杜強(qiáng)強(qiáng)

一、導(dǎo)論

從歷史上看，合同本是財(cái)產(chǎn)交易的法律形式，“反映的是社會(huì)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系”?！?〕佟柔主編:《中國(guó)民法》，法律出版社1990年版，第299頁?！赌闷苼龇ǖ洹芳匆浴叭〉秘?cái)產(chǎn)的各種方法”為題來涵蓋各種民事合同關(guān)系，〔2〕《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版，第94頁。此足見財(cái)產(chǎn)交易原是合同法的典型規(guī)范對(duì)象。不過，技術(shù)和社會(huì)的發(fā)展使得越來越多的新型交易都開始采用合同的形式。在當(dāng)代社會(huì)，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的深度發(fā)展，出現(xiàn)了各種信息交流的平臺(tái)，它多由網(wǎng)絡(luò)公司提供，用戶在平臺(tái)上交流信息和意見。網(wǎng)絡(luò)公司和用戶之間也采取合同的方式，這是一種服務(wù)合同關(guān)系，但這種服務(wù)合同具有一定的特殊性:其合同標(biāo)的即便不能說是言論，但言論在這種合同交易中顯然扮演了重要的角色。毫無疑問，這種交易合同因言論具有憲法上的重要關(guān)切而有其特殊性。對(duì)這種合同關(guān)系的處理，是要堅(jiān)持既有的《合同法》規(guī)范，還是因合同關(guān)系的特殊性而應(yīng)對(duì)《合同法》規(guī)范進(jìn)行適度的調(diào)適?如何調(diào)適?

實(shí)踐總是走在理論的前列。2011年北京市海淀區(qū)法院審理的余麗訴新浪網(wǎng)公司案已經(jīng)涉及這個(gè)問題。在本案中，新浪網(wǎng)公司基于約定的條件單方解除了與余麗之間的合同，但海淀區(qū)法院卻沒有依循《合同法》的規(guī)范文義判定合同解除為有效，而是對(duì)合同的解除添加了額外的條件，在實(shí)質(zhì)上宣告新浪網(wǎng)公司不得解除合同。當(dāng)然，海淀區(qū)法院在闡述判決理由時(shí)并沒有引述憲法作為其判決理由，但法院的判決在實(shí)質(zhì)上可視為是基于憲法上的考量而對(duì)《合同法》的規(guī)范文義進(jìn)行了目的性限縮，這已經(jīng)屬于合憲性解釋方法的應(yīng)用了。當(dāng)然，憲法學(xué)者不能一看到普通法院在審判中有對(duì)憲法問題的思慮就興高采烈，因?yàn)槠胀ǚㄔ簩?duì)憲法問題的思慮未必妥適，動(dòng)輒援引憲法也未必是一件好事;一個(gè)成熟的方法論必須“行乎其所當(dāng)行，止乎其所當(dāng)止”。本文的目的即在于通過對(duì)這個(gè)個(gè)案的分析，探討當(dāng)合同的交易對(duì)象具有憲法上的重要性時(shí)，《合同法》應(yīng)作何種調(diào)適的問題，尤其是對(duì)合憲性解釋方法進(jìn)行具體的討論。

需要指出的是，憲法學(xué)界對(duì)憲法與民法關(guān)系問題的討論，多以基本權(quán)利間接第三人效力說為理論依據(jù)。〔3〕張翔:《基本權(quán)利在私法上效力的展開》，載《中外法學(xué)》2003年第5期。這個(gè)理論的要義是，基本權(quán)利并不直接拘束私人，而只能透過民法上的概括條款間接適用于私法關(guān)系?！?〕張紅:《基本權(quán)利與私法》，法律出版社2010年版，第65頁。不過，間接第三人效力論所必須面對(duì)的質(zhì)疑是，為何基本權(quán)利只能通過民法的概括條款才對(duì)民事關(guān)系發(fā)生影響?難道其他民法規(guī)范不應(yīng)承載并實(shí)現(xiàn)憲法的價(jià)值?民法規(guī)范本身是國(guó)家立法權(quán)的體現(xiàn)，當(dāng)然是基本權(quán)利所直接拘束的對(duì)象。從這個(gè)意義上說，所有的民法規(guī)范都負(fù)有落實(shí)基本權(quán)利客觀價(jià)值的義務(wù)，而并不局限于概括條款。這正是國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論的基本立場(chǎng)，相較于間接第三人效力理論，它似乎是更有力的分析工具。按照國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論，國(guó)家有義務(wù)保護(hù)公民的基本權(quán)利不受第三人的侵害，而在國(guó)家保護(hù)義務(wù)的履行上，除了刑法和行政法之外，民事規(guī)范也是不容忽視的工具?！?〕蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第58頁。但民法規(guī)范在憲法上的最大問題在于它的任意性規(guī)范對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)可能不足。因此，法院在司法裁判的過程中有必要基于憲法保護(hù)基本權(quán)利的意旨對(duì)民法規(guī)范在一定范圍內(nèi)做目的性的限縮或者擴(kuò)張，使其更符合保護(hù)基本權(quán)利的意旨。這是本文的基本命題。

基于主題，本文的結(jié)構(gòu)大致安排如下:首先本文將敘述余麗訴新浪網(wǎng)公司案的基本情形，并指出法院的判決不能取得《合同法》規(guī)范與理論上的支持;其次，本文將闡述《合同法》第93條第2款的任意性規(guī)范對(duì)基本權(quán)利保護(hù)不足，法院的判決在實(shí)質(zhì)上可視為是對(duì)《合同法》規(guī)范的合憲性解釋;隨后本文將論證合憲性解釋方法的應(yīng)用界限問題。最后是簡(jiǎn)單的結(jié)論。

二、余麗案判決與合同法理論的乖違

2010年余麗在新浪網(wǎng)注冊(cè)了微博賬號(hào)。在注冊(cè)時(shí)，余麗勾選同意了新浪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議(以下簡(jiǎn)稱“使用協(xié)議”)，該協(xié)議規(guī)定:用戶在使用新浪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，不得上傳、展示或傳播任何虛假、騷擾、中傷、辱罵、恐嚇、庸俗淫穢或者其他的非法信息。如果用戶違反使用協(xié)議，新浪有權(quán)采取刪除、暫停或者終止用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的一切措施。該協(xié)議還規(guī)定:由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特殊性，注冊(cè)用戶同意新浪無需通知用戶即有權(quán)隨時(shí)變更、中斷或者終止部分或者全部的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。2011年4月余麗在登陸微博時(shí)被禁止訪問，新浪客服中心對(duì)此回復(fù)說，因?yàn)橛帑愒谖⒉┲杏泄羲说膬?nèi)容，屬于違規(guī)操作，新浪網(wǎng)公司在接到舉報(bào)后關(guān)閉了余麗的微博。余麗遂向北京市海淀區(qū)法院提起訴訟。

余麗訴稱，新浪網(wǎng)公司在沒有提前通知的情況下無故封閉其微博賬號(hào)，單方面終止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，已構(gòu)成嚴(yán)重違約，因此訴請(qǐng)法院判決被告繼續(xù)履行合同，賠償損失。新浪網(wǎng)公司則提出，因余麗多次利用微博對(duì)他人予以語言攻擊和惡意騷擾，違反了雙方訂立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議，故對(duì)余麗停止提供服務(wù)。海淀區(qū)法院在審理后認(rèn)為，余麗與新浪網(wǎng)公司之間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同有效，雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行合法的義務(wù)。雖然根據(jù)雙方之間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議，被告可以對(duì)違規(guī)用戶采取一切必要的措施，但被告提出的現(xiàn)有證據(jù)難以證明余麗存在違規(guī)侵犯他人權(quán)利或者造成不利影響的情形，且即使余麗存在一定過激言辭，被告在采取相應(yīng)處置措施時(shí)亦應(yīng)注意采取措施的適當(dāng)性，必要措施的采取不應(yīng)對(duì)合法信息的傳播造成障礙。在本案中，被告在未提前通知余麗的情況下徑行采取停止微博服務(wù)的措施，影響了余麗對(duì)其微博賬號(hào)的使用，超出了采取必要措施的合理限度，其行為有失妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第26297號(hào)民事判決書。本案一審判決被北京市第一中級(jí)人民法院以本案“不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”為由予以撤銷，參見北京市第一中級(jí)人民法院(2012)一中民終字第01854號(hào)民事裁定書。

這似乎是一個(gè)很普通的合同法案件，人們只需要從當(dāng)事人之間的合同關(guān)系入手，即可判斷法院的判決及其理由是否妥當(dāng)。

從合同法上說，本案中的“使用協(xié)議”由新浪網(wǎng)公司單方提供，作為普通用戶的余麗只能附和，而沒有討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)，因此屬于典型的格式條款。〔7〕崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》，法律出版社2003年版，第46頁。按照協(xié)議的規(guī)定，如果用戶在使用時(shí)有“上傳、展示或傳播任何虛假、騷擾、中傷、辱罵、恐嚇、庸俗淫穢或者其他的非法信息”的行為，則新浪網(wǎng)公司有權(quán)采取刪除、暫停或者終止用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的一切措施。這里所謂“終止用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，即意味著新浪網(wǎng)公司不再向用戶提供服務(wù)，從合同法理論來說也就是解除合同。換言之，該格式條款的內(nèi)容，屬于當(dāng)事人對(duì)合同解除權(quán)的約定，即雙方約定新浪網(wǎng)公司在何種條件下可以單方解除合同。這也合乎《合同法》第93條第2款“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”的規(guī)定。需要說明的是，法院在判決中并沒有直接援引這個(gè)法條，而只是援引了《合同法》第8條即“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”。不過本案本來就是一個(gè)合同約定解除的案件，雖然法院沒有直接援引《合同法》第93條第2款，但從學(xué)理上說這并不妨礙依據(jù)這個(gè)條款來對(duì)法院的判決進(jìn)行分析。

在民法理論上，合同解除權(quán)系形成權(quán)的一種，通常由權(quán)利人單方以意思表示的形式行使?！?〕［德］迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第143頁。這里所謂的單方意思表示，須“于相對(duì)人了解，或到達(dá)相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力”，〔9〕王澤鑒:《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第98頁。《合同法》第96條對(duì)此亦有明文規(guī)定?！?0〕《合同法》第96條:當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。不過在本案中，新浪網(wǎng)公司在解除合同時(shí)并沒有通知余麗，這是否因違反《合同法》第96條而令合同解除行為無效呢?在訴訟過程中，新浪網(wǎng)公司對(duì)此辯稱其所提供的微博服務(wù)屬于免費(fèi)，因此無需通知即可隨時(shí)停止服務(wù);而法院則指出新浪微博雖名為免費(fèi)，但微博服務(wù)還是可以為其帶來廣告等商業(yè)利益，法院并以此為由駁回了新浪網(wǎng)公司的主張?？磥頍o論是當(dāng)事人還是法院在這里可能都誤解了《合同法》第96條的法律性質(zhì)。從民法理論上說，法條載有“應(yīng)當(dāng)”一語，未必即說明它屬于強(qiáng)制性規(guī)范?！?1〕朱慶育:《私法自治與民法規(guī)范——?jiǎng)P爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。這是因?yàn)?，雖然《合同法》規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，但當(dāng)事人卻依然可以達(dá)成這樣的協(xié)議，約定一方在解除合同時(shí)無需另行通知，只要提供方終止服務(wù)，合同即為解除。這樣的協(xié)議不會(huì)被《合同法》所禁止——當(dāng)事人既然可以約定解除合同的條件，當(dāng)然也就能約定解除合同的通知方式。在本案中，“使用協(xié)議”規(guī)定注冊(cè)用戶同意新浪無需通知即有權(quán)隨時(shí)變更、中斷或者終止部分或者全部的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。這實(shí)際上意味著雙方約定，新浪網(wǎng)公司終止服務(wù)，就意味著合同的解除。終止服務(wù)本身也可以理解為新浪網(wǎng)是以“不作為”的方式向?qū)Ψ桨l(fā)出了解除合同的意思表示。從這個(gè)角度看，新浪網(wǎng)公司未經(jīng)另行通知即解除合同的行為似乎并沒有什么不妥。

當(dāng)然，新浪網(wǎng)公司雖然可以不經(jīng)通知而解除合同，但這未必說明其行使解除權(quán)的行為即為有效。從合同法上說，有兩條途徑可以否定新浪網(wǎng)公司的合同解除權(quán):一是判定新浪網(wǎng)公司的“使用協(xié)議”屬于《合同法》第40條規(guī)定的無效格式條款;二是判定合同的解除條件沒有成就——但法院恰恰都沒有這么做。對(duì)格式條款的效力來說，《合同法》第40條本來規(guī)定了格式條款無效的事由，不過本案中當(dāng)事人不但沒有提出類似主張，而且法院判決也認(rèn)為“該協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并未違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這等于宣告該格式條款的規(guī)定為有效。既然“使用協(xié)議”的規(guī)定有效，那么法院需要做的，就是要判斷當(dāng)事人約定的解除條件是否成就，即余麗的行為是否屬于“上傳、展示或傳播任何虛假、騷擾、中傷、辱罵、恐嚇、庸俗淫穢或者其他非法信息”的情形。對(duì)此，法院判決先是從程序法上的舉證責(zé)任入手，指出:根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以證明原告有進(jìn)行騷擾、攻擊或者其他侵權(quán)行為的存在。這樣的論證本來已經(jīng)達(dá)到目的，法院即可徑直認(rèn)定合同解除的條件沒有成就，新浪網(wǎng)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的不利后果。不過法院在此卻話鋒一轉(zhuǎn)，稱“即使余麗存在一定過激言辭，被告在采取相應(yīng)處置措施時(shí)亦應(yīng)注意采取措施的適當(dāng)性”。這句從實(shí)體法層面出發(fā)進(jìn)行的論證似乎又否定了先前由程序法層面進(jìn)行的論證，法院似乎是認(rèn)為即便被告證明合同解除的條件已經(jīng)成就，亦不能隨意解除合同，相反卻“應(yīng)注意采取措施的適當(dāng)性……必要措施的采取不應(yīng)對(duì)合法信息的傳播造成障礙”?？梢钥闯觯ㄔ涸谂袥Q中先是宣告格式條款有效，然后承認(rèn)合同的解除條件已經(jīng)成就，但在此前提下卻對(duì)合同解除權(quán)的行使附加了法律上沒有的額外限制——應(yīng)注意采取措施的適當(dāng)性、必要性!而正是在這里，法院的判決恰恰不能獲得合同法理論的支持。在我國(guó)合同法理論和實(shí)踐上，合同約定解除權(quán)的行使規(guī)則是:如果條件成就，則合同解除有效;如果未能成就，則合同解除屬于違約?！?2〕“北海越亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與合浦縣華興房地產(chǎn)開發(fā)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮?約定的條件成就時(shí)當(dāng)事人有權(quán)行使解除權(quán))，載最高人民法院立案庭編:《立案工作指導(dǎo)》，2008年第4輯，第74頁;“廣西南方控股股份有限公司與南寧管道天然氣有限責(zé)任公司管道燃?xì)夤芫W(wǎng)資產(chǎn)確權(quán)及租賃糾紛案”(當(dāng)事人約定的條件并未成就，解除合同不具有法律約束力)，載最高人民法院民事審判第二庭編:《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·合同卷》(下)，中國(guó)法制出版社2011年版，第471頁。質(zhì)言之，只要約定的條件成就，當(dāng)事人即可解除合同;無所謂適當(dāng)不適當(dāng)、必要不必要的問題。疑問因此而生:法院憑什么要對(duì)合同解除添加額外的限制?其依據(jù)何在?

對(duì)此一個(gè)可能的回答是，民法基本原則可以為限制新浪網(wǎng)公司的合同解除權(quán)提供依據(jù)。不過，在《合同法》未對(duì)合同的約定解除添加額外限制的情況下，人們也難以訴諸民法基本原則而對(duì)新浪網(wǎng)公司的合同解除行為設(shè)定限制。例如就誠(chéng)信原則而言，雖然“使用協(xié)議”屬于格式條款，但無論是當(dāng)事人還是法院都沒有主張它違反《合同法》第40條，在此情形下要說它違反了誠(chéng)信原則似乎更難;就公平原則而言，雖然新浪網(wǎng)公司與余麗存在事實(shí)上的不平等，但《合同法》并沒有規(guī)定要限制強(qiáng)勢(shì)一方當(dāng)事人的合同解除權(quán)。實(shí)際上，本案的癥結(jié)并不在于當(dāng)事人約定的解除條件是否與民法基本原則有所齟齬，而在于法院在法定規(guī)則之外添加合同解除權(quán)限制的正當(dāng)性;不在于當(dāng)事人約定的內(nèi)容是否合法，而在于《合同法》規(guī)定的約定解除規(guī)則是否合理。而在這個(gè)問題上，憲法上的基本權(quán)利，可能為法院的判決提供一個(gè)更強(qiáng)有力的理由。

三、微博服務(wù)合同與表達(dá)自由

海淀區(qū)法院的判決及其理由不能得到合同法理論的支持，未必說明法院的判決即屬不當(dāng)而為法秩序所不容。本文正是要指出，這個(gè)判決雖然在表面上不合乎合同法的規(guī)范與理論，但卻在整體法秩序的范圍內(nèi)具有顯著的正當(dāng)性。從方法論上說，法律是一個(gè)動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系，審理案件的法院并不只是在某個(gè)部門法中尋找答案，而是要在整體法秩序中尋找答案?！?3〕［德］魏德士:《法理學(xué)》，吳越、丁曉春譯，法律出版社2005年版，第70頁。因此“許多法律問題必須脫出部門法教義學(xué)的范圍，在整體的法教義學(xué)空間中才可能獲得理解和解答”?！?4〕白斌:《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學(xué)視野中的許霆案》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。本案的意義恰恰在于，法院已經(jīng)在有意無意之間認(rèn)識(shí)到單純適用《合同法》規(guī)范的缺陷，而要超越合同法規(guī)范并對(duì)其消極后果予以彌補(bǔ)。當(dāng)然，或許是因?yàn)闆]有方法論上的自覺，抑或出于其他原因，法院的判決說理并不充分，尤其是對(duì)其判決理由與合同法規(guī)范與理論的乖違沒有作出任何交代，因此顯得有點(diǎn)突兀。本文的目的，就在于沿著法院既有的思考方向，闡發(fā)其判決理由中的微言大義，并為該判決在《合同法》之外找到一個(gè)適足的理由。

本案判決的適足理由，法院實(shí)際上在判決書中已經(jīng)有所流露，只不過沒有詳細(xì)論證而已。法院在判決中說:“(被告)應(yīng)注意采取措施的適當(dāng)性……必要措施的采取不應(yīng)對(duì)合法信息的傳播造成障礙”。“適當(dāng)性”、“必要”、“信息的傳播”，這幾個(gè)關(guān)鍵詞已經(jīng)暗示了法院的主要思考方向。對(duì)于一個(gè)有公法思維訓(xùn)練的法律人而言，“適當(dāng)性”、“必要”這兩個(gè)語詞馬上會(huì)使他(她)想到憲法上的比例原則，尤其是適當(dāng)性原則和必要性原則:適當(dāng)性原則，它要求國(guó)家在限制基本權(quán)利時(shí)采取的手段必須適當(dāng)，不能選擇無法達(dá)成目的的手段;必要性原則，它要求國(guó)家在限制基本權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇限制最小的手段。〔15〕張翔:《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第65頁。而“信息的傳播”自然會(huì)使人想到憲法上的表達(dá)自由——表達(dá)自由的一個(gè)基本功能，就在于保護(hù)人們相互之間交流信息，從而達(dá)到發(fā)展個(gè)人人格、發(fā)現(xiàn)真理的目的。〔16〕See Kent Greenawalt，F(xiàn)ree Speech Justifications，89 Colum．L．Rev．119(1989)．將這幾個(gè)關(guān)鍵詞串起來，即可以看出法院的主要思慮:余麗與新浪網(wǎng)公司之間的合同事關(guān)余麗的表達(dá)自由，而新浪網(wǎng)公司的合同解除行為構(gòu)成對(duì)言論自由的限制，從有效保護(hù)基本權(quán)利的角度出發(fā)，新浪網(wǎng)公司在解除合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，“必要措施的采取不應(yīng)對(duì)合法信息的傳播造成障礙”。

這或許是本案判決的最大亮點(diǎn)。當(dāng)然，對(duì)此亮點(diǎn)還需從憲法基本權(quán)利理論出發(fā)予以進(jìn)一步的申論。本節(jié)先討論第一個(gè)前提性的問題，即:新浪網(wǎng)公司終止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的行為是否限制了當(dāng)事人的表達(dá)自由?之所以要討論這個(gè)問題，乃是因?yàn)樾吕司W(wǎng)公司與余麗之間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議雖然涉及憲法上的言論，但新浪網(wǎng)公司并不是微博服務(wù)的唯一提供者，在微博這個(gè)“言論的市場(chǎng)”上還有其他提供商，例如騰訊微微、搜狐微博的存在。當(dāng)事人在新浪網(wǎng)公司不再提供服務(wù)后，完全可以選擇其他提供商來發(fā)表言論。更進(jìn)一步說，個(gè)人微博也并非公民行使表達(dá)自由的唯一方式，除了微博之外，還有其他表達(dá)方式存在，例如其他網(wǎng)絡(luò)媒體以及報(bào)紙、期刊等傳統(tǒng)媒體。既然新浪微博絕非個(gè)人表達(dá)自由的唯一途徑，又怎么能說新浪網(wǎng)公司的合同解除行為限制了當(dāng)事人的表達(dá)自由?

本文認(rèn)為，就事實(shí)而論，人類的表達(dá)方式從來都是多面性的，而表達(dá)自由的行使并不以表達(dá)方式具有唯一性為條件——不能因?yàn)槟撤N表達(dá)方式不具有唯一性，而否定它對(duì)于表達(dá)自由的重要性。更為重要的是，個(gè)人微博在當(dāng)下已經(jīng)成為實(shí)現(xiàn)公民表達(dá)自由的重要方式。誠(chéng)如余麗在起訴狀中所述，個(gè)人微博的維護(hù)需要傾注大量的時(shí)間、精力和感情，個(gè)人微博深深刻上了個(gè)人的印記，成為個(gè)人人格發(fā)展的重要途徑。也如北京市第一中級(jí)人民法院在另一項(xiàng)判決中所說的那樣，“個(gè)人微博作為一個(gè)自由發(fā)表言論的空間，可以以個(gè)人的視角，通過寥言片語，表達(dá)對(duì)人對(duì)事的所感所想，為實(shí)現(xiàn)我國(guó)憲法所保障的言論自由提供了一個(gè)平臺(tái)”。〔17〕北京市第一中級(jí)人民法院(2011)一中民終字第09328號(hào)民事判決書。該案一審主審法官對(duì)案件判決的評(píng)述，參見“北京金山安全軟件有限公司訴周鴻袆侵犯名譽(yù)權(quán)案”，載《人民法院案例選》第84輯，第143頁。誠(chéng)然，在個(gè)人微博這個(gè)“言論的市場(chǎng)”上，新浪網(wǎng)公司并不具有壟斷的市場(chǎng)地位，但其個(gè)人和團(tuán)體微博用戶數(shù)以千萬計(jì)，有著其他網(wǎng)絡(luò)媒體無法企及的影響力，在事實(shí)上承擔(dān)了實(shí)現(xiàn)公民言論自由的功能。微博用戶誠(chéng)然可以選擇其他提供商，但用戶與現(xiàn)有賬戶關(guān)注者(粉絲)的既有信息交流豈能即刻恢復(fù)如初?如果人們承認(rèn)表達(dá)自由的實(shí)質(zhì)在于信息的交流，而不在于表達(dá)者的自言自語;它既著眼于說者的利益，也著眼于聽者的利益，〔18〕See T．M．Scanlon，F(xiàn)reedom of Expression and Categories of Expression，40 U．Pitt．L．Rev．519，520(1979)．則合同的解除就意味著微博用戶不能繼續(xù)使用其微博與既有的粉絲交流信息，這在事實(shí)上構(gòu)成了對(duì)用戶表達(dá)自由的限制。

四、任意性規(guī)范與“不足禁止”

從憲法學(xué)理論上說，基本權(quán)利是個(gè)人對(duì)抗國(guó)家的防御權(quán)，〔19〕德國(guó)聯(lián)邦憲法法院“呂特案”判詞，參見張翔主編:《德國(guó)憲法案例選釋》(第1輯)，法律出版社2012年版，第22頁。美國(guó)聯(lián)邦最高法院也有類似判詞:“言論自由的憲法保障僅僅在于保障它免受聯(lián)邦或者州政府的侵害，此為理所當(dāng)然”。Hudgens v．NLRB，424 U．S．507，513(1976)．它直接拘束的只是國(guó)家;公民之間并沒有直接主張基本權(quán)利的余地。在本案中，新浪網(wǎng)公司并不具有國(guó)家公權(quán)力的身份，它與用戶之間只是平等主體之間的民事合同關(guān)系，余麗因此只能主張新浪網(wǎng)公司“違約”，而不能直接主張新浪網(wǎng)公司“侵害”了其表達(dá)自由;從民法理論來說，余麗的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《合同法》第107條的違約責(zé)任條款，而不是《憲法》第35條的表達(dá)自由條款。換言之，就新浪網(wǎng)公司與余麗之間的合同關(guān)系而言，法院不能直接援用憲法上的表達(dá)自由作為判決的依據(jù)。如果法院的判決建立在這樣的法理基礎(chǔ)上，就存在說理上的瑕疵。不過，對(duì)于本案來說重要的是，雖然法院不能直接以基本權(quán)利來評(píng)判合同雙方之間的關(guān)系，但法院卻必須盡力審視《合同法》的相關(guān)條款是否符合憲法保護(hù)基本權(quán)利的宗旨。當(dāng)法律規(guī)范不符合憲法保護(hù)基本權(quán)利的宗旨時(shí)，法院就應(yīng)當(dāng)基于憲法的意旨而對(duì)法律規(guī)范做有利于基本權(quán)利保護(hù)的解釋。這正是國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論的基本視角，以下略述之。

從憲法學(xué)理論上說，基本權(quán)利條款是國(guó)家立法、行政、司法權(quán)的行使準(zhǔn)則，〔20〕王世杰、錢端升:《比較憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第58頁。我國(guó)《憲法》序言亦明文規(guī)定一切國(guó)家機(jī)關(guān)都負(fù)有保證憲法實(shí)施的職責(zé)，基本權(quán)利條款因此對(duì)立法、行政、司法權(quán)都具有直接的拘束力。這種拘束力具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面，它首先要求國(guó)家權(quán)力不得侵害基本權(quán)利，過度侵害即為憲法所禁止，憲法學(xué)理論稱之為“過度禁止”(überma?verbot);同時(shí)，它也要求各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)都負(fù)有義務(wù)來保護(hù)基本權(quán)利免受第三人的侵害，保護(hù)不足亦為憲法所禁止，憲法學(xué)理論稱之為“不足禁止”(Unterma?verbot)。“過度禁止”與“不足禁止”構(gòu)成了基本權(quán)利功能的一體兩面，這是由基本權(quán)利具有的“主觀權(quán)利—客觀法”的雙重屬性所決定的。〔21〕張翔:《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期;陳征:《基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。因此，就任何立法之于基本權(quán)利的影響而言，人們既需要從“過度禁止”的角度審查該項(xiàng)立法是否構(gòu)成了對(duì)基本權(quán)利的過度侵害;也需要從“不足禁止”的角度審查該項(xiàng)立法是否構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)不足。

民法規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范，這兩類規(guī)范有著不同的憲法意義。從憲法學(xué)的角度看，強(qiáng)制性規(guī)范因?yàn)橛泄舱呋蛘叻ㄖ刃蛏系目剂慷嗌婕皩?duì)基本權(quán)利的侵害，例如德國(guó)學(xué)者卡納里斯曾詳細(xì)論證《德國(guó)民法典》有關(guān)無行為能力人行為無效的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)未成年人工作自由以及一般人格發(fā)展自由的限制，且違反比例原則，屬于過度侵害?！?2〕［德］卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論》(上)，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第142頁;蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第34頁。與之相比，任意性條款則多涉及對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)不足。這是因?yàn)椋我庑砸?guī)范可由當(dāng)事人約定予以采用或者不采用，籠統(tǒng)地講這雖然對(duì)雙方當(dāng)事人同等有利，但就具體的契約關(guān)系而言，它卻常會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人一方不公平地限制弱勢(shì)方當(dāng)事人的權(quán)利。因此，任意性規(guī)范對(duì)基本權(quán)利而言，往往不是過度侵害，而是保護(hù)不足。對(duì)于保護(hù)不足的任意性規(guī)范，法院在解釋適用時(shí)即應(yīng)當(dāng)予以適度的補(bǔ)足。誠(chéng)如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所說，“立法者……即使未于契約法中設(shè)有強(qiáng)制性之規(guī)定，惟此并非意味，契約實(shí)務(wù)可以任由社會(huì)強(qiáng)勢(shì)者之自由操弄……于契約之對(duì)等性受到干擾時(shí)，法院應(yīng)以民法之手段，實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利所蘊(yùn)含之客觀價(jià)值決定”?！?3〕［德］Christian Starck:《基本權(quán)利之保護(hù)義務(wù)》，李建良譯，載李建良:《憲法理論與實(shí)踐(一)》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第128頁。因此，對(duì)于任意性規(guī)范而言，解釋者就要多從保護(hù)不足的角度來審視，如果發(fā)現(xiàn)特定條款明顯構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)不足，則可認(rèn)定其中存在法律漏洞，并對(duì)其予以限縮或者擴(kuò)張，從而達(dá)到有效保護(hù)基本權(quán)利的目的。

從這個(gè)角度來審視，則可以看出《合同法》約定解除條款的問題之所在。從合同法理論來說，當(dāng)事人約定合同解除條件本是私法自治原則的體現(xiàn)，“約定解除是根據(jù)當(dāng)事人的意思表示產(chǎn)生的，其本身具有較大的靈活性，在復(fù)雜的事物面前，它可以更確切地適應(yīng)當(dāng)事人的需要”?！?4〕崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》，法律出版社2003年版，第193頁。不過問題恰恰在于，“只有在均衡的情況下，即只有在雙方當(dāng)事人同等強(qiáng)大的情況下，才能夠給人們帶來‘公正的’合同”。〔25〕［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯:《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2009年版，第65頁。在當(dāng)事人之間存在巨大“實(shí)力落差”的情況下，約定解除權(quán)條款在實(shí)踐中恐怕只會(huì)迎合強(qiáng)勢(shì)一方的需要。就本案而言，余麗與新浪網(wǎng)公司之間協(xié)議的交易對(duì)象不是財(cái)產(chǎn)，而是與言論有關(guān):即一方提供言論的平臺(tái)，另一方在平臺(tái)上發(fā)表言論。這個(gè)交易對(duì)象因《憲法》第35條的規(guī)定而具有憲法上的高度相關(guān)性，所以不能與單純的財(cái)產(chǎn)流傳合同相同對(duì)待。因此法院需要衡量，鑒于本案的交易對(duì)象在憲法上的高度相關(guān)性，如果法院判決約定的解除條件一經(jīng)成就即可解除合同，則《合同法》第93條第2款是否對(duì)表達(dá)自由構(gòu)成保護(hù)不足?就事實(shí)而論，當(dāng)新浪網(wǎng)公司發(fā)現(xiàn)余麗有不當(dāng)言論時(shí)，實(shí)際上完全可以采取限制程度較小的其他手段，例如刪除其發(fā)表的不當(dāng)言論、及時(shí)對(duì)余麗提出警示、屏蔽其發(fā)言，甚至?xí)和Ｆ湓谝欢〞r(shí)間(例如一周或者半月)內(nèi)發(fā)表言論。這些較為溫和的措施既能夠避免余麗再次發(fā)表不當(dāng)?shù)难哉?，也可以使余麗繼續(xù)使用其微博的其他功能。不過，由于《合同法》約定解除條款規(guī)定條件成就即可解除合同，而并未對(duì)解除權(quán)的行使規(guī)定任何必要的限制，從而使得新浪網(wǎng)公司可以徑直采取解除合同的手段，致使“對(duì)合法信息的傳播造成阻礙”，此難謂盡到了基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)。

因此，法院若堅(jiān)守《合同法》的既有規(guī)范，就勢(shì)必造成對(duì)基本權(quán)利保護(hù)的不足，此誠(chéng)屬法律漏洞。在這種情形下，即有必要對(duì)《合同法》第93條寬泛的約定解除條款進(jìn)行某種限縮，限制合同關(guān)系強(qiáng)勢(shì)一方的合同解除權(quán)。海淀區(qū)法院的判決恰恰做到了這一點(diǎn)，此尤難能可貴。海淀區(qū)法院的判決意味著，當(dāng)合同的交易對(duì)象涉及表達(dá)自由時(shí)，即便約定解除的條件成就，當(dāng)事人也只能在仍有解除合同的必要時(shí)方可行使解除權(quán)，而不能“超出采取必要措施的合理限度”。這個(gè)新增添的合同解除要件，是對(duì)《合同法》第93條第2款寬泛文義的限縮，也完全符合比例原則的精義。這實(shí)際上可以說是法院基于基本權(quán)利有效保護(hù)的目的，而對(duì)《合同法》約定解除條款進(jìn)行的合憲性解釋。當(dāng)然，如果責(zé)備求全的話，可以說海淀區(qū)法院在本案判決中只是粗略地提到了“合法信息的傳播”，而沒有引述《憲法》第35條的基本權(quán)利規(guī)范，更沒有提到基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)，這雖說降低了法院論證說理的規(guī)范性，但總體上依然瑕不掩瑜。

五、私法自治與合憲性解釋方法的界限

鑒于合同交易對(duì)象在憲法上的高度相關(guān)性，而將《合同法》約定解除條款的寬泛文義予以必要的限縮，這是合憲性解釋方法的典型應(yīng)用。合憲性解釋的基本含義是指根據(jù)憲法的意旨而對(duì)低位階的法律予以解釋的一種解釋方法?！?6〕楊仁壽:《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第129頁。合憲性解釋方法能夠促使基本權(quán)利價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，因此有論者認(rèn)為它在法律解釋方法上具有優(yōu)越的地位。〔27〕王澤鑒:《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第242頁。對(duì)我國(guó)法院而言，合憲性解釋既是一種法律解釋方法，也是法院承擔(dān)的憲法義務(wù)，〔28〕張翔:《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。其重要性自不待言。

當(dāng)然，合憲性解釋也不是沒有自己的界限，它絕不是對(duì)法官的任意授權(quán)而令法官可以隨意拿出憲法來“說事”。實(shí)際上，人民之間通過私法契約對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行限制，正是自由的精義之所在，例如勞動(dòng)契約中常見的競(jìng)業(yè)禁止條款就是對(duì)公民勞動(dòng)權(quán)的限制，而以契約來限制一方的言論自由在大多數(shù)情形下也是允許的?！?9〕“在私人之間訂立合同時(shí)，其中一方的言論自由受到部分限制的情況是允許的”，參見［德］康德拉黑塞:《聯(lián)邦德國(guó)憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第288頁。也就是說，在多數(shù)情況下，雖然契約構(gòu)成了對(duì)基本權(quán)利的限制，但法官卻不能隨意以合憲性解釋方法宣告契約為無效。蘇永欽教授曾經(jīng)指出:“法律方法如果只是為解釋者增加一個(gè)選擇，而不能在一定程度內(nèi)清楚的界定它的運(yùn)用時(shí)機(jī)與條件，實(shí)際上只是擴(kuò)大了法律適用的恣意性，違反了建立方法論的基本要求”。〔30〕蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第117頁。因此，解釋者必須明了合憲性解釋方法的邊界。從理論上說，合憲性解釋如果要“維持其解釋的性格，它就不可以逾越法律字義及其意義脈絡(luò)所劃定的界限”。〔31〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第217頁。當(dāng)然，鑒于民法的私法性質(zhì)，民法學(xué)理論大都主張應(yīng)當(dāng)讓法官對(duì)民法規(guī)范保有較為寬泛的造法空間，〔32〕蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2006年版，第135頁。因此利用合憲性解釋方法突破民法規(guī)范的字義仍可容許，于此它與嚴(yán)格的刑法有著顯著的不同。但是，本文認(rèn)為，鑒于私法自治原則的基礎(chǔ)意義，對(duì)民法規(guī)范的合憲性解釋不能完全突破私法自治而強(qiáng)行給予弱勢(shì)方以實(shí)質(zhì)公平。

前文已經(jīng)指出，任意性規(guī)范在憲法上的最主要問題在于它對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)不足，因此對(duì)任意性規(guī)范的合憲性解釋，主要在于從基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)出發(fā)對(duì)任意性規(guī)范予以限縮或者擴(kuò)張。不過問題恰恰在于，國(guó)家對(duì)基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的履行通常都要以干預(yù)另一方基本權(quán)利的方式來進(jìn)行。例如在本案中，余麗誠(chéng)然享有表達(dá)自由，但新浪網(wǎng)公司也是基本權(quán)利主體，〔33〕杜強(qiáng)強(qiáng):《論法人的基本權(quán)利主體地位》，載《法學(xué)家》2009年第2期。享有經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，這也是受憲法保障的基本權(quán)利。在本案中，海淀區(qū)法院對(duì)合同約定解除權(quán)的行使增添了附加條件，這雖然對(duì)余麗的表達(dá)自由履行了保護(hù)義務(wù)，但它在另一方面卻也構(gòu)成對(duì)新浪網(wǎng)公司合同解除權(quán)的限制。這種合同解除權(quán)是新浪網(wǎng)公司契約自由和經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的體現(xiàn)，國(guó)家亦負(fù)有不得過度干預(yù)的義務(wù)。換言之，國(guó)家保護(hù)義務(wù)的履行通常以干預(yù)另一方的基本權(quán)利為代價(jià)，即國(guó)家“以侵害來進(jìn)行保護(hù)”，〔34〕李建良:《基本權(quán)利與國(guó)家保護(hù)義務(wù)》，載李建良、簡(jiǎn)資修主編:《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》(第二輯)，“中央研究院”中山人文社會(huì)科學(xué)研究所2000年版，第347頁。因此尤須慎重。從原則上說，解釋者在操作合憲性解釋時(shí)需要平衡對(duì)立當(dāng)事人之間的基本權(quán)利，國(guó)家保護(hù)義務(wù)的履行不能以過度侵害另一方基本權(quán)利為代價(jià)。因此，民事審判中的合憲性解釋實(shí)際上也是一種利益衡量的過程，它需要解釋者具有更多的出入公私法的匠心?！?5〕蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2006年版，第160頁。

當(dāng)然，如果只是指出在對(duì)合同法規(guī)范做合憲性解釋時(shí)需要衡量當(dāng)事人之間的基本權(quán)利，而不能提出任何有助益的衡量標(biāo)準(zhǔn)，則這樣的籠統(tǒng)表述實(shí)無任何意義，因此本文試著對(duì)此問題予以初步的探討。合同法規(guī)范的是平等主體之間的社會(huì)關(guān)系，按照有的德國(guó)學(xué)者的看法，法律在此處理的都是人民基本權(quán)利之間的矛盾，〔36〕蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第30頁。而不是國(guó)家與人民之間的縱向關(guān)系。而在人民基本權(quán)利之間的關(guān)系上，私法自治總是不可放棄的基礎(chǔ)原則，它也是憲法自由權(quán)得以貫徹的重要渠道。因此，在具體的合同關(guān)系中如果發(fā)生限制一方基本權(quán)利的結(jié)果，這往往正是落實(shí)私法自治原則的體現(xiàn)，此時(shí)尚不容憲法的強(qiáng)力介入。只有當(dāng)私法自治原則在具體的合同關(guān)系中只殘留有軀殼而基本喪失其內(nèi)容時(shí)，方容許憲法的介入。從實(shí)踐上看，這種情形在格式條款中最為常見。民法理論也認(rèn)為，私法自治原則并不容許經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者假借契約自由的名義來壓榨弱者，民法理論因此主張法院應(yīng)當(dāng)對(duì)格式條款采取嚴(yán)格的審查態(tài)度，以期實(shí)現(xiàn)契約正義?！?7〕王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第3冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第24頁。從比較法上看，德國(guó)法院也經(jīng)常從合同公平原則出發(fā)，對(duì)格式條款的內(nèi)容進(jìn)行審查，并動(dòng)輒宣告其無效?！?8〕［德］卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論(上)》，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第81頁。本文因此認(rèn)為，對(duì)這種只有私法自治之名而無其實(shí)的合同關(guān)系，合憲性解釋原則自當(dāng)有其適用空間。

在本案中，余麗與新浪網(wǎng)公司之間的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)受私法自治原則的規(guī)范。不過，人們需要注意到新浪網(wǎng)公司在合同關(guān)系中優(yōu)勢(shì)地位的種種表現(xiàn)。其一，新浪網(wǎng)公司提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議屬于典型的格式條款，由新浪網(wǎng)公司獨(dú)家制定，微博用戶無從置喙。從民法理論上說，格式條款的制定人“很容易濫用其制定條款的權(quán)力，以達(dá)到侵害其交易對(duì)方利益的目的”。〔39〕［德］卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論(上)》，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第80頁。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議上所約定的合同解除條件，因?yàn)槭律姹磉_(dá)自由，法院不宜當(dāng)然承認(rèn)其效力，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查。其二，新浪網(wǎng)公司的微博平臺(tái)具有強(qiáng)大的市場(chǎng)能量，在業(yè)內(nèi)影響甚大。按照新浪網(wǎng)公司所制定的微博社區(qū)規(guī)約，新浪網(wǎng)可以對(duì)違反協(xié)議的用戶實(shí)施各種“處罰”，用戶若有不服還可以提出“申訴”等等，這些都使其帶有公權(quán)力的很多外觀特征。就此而論，新浪網(wǎng)公司雖然是私法主體，但在事實(shí)上卻已經(jīng)成為擁有巨大權(quán)力的“社會(huì)力”，〔40〕蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第49頁。至少在其與微博用戶的關(guān)系上，不宜將它視為普通的市場(chǎng)主體。

非但如此，新浪網(wǎng)公司還利用其優(yōu)勢(shì)地位，通過單方制定的格式條款對(duì)余麗的權(quán)利進(jìn)行了種種限制，這些限制措施顯著地影響到了余麗的合法利益。其一，新浪網(wǎng)公司的協(xié)議條款規(guī)定余麗不得利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)傳播任何虛假、騷擾、中傷、辱罵、恐嚇、庸俗、淫穢或者其他的非法信息。這條規(guī)定所列舉的“非法信息”可謂類別繁多，且多數(shù)屬于不確定概念。這即便不屬于《合同法》第40條規(guī)定的“排除對(duì)方主要權(quán)利”而令格式條款無效的情形，但恐怕也已經(jīng)到了排除的邊緣。微博上的言論規(guī)制本來應(yīng)當(dāng)較為寬松，〔41〕“個(gè)人微博的特點(diǎn)是分享自我的感性平臺(tái)而非追求理性公正的官方媒體，因此相比正式場(chǎng)合的言論，微博上的言論隨意性更強(qiáng)，主觀色彩更加濃厚，相應(yīng)對(duì)其言論自由的把握尺度也更寬”。北京市海淀區(qū)人民法院(2011)年海民初字第19075號(hào)民事判決書。但該格式條款下的微博言論卻十分狹窄，似乎余麗只有發(fā)表“正確的言論”方能避免違反協(xié)議;尤其是“騷擾”、“庸俗”等非法律概念的使用，自會(huì)使對(duì)表達(dá)自由的“寒蟬效應(yīng)”(chilling effect)無限加大。其二，按照協(xié)議的規(guī)定，“鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特殊性，用戶同意新浪有權(quán)隨時(shí)變更、中斷或者終止部分或全部的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，如果屬于免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，則“新浪無需通知用戶，也無需對(duì)任何用戶或第三方承擔(dān)任何責(zé)任”。從民法理論上說，余麗與新浪網(wǎng)公司之間的協(xié)議在性質(zhì)上屬于繼續(xù)性契約，時(shí)間的因素在合同履行方面本具有重要地位，〔42〕王澤鑒:《債法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第132頁。不過這項(xiàng)“約定”實(shí)際上卻使得新浪網(wǎng)公司可以隨時(shí)解除與余麗之間的合同，微博用戶不能期待獲得穩(wěn)定、長(zhǎng)期的服務(wù)。新浪網(wǎng)公司顯然過于考慮到了自己的利益(即所謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特殊性”)，而沒有慮及用戶的正當(dāng)利益。當(dāng)然，《合同法》并不禁止當(dāng)事人間做出這樣的約定，但這樣的約定本身亦說明私法自治的量在這種合同關(guān)系中已經(jīng)有了明顯減少;說它已經(jīng)到達(dá)私法自治的邊緣，似乎也不為過。對(duì)于這種已經(jīng)達(dá)到私法自治邊緣的合同，經(jīng)由合憲性解釋原則而投射的基本權(quán)利就正成為壓垮它的最后一根稻草。

六、結(jié)論

本文從余麗訴新浪網(wǎng)公司案出發(fā)討論了《合同法》約定解除條款的合憲性解釋問題。我國(guó)《合同法》上的約定解除條款本無抵觸憲法的問題，但當(dāng)合同交易的對(duì)象有著憲法上的重要性時(shí)，它卻不足以提供有效的保護(hù)，此時(shí)唯有對(duì)其予以適當(dāng)?shù)南蘅s，增加額外的解除要件，方能合乎憲法保護(hù)基本權(quán)利的目的。具體來說，當(dāng)服務(wù)合同的交易對(duì)象涉及憲法上的表達(dá)自由時(shí)，在當(dāng)事人約定的合同解除條件成就后，當(dāng)事人仍應(yīng)留意合同解除方式的適當(dāng)性，并且只有在仍有解除合同必要時(shí)方可解除合同，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。引申言之，民法中的任意性規(guī)范雖然契合了私法自治的需要，但卻很容易導(dǎo)致對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)不足。因此，法官在適用任意性規(guī)范時(shí)，需要多從保護(hù)不足的角度出發(fā)，對(duì)任意性規(guī)范進(jìn)行合憲性解釋，對(duì)保護(hù)不足的漏洞予以填補(bǔ)。當(dāng)然，合憲性解釋方法的運(yùn)用不能無視私法自治原則的功能和意義，因此只有當(dāng)私法自治到了名存實(shí)亡的邊緣，才應(yīng)有合憲性解釋方法的適用。這是本文的基本結(jié)論。

從有效保護(hù)基本權(quán)利的目的出發(fā)對(duì)任意性規(guī)范進(jìn)行合憲性解釋，雖說限制了私法自治的范圍，但若從民法史的角度觀察，這也不是什么值得大驚小怪的事?；蛟S可以說，私法自治的歷史，就是自治的范圍因交易對(duì)象的特殊意義而受到越多限制的歷史。勞動(dòng)法由民法脫離就是其中最顯著的一例。作為“形式理性”之典范的民法，在它的眼中只有“雇用人”與“受雇人”，而沒有企業(yè)主與勞動(dòng)者之分。〔43〕［德］拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社2012年版，第96頁。不過，“一個(gè)離鄉(xiāng)背井之勞工，賴出賣勞力維持生活，如何能與資本家討價(jià)還價(jià)磋商勞動(dòng)條件?”〔44〕梁慧星:《民法總論》，法律出版社1996年版，第33頁。職此之故，“《德國(guó)民法典》在勞動(dòng)法領(lǐng)域的失敗是顯而易見的”，〔45〕［德］卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論(上)》，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第73頁。而勞動(dòng)法從傳統(tǒng)民法的脫離獨(dú)立，似乎也可以說是憲法勞動(dòng)權(quán)保障之于民法發(fā)展的結(jié)果。此外，德國(guó)民法在“二戰(zhàn)”后對(duì)住房承租人規(guī)定有特別保護(hù)，雖說這產(chǎn)生于特定的社會(huì)背景，但若將此說成是出于對(duì)承租人基本權(quán)利的保護(hù)而強(qiáng)化對(duì)出租人合同自由的限制，似乎亦不為過?！?6〕［德］卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論(上)》，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第74頁。所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)，當(dāng)然更可以看做是憲法對(duì)民法的直接影響。參見張翔:《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第9期。這兩類法律關(guān)系，單純從民法上看都不過是契約關(guān)系，但正是因?yàn)槠浣灰讓?duì)象具有憲法上的重要性，使得私法自治不得不受到限制，而民法也獲得了革命性的發(fā)展?！笆聦?shí)上脫胎于羅馬法的歐陸民法，也是在公法發(fā)達(dá)以后，才真正擺脫了概念法學(xué)的典范，建立了更入世的思考方式”?！?7〕蘇永欽:《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第1頁?；蛟S可以這樣說，從憲法的角度看待和分析民法問題，不僅是憲法學(xué)應(yīng)致力的目標(biāo)，它也應(yīng)成為我國(guó)民法學(xué)的一個(gè)發(fā)展方向。