù)太重,法律沒有資源去支持這種調(diào)整。比如,一個貧窮的國家,如果立法以北歐國家的福利為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定自己國民的社會福利權(quán)利,法律實際是無力承擔(dān)這種調(diào)整要求的,這些規(guī)定沒法實現(xiàn),因為沒有資源支持。中國的社會改革其實也面臨這樣的問題,比如,有人主張義務(wù)教育到高中,甚至大學(xué)教育免費,城市與農(nóng)村社會保障一體化,并普遍提高保障水平。這些主張應(yīng)當(dāng)說很好,但重要的是需要測定法律能否承受,如果財力不足,那么權(quán)利義務(wù)的安排,就應(yīng)當(dāng)做相應(yīng)的選擇。對于法律要限制或禁止一種民眾普遍的習(xí)慣性行為也與此一樣,應(yīng)當(dāng)做法律承受力的考慮。在法律調(diào)整的選擇方面,“法不責(zé)眾”有時不是應(yīng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯栴},而是能與不能的問題。對于大規(guī)模的經(jīng)常出現(xiàn)的群眾性行為,法律要有效地限制或禁止,法律的投入會非常大。如果無力投入,則在選擇限制與禁止時慎重。比如,在中國,法律要禁止抽煙、禁止一切有經(jīng)濟(jì)刺激的娛樂(賭博),是難以做到的,而從一定程度做出限制,則依投入的情況會有可能做到。像塑料袋使用的限制也是這樣。一種與當(dāng)前生活方式緊密關(guān)聯(lián)的普遍不斷出現(xiàn)的大眾行為,并不是文件一說限制就能產(chǎn)生實效,這種情況即使是做大量的執(zhí)法資源投入也難以產(chǎn)生很好的效果,因為這時塑料袋的使用已成為當(dāng)前簡略的生活方式的一部分,限制令實際是在否定一種社會生活方式。重要的是要改變這種生活方式,需要找到塑料袋的替代品,而不是簡單的限制。

另外,從法的價值方面看,也有一種法律不能承受的情況,即當(dāng)法律的要求與社會的主流價值相沖突時,法律也是發(fā)揮不了調(diào)整功能的。一種被社會的正義觀否定的法律,不會被社會成員尊重和遵守,也就難以產(chǎn)生調(diào)整的效果。

總的來說,立法者對法律調(diào)整技術(shù)手段的選擇,有其自主空間,但有兩個條件絕不能忽視∶一是要基于社會發(fā)展的要求,二是受到法律上不能的制約。

[1][蘇聯(lián)]C.C.阿列克謝耶夫.法的一般理論∶上冊[M].黃良平,丁文琪,譯.北京∶法律出版社,1988∶305-314.

[2]孫國華,朱景文.法理學(xué)[M].北京∶中國人民大學(xué)出版社,2004∶240-242.

[3]黃建武.市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)與法律調(diào)整方式的轉(zhuǎn)變[J].政治與法律,1994,(4).

[4]謝暉.論法律調(diào)整[J].山東大學(xué)學(xué)報∶哲學(xué)社會科學(xué)版,2003,(5).

[5]管子[M].房玄齡,注.上海∶上海古籍出版社,1989∶145.

[6][美]羅伯特·考特,托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].張軍,等,譯.上?！蒙虾Ｈ?lián)書店,上海人民出版社, 1994∶578.

[7][英]丹寧.法律的訓(xùn)誡[M].楊百揆,等,譯.北京∶群眾出版社,1985.

[8]HENDERSON J A,TWERSKI A D.Products Liability∶Problems and Process[M].Boston∶Little,Brown and Company,1992.

[9]王家福.中國民法學(xué)·民法債權(quán)[M].北京∶法律出版社,1991∶552.

[10]石靜瑩,熊薇.廣州地鐵施工,一夜挖掉5座先秦古墓[N].南方都市報,2013-06-16(A05).

[11]廣州市考古所首開發(fā)布會回應(yīng)古墓被毀事件焦點[N].南方都市報,2013-06-19(A06).

On the Choice of Technological Means of Legal Adjustment—Analysis by Connecting Law and Social Interest Structure

HUANG Jian-wu
(School of Law,Sun Yat-sen University,Guangzhou 510275,China)

∶The law as a regulator of social relations has its own means with their technological characteristics for adjusting social relations.To choose legal adjustment means is not decided completely by legislators at random,although legal adjustment scheme making seems a subjective activity of legislature.The choice of means is restricted not only by the structure of social interests,but also by the function scope of means which are determined by their technological characteristics.There is only a proper space associated with these constraints for choosing the technological means scientifically.To establish and implement the legal goal,we must choose and use the means according to their characteristics as well as the requirements of social interest structure.

∶legal adjustment;technological means;social interest

D90

A

1009-1971(2014)03-0024-09

[責(zé)任編輯∶張蓮英]

2014-01-10

黃建武(1957-),男,廣西桂林人,教授,法學(xué)博士,從事法理學(xué)、法社會學(xué)研究。