袁發(fā)強(qiáng)

國際私法中，作為系屬公式和沖突規(guī)范的“法院地法”(Lex Fori)在各國立法以及涉外民商事司法實(shí)踐中運(yùn)用得并不多，但從各國涉外民商事司法審判實(shí)踐的結(jié)果看，大量的案件最終都適用了法院地的民商事實(shí)體法(Forum Substantive Law or Local Substantive Law)。于是有學(xué)者就得出了晚近國際私法實(shí)踐中存在法律適用的“回家去趨勢”(homeward trend)的結(jié)論。〔1〕See Eugene F．Scoles，Peter Hay，Patrick J．Borchers＆ Symeon C．Symeondes，Conflict of Laws，§2(3d．ed．2000)，pp．18－106．認(rèn)為這不利于國際社會的正常交往和國際民商新秩序的建立;〔2〕參見李雙元等:《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第5期。另有學(xué)者以中國法院近年來公布的涉外民商事案件法律適用情況為例，對沒有更多地適用外國實(shí)體法的現(xiàn)象提出質(zhì)疑。〔3〕參見何其生、徐威:《淺析我國涉外民事法律適用中“回家去的趨勢”》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第2期。筆者以為，這不過是學(xué)界對適用外國法的理想主義熱衷，而非現(xiàn)實(shí)的考察與評價。當(dāng)事人選擇管轄法院的考量、法院對最密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的理解、法院界定涉外法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)與裁決公正與否等對法律適用的影響應(yīng)進(jìn)行客觀的分析。

一、法律適用的影響因素

(一)管轄權(quán)對法律適用的影響

從表面上看，除了“法院地法”這個系屬公式外，任何一個抽象性連接點(diǎn)都存在適用法院地法和外國法兩種可能，只有結(jié)合具體案情才能最終確定。那么似乎涉外案件法律適用的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)應(yīng)該顯示適用外國法與適用法院地法的比例大體相當(dāng)，或者適用外國實(shí)體法的概率應(yīng)當(dāng)高于適用法院本地實(shí)體法的概率，但為什么統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)卻顯示適用法院地本國實(shí)體法的情況居多呢?〔4〕李雙元教授也承認(rèn):“實(shí)際上，在任何一個國家，對涉外民商事案件，適用法院地的法律來最終判決涉外案件的，無疑要比適用外國法判決的案件不知多了多少倍”，并認(rèn)為“這也是不足為怪的”。參見李雙元等:《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第5期。要客觀解釋這個現(xiàn)象，不能僅從沖突規(guī)范本身出發(fā)，還要結(jié)合案件實(shí)際發(fā)生的情況考察。

國內(nèi)學(xué)術(shù)界往往忽視當(dāng)事人選擇法院管轄在法律適用上的意義。當(dāng)事人挑選在哪國法院起訴會考慮多種因素，如訴訟上的便利、管轄法院與爭議中的法律關(guān)系有何聯(lián)系、法院最終會適用何地法律做出裁判等。管轄法院的選擇對最終法律適用的結(jié)果具有不可忽視的作用，例如跨國商事合同大多約定在英國的倫敦高等法院訴訟;即使合同中沒有選擇法律適用，英格蘭的法院往往基于合同自體法理論選擇適用英國法?！?〕在英國的司法實(shí)踐中，法官從推論當(dāng)事人的默示選擇意思出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人在沒有明確選擇合同爭議所適用的法律時，選擇管轄法院就隱含了選擇法院地法的意思。無論學(xué)術(shù)界對“挑選法院”現(xiàn)象如何不滿，當(dāng)事人仍會出于利益的考慮進(jìn)行選擇。奇怪的是，鮮有國內(nèi)學(xué)者統(tǒng)計(jì)英國法院受理的跨國民商事案件，并對英國法院大量適用英國法的現(xiàn)象提出批評。

在非商事關(guān)系案件中，選擇管轄法院同樣會影響法律選擇的結(jié)果。例如，侵權(quán)案件的當(dāng)事人選擇在侵權(quán)行為發(fā)生地訴訟時，法院依據(jù)侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法的原則最后適用了法院地(同時又是侵權(quán)行為發(fā)生地)的實(shí)體法;有關(guān)不動產(chǎn)的訴訟在不動產(chǎn)所在地法院起訴后，法院適用了法院地(同時又是不動產(chǎn)所在地)的實(shí)體法;在涉外扶養(yǎng)案件中，被扶養(yǎng)人在自己住所地或經(jīng)常居所地的法院起訴，法院依據(jù)有利被扶養(yǎng)人得到扶養(yǎng)的法律選擇規(guī)范適用了法院地實(shí)體法;在涉外繼承案件中，原告常常在遺產(chǎn)所在地法院起訴，而法院依據(jù)遺產(chǎn)糾紛適用遺產(chǎn)地法規(guī)范適用了法院所在地的繼承法等?？梢?，受當(dāng)事人選擇法院因素的影響，即使法院完全依照法院地國的沖突法選擇法律，仍會出現(xiàn)適用法院地實(shí)體法的概率明顯大于適用外國法的情形。

在上述情形中，當(dāng)事人選擇起訴的法院地同時也是與爭議的涉外法律關(guān)系有密切聯(lián)系的地方，因此，管轄法院依據(jù)中性的沖突規(guī)范仍然可能出現(xiàn)適用法院地實(shí)體法的結(jié)果。即使這是一種“巧合”，也是一種經(jīng)常出現(xiàn)的巧合!

(二)主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)對法律適用的影響

現(xiàn)代法律適用理論與法律選擇方法受“實(shí)質(zhì)公正”導(dǎo)向的影響，出現(xiàn)了很多需要法官主觀判斷的選法標(biāo)準(zhǔn)，如“最密切聯(lián)系”、“政府利益分析”、“政策定向”與“結(jié)果導(dǎo)向”等。這些帶有明顯主觀色彩的選法標(biāo)準(zhǔn)客觀上加重了法官選擇法律的困難，同時也增加了法官選擇法院地法的客觀可能性。

1．政府利益分析標(biāo)準(zhǔn)

美國學(xué)者柯里主張?jiān)诿鎸Ψ蓻_突時，對可能產(chǎn)生沖突的法律比較各自立法利益的有無和大小。〔6〕See Currie，Comment on Babcock v．Jackson，63 Colum．L．Rev．(1963)，pp．1233－1245．“立法利益”的比較使得法官需要對不同國家實(shí)體法出臺的立法背景、規(guī)制意義等多方面因素進(jìn)行考察，而法院地的法官對外州或外國立法背景、立法意圖和規(guī)制意義的了解非常有限，對本州或本國法律的熟悉程度遠(yuǎn)高于對外國法的理解程度。如果發(fā)生沖突的法律是法院地法和外州法(或外國法)，法官難免主觀上認(rèn)為本州或本國的實(shí)體法更具有政府利益，甚至認(rèn)為外州(或外國)的實(shí)體法在爭議問題上沒有真實(shí)的立法利益。

政府利益分析在美國司法實(shí)踐中的影響很大。在有些州的司法實(shí)踐中，雖然法官表面上是依照最密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)選擇法律，實(shí)際上卻以政府利益衡量作為判斷是否有最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)?！?〕See Generally Restatement(Second)of Conflict of Laws，§9(1971)．美國學(xué)者萊弗拉爾教授也明確主張將政府利益分析方法與最密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，以政府利益分析作為衡量最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。〔8〕See Leflar，Comment on Babcock v．Jackson，63 Colum．L．Rev．(1963)，pp．1247－1251．這樣一來，柯里學(xué)說本身或許并無對法院地法的偏愛，卻造成實(shí)踐中適用法院地實(shí)體法情形增多的現(xiàn)象。

2．最密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)

美國學(xué)者里斯提出的最密切聯(lián)系選法標(biāo)準(zhǔn)同樣具有很強(qiáng)的主觀色彩。里斯主張把與案件有關(guān)的連接因素放在一起比較，看哪個連接因素與案件有“最密切聯(lián)系”，就適用哪個地方的法律?！?〕See Willis L．M．Reese，Choice of Law:Rules or Approach，57 Cornell L．Rev．(1972)，pp．322，323．問題是，里斯并沒有進(jìn)一步指出，在具體案件中，法官依照什么標(biāo)準(zhǔn)判斷哪個連接因素與案件的聯(lián)系“最密切”。這仍然需要法官做出主觀判斷。不可忽視的是，在不同種類的涉外民事案件中，法院地始終都是案件的連接因素之一。這就為法院最終選擇法院地的實(shí)體法提供了可能。

有趣的是，這種標(biāo)準(zhǔn)在美國的受歡迎程度遠(yuǎn)不如在歐洲大陸法系和中國等成文法國家。區(qū)別是，歐洲大陸法系國家和中國不是將最密切聯(lián)系作為法官的選法方法，而是在立法層面制定沖突規(guī)范時，以最密切聯(lián)系為理念選擇合適的連接點(diǎn)，同時將“最密切聯(lián)系”作為“兜底”條款，當(dāng)具體沖突規(guī)范所指向的準(zhǔn)據(jù)法與案件實(shí)質(zhì)聯(lián)系不大或者無具體沖突規(guī)范可以適用時，允許法官選擇與具體案件有更密切聯(lián)系地的實(shí)體法。

當(dāng)然，與美國不同的是，通過立法方法確定最密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)后，“法院地”并不總是一種連接因素。這似乎降低了法院地法適用的可能，但對最密切聯(lián)系的判斷仍有可能增加實(shí)際選擇法院地法的結(jié)果。無論是美國的選法方法，還是歐洲與中國的兜底條款，都沒有也不可能回答最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么。有的解釋為“最真實(shí)的聯(lián)系”、有的解釋為“最實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系”，而何謂“最真實(shí)”、“最實(shí)質(zhì)”仍然無法確定。因此，當(dāng)案件當(dāng)事人中有一方居住在法院地(例如消費(fèi)者合同爭議)，侵權(quán)行為實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地中有一個是在法院地國時，都可能會導(dǎo)致法院最終選擇了法院地的實(shí)體法。雖然所依據(jù)的沖突規(guī)范不同，但結(jié)果仍然會是適用法院地實(shí)體法的概率大于適用外國實(shí)體法的概率。

3．政策定向與結(jié)果導(dǎo)向標(biāo)準(zhǔn)

以法律選擇應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的政策導(dǎo)向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)決定法律適用的具體的方法，這是美國學(xué)者卡弗斯早在20世紀(jì)70年代就提出的法律優(yōu)先選擇原則?！?0〕See David F．Cavers，Contemporary Conflicts Law in American Perspective，Recueil des Cours，1970．以法律適用結(jié)果是否有利于案件公正裁決為導(dǎo)向在不同國家的實(shí)體法之間進(jìn)行選擇的方法被稱為結(jié)果導(dǎo)向標(biāo)準(zhǔn)?！?1〕See Symeon C．Symeonides，Result－Selectivism in Conflicts Law，46 Willamette L．Rev．12009－2010．例如萊弗拉爾的“較好的法”等?！?2〕See Robert A．Leflar，Choice－Influencing Considerations in Conflicts Law，41 N．Y．U．L．REV．267(1966);Also see Robert A．Leflar，Conflicts of Law:More on Choice Influencing Considerations，54 CAL．L．REV．1584(1966)．這些方法在美國并沒有得到多少實(shí)踐的響應(yīng)，因?yàn)閷?shí)際審判結(jié)果仍然是適用本州實(shí)體法的案件居多。歐洲在涉外消費(fèi)者合同案件、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)案件、勞動雇傭合同案件中，提出了弱者權(quán)益保護(hù)的實(shí)質(zhì)公正理念。通過對合同中當(dāng)事人意思自治的否定或限制，法院把法院地有利于保護(hù)消費(fèi)者、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)受害者和雇員的實(shí)體法適用到具體案件中。例如，消費(fèi)者起訴的法院常常是消費(fèi)者經(jīng)常居住地國家的法院。法院適用消費(fèi)者經(jīng)常居住地法，自然就是在適用法院地的實(shí)體法。

此外，歐洲在跨國扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)案件中，通過立法明文規(guī)定，在撫養(yǎng)人或監(jiān)護(hù)人居所地、被扶養(yǎng)人或被監(jiān)護(hù)人居所地等連接因素中選擇能夠使被扶養(yǎng)人或被監(jiān)護(hù)人得到扶養(yǎng)或得到監(jiān)護(hù)的實(shí)體法。當(dāng)事人選擇起訴的法院地常常是立法有利于得到扶養(yǎng)或有利于監(jiān)護(hù)的國家，因而實(shí)際案件中也常常會使法院最終適用法院地的實(shí)體法。

我國2009年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》看起來只有兩三個條文明文規(guī)定適用法院地法，〔13〕從2010通過、2011年4月開始生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》條文統(tǒng)計(jì)看，明確規(guī)定適用“法院地法”的條文有第8條(關(guān)于定性)、第27條(關(guān)于訴訟離婚)。第47條關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律”也可以看作是要求適用法院地法，因?yàn)椤氨徽埱蟊Ｗo(hù)地”實(shí)際上是“法院地”。但結(jié)果導(dǎo)向的選法標(biāo)準(zhǔn)非常明顯，而且在結(jié)果導(dǎo)向方面比歐洲更進(jìn)了一步。例如，在扶養(yǎng)關(guān)系上，不是簡單規(guī)定適用能夠使被扶養(yǎng)人得到扶養(yǎng)的法，而是要求適用“有利于”被扶養(yǎng)人的法。這一方面會增加法官查明外國法的難度，同時又會迫使法官在無法了解哪個國家法律更有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人時，武斷地適用法院地(中國)的實(shí)體法?！?4〕依照該法規(guī)定，當(dāng)外國法無法查明時，法院可以適用中國法?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第10條第2款規(guī)定:“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律”。

總體看來，不論是政府利益分析還是最密切聯(lián)系、結(jié)果導(dǎo)向等，其強(qiáng)烈的主觀判斷色彩都可能增加最終適用法院地實(shí)體法的可能性。出現(xiàn)這種傾向不能怪罪于實(shí)際審理案件的法官，也不能簡單歸結(jié)為法官對本國法的偏好。法官選擇適用法律不是為了對外國法表示出足夠的尊重，而是為了裁判案件、在公平與效率之間達(dá)到平衡。適用法律的直接目的是為了選擇恰當(dāng)?shù)姆山缍ó?dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，最終目的是為了做出公正裁決。這就是法律適用目的的雙重性。

二、涉外民商事關(guān)系與糾紛處理的關(guān)聯(lián)與分割

處理涉外糾紛的前提是理清涉外民商事關(guān)系，但糾紛的處理不限于對法律關(guān)系效力、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的界定，還包括對糾紛的裁判或者說后果的處理。學(xué)界往往以為界定清楚了法律關(guān)系和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，就當(dāng)然地能做出公正裁決。這就混淆了法律適用目的的雙重性，把法律適用的任務(wù)和最終目的混為一談。涉外民商事關(guān)系的界定與糾紛的處理之間雖然關(guān)系緊密，但卻非完全重合。對于涉外民商事關(guān)系的界定，法官可能持開放的態(tài)度。而對于糾紛的裁決，法官卻難免會受到本地法中公正觀的影響。

(一)法律關(guān)系的成立、變更與法律適用

法官在對民事行為效力、關(guān)系界定以及權(quán)利義務(wù)的界定方面，自然要根據(jù)法律關(guān)系成立地的實(shí)體法來判斷，這是沒有什么爭議的。涉外民事案件當(dāng)事人之間的法律關(guān)系可能是基于法院地的實(shí)體法而建立的，也可能是基于法院地國家以外的實(shí)體法建立的。在此問題上，各國的法官一般不會強(qiáng)行要求適用法院地的實(shí)體法。成文法國家的立法中一般也不會這么規(guī)定，除非是對特殊的涉外民商事關(guān)系，法院地國家立法中才有強(qiáng)制性的規(guī)定。不過，這種強(qiáng)制性規(guī)定畢竟是極少數(shù)，因此，從理論上說，似乎審判實(shí)踐中不應(yīng)該出現(xiàn)適用法院地實(shí)體法比例更高的現(xiàn)象。然而，一國法院受理的涉外案件未必完全按照理論的邏輯推演出現(xiàn)。

其一，法院地的公共秩序會限制法官適用外國法界定依據(jù)外國法成立的涉外民事關(guān)系。不論法官如何謹(jǐn)慎處理涉及公共秩序的問題，現(xiàn)實(shí)是牽涉到公共秩序的案件并不在少數(shù)。例如，在涉外婚姻中，隨著同性婚姻現(xiàn)象在部分國家的合法化，對于尚未承認(rèn)同性婚姻合法的國家而言，其法院在面對依照外國婚姻法締結(jié)的同性婚姻離婚、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等問題上就不得不考慮法院地國家的公共秩序問題。另外，雖然過去西方國家很少基于公共秩序保留制度否定依照伊斯蘭法成立的婚姻效力，但在大量阿拉伯國家移民涌入西方國家后，在夫妻人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系糾紛、子女撫養(yǎng)和遺產(chǎn)繼承等問題上，西方國家鑒于本國人權(quán)保護(hù)的憲法因素，也不會考慮依照阿拉伯國家的婚姻法處理夫妻人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而是適用法院地的婚姻法?！?5〕See Andreas C．Limburg，Swiss Federal Supreme Court Rejects Recognition of Repudiation under Islamic Law，ITCP9．1，2002，pp．27－29．

其二，現(xiàn)代社會對外投資、貿(mào)易活動增多，各國對外資管理和外國商品進(jìn)入本國市場都有一些強(qiáng)制性法律限制。在發(fā)展中國家，這些強(qiáng)制性法律規(guī)定多表現(xiàn)為外匯管制、外資審批程序等;〔16〕例如，最高人民法院2012年《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》中第10條規(guī)定了六種應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國強(qiáng)制性規(guī)定的情形。在西方發(fā)達(dá)國家，則通過國家安全審查、環(huán)境保護(hù)、勞動保護(hù)等限制外資和外國商品進(jìn)入。因此，涉外投資爭議和貿(mào)易糾紛大量發(fā)生，法院在審理此類案件時，不得不考慮本國的強(qiáng)制性規(guī)定。這并非中國的特有現(xiàn)象。國內(nèi)學(xué)界部分學(xué)者對我國法律規(guī)定在中國境內(nèi)成立的三資企業(yè)強(qiáng)制適用中國法頗有微詞，但客觀地說，國外學(xué)術(shù)界對此問題的意見似乎并沒有中國國內(nèi)強(qiáng)烈。〔17〕當(dāng)然，對于不涉及中國國內(nèi)法強(qiáng)制性規(guī)定的爭議，不必非要適用中國法不可。過去國內(nèi)法院和仲裁機(jī)構(gòu)確實(shí)存在擴(kuò)大適用的現(xiàn)象，但遠(yuǎn)未達(dá)到濫用的地步。經(jīng)常被詬病的是以違反審批程序認(rèn)定協(xié)議無效，對當(dāng)事人無法律約束力，而當(dāng)事人之間又已經(jīng)履行了部分協(xié)議內(nèi)容。筆者以為，雖然這個問題值得討論，但在法理上也未必完全站不住腳。

(二)法律關(guān)系的解除、消滅與法律適用

涉外民事法律關(guān)系的解除或消滅如果已經(jīng)發(fā)生在法院地以外的國家，當(dāng)事人爭訟到法院的問題是該民事法律關(guān)系解除或消滅的后續(xù)問題，那么受理案件的法院一般會依據(jù)外國法判斷該民事法律關(guān)系解除的效力或是否已經(jīng)消滅，除非牽涉到法院地的公共秩序，法官一般不會考慮適用法院地的實(shí)體法。這時候，在法院地以外國家已經(jīng)解除或消滅的民事法律關(guān)系常常是作為先決問題出現(xiàn)的。例如，離婚后的當(dāng)事人就位于法院地的財(cái)產(chǎn)分割發(fā)生新的爭議，法院需要考慮先前離婚是否有效，就需要適用離婚地的婚姻法。對于法院需要處理的本問題而言，依然牽涉法院地的實(shí)體法。

如果涉外民事關(guān)系的解除或消滅正是需要法院裁判的事項(xiàng)，則不論該法律關(guān)系是否在國外發(fā)生，法院主要依據(jù)法院地的實(shí)體法做出裁判，而較少考慮外國法。例如，涉外離婚案件中法院依據(jù)法院地的婚姻法判斷是否準(zhǔn)予離婚，而不考慮該婚姻成立地的婚姻法如何規(guī)定。對于請求法院保護(hù)的涉外知識產(chǎn)權(quán)，法院也只會依據(jù)法院地的法律做出是否保護(hù)的裁決。當(dāng)然，這也包括法院地國家參加的可以直接適用的國際公約在內(nèi)。

(三)當(dāng)事人權(quán)利的主張、實(shí)現(xiàn)、保護(hù)與法律適用

當(dāng)事人權(quán)利的具體主張、實(shí)現(xiàn)與保護(hù)更多地需要適用法院地的法律。從國際私法角度看，一些國家常常將某些權(quán)利主張識別為程序性問題，因而不考慮適用外國法。例如，在海商案件中，幾個當(dāng)事人就同一船舶分別主張留置權(quán)、抵押權(quán)和船員工資優(yōu)先請求權(quán)等。這些權(quán)利的形成分別依照其形成地的法律都是有效的，但依照什么順序受償則要適用法院地的法律。〔18〕See William Tetley，Maritime Liens，Mortgages and Conflict of Laws，6 U．S．F．Mar．L．J．1，1993．又如，當(dāng)事人請求的懲罰性賠償如果在法院地國家的實(shí)體法中沒有類似規(guī)定，法院也不會支持該請求?！?9〕See Patrick J．Borchers，Punitive Damages，F(xiàn)orum Shopping，and the Conflict of Laws，70 La．L．Rev．2010．這些問題與法院地的公共秩序有關(guān)，但并非以公共秩序保留的名義出現(xiàn)。

我國法院受理的涉外商事案件以涉外海事、海商案件居多。這類案件因可以在網(wǎng)上公開查詢到，在學(xué)者進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析的涉外案件中占有重要比例。在涉外海事海商案件中，存在大量適用法院地實(shí)體法的現(xiàn)象，而我國海商法立法中極少要求適用法院地法這一沖突規(guī)范。法院在司法裁判中并沒有違反我國海商法中的沖突規(guī)范立法，因而并非法官對本國法的偏愛?！?0〕我國海商立法中規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)爭議、船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償爭議、海事賠償責(zé)任限制等都適用法院地法。另外，共同海損理算，適用理算地法律。如果理算地與法院地在同一國家，也會導(dǎo)致適用法院地法。相比較而言，涉外海事海商案件中，適用法院地法的實(shí)際比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它涉外民商事案件。同時，這也是國際航運(yùn)司法實(shí)踐的普遍現(xiàn)象，并非中國所特有。所以，不應(yīng)該因統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的表面現(xiàn)象指責(zé)我國法院適用外國法不力。

三、關(guān)于“國際視野”和“國際社會本位”的思考

在中國改革開放的過程中，倡導(dǎo)“國際社會本位”理念有利于打破“閉關(guān)鎖國”的封閉狀態(tài)，促進(jìn)國人以更開放的心態(tài)借鑒國外好的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐。從國際私法角度，“國際社會本位”主要應(yīng)該體現(xiàn)在兩個層面:一是在立法上保持與國際社會立法趨勢的一致性，促進(jìn)中國立法的進(jìn)步，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)對法制發(fā)展的需要;二是在司法上克服保守傾向，通過恰當(dāng)?shù)剡m用外國法達(dá)到公正、公平對待涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人，促進(jìn)中國與外國的民商事交往活動的目的。然而，以“國際社會本位”的理念要求司法裁判者具有“國際視野”，并以適用外國法比例的大小為衡量標(biāo)準(zhǔn)卻未必合理。

(一)法院地法與國際民商新秩序

作為一種理念導(dǎo)向，“國際社會本位”概念對于我國涉外立法的積極意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于司法審判。然而，“國際社會本位”并不是一國涉外司法審判的內(nèi)在價值追求。司法審判的永恒價值追求是案件裁判的公正，當(dāng)代涉外司法審判實(shí)踐的趨勢是從平等對待內(nèi)外國法律到重視個人權(quán)益維護(hù)的回歸?！?1〕參見袁發(fā)強(qiáng):《人權(quán)保護(hù)對沖突法的影響》，載《時代法學(xué)》2004年第6期。

原則上，平等對待內(nèi)外國法律作為一種觀念在各國法官內(nèi)心并無多少抵觸，但法官更在意個案結(jié)果的公正。美國沖突法革命的理論紛呈，而司法實(shí)踐卻并沒有特別傾向于哪種理論。譬如在侵權(quán)案件中，法官更在意讓受害人得到保護(hù)和賠償。在此傾向下，法官有目的地選擇法律選擇方法，有時為了結(jié)果更是將幾種方法混在一起。〔22〕See Leflar，Conflict of Law:Arkansas，1973－77，32 Ark．L．Rev．1［J］，1978，pp．2，3．由此，美國學(xué)者西蒙·西蒙尼德斯將美國沖突法分為學(xué)術(shù)的沖突法革命和司法實(shí)踐中的沖突法革命?！?3〕See Symeon C．Symeonides，The American Choice－of－Law Revolution in the Courts:Today and Tomorrow，298 Recueil des Cours 1(2002)．

當(dāng)然，美國沖突法的實(shí)踐在靈活性方面確實(shí)走得太遠(yuǎn)了?！?4〕See Symeon C．Symeonides，American Choice of Law at the Dawn of the 21st Century，37 Willamette L．Rev．12001，p．74．這不能簡單地歸因于法院過多地適用了法院地實(shí)體法，而是由于司法裁判中選法理由的含糊不清。這不但受到學(xué)術(shù)的批評，也對跨州民商事交往活動的穩(wěn)定性和可預(yù)見性帶來困擾。不過美國司法實(shí)踐對待跨國民商事爭議的處理似乎比跨州爭議的處理要謹(jǐn)慎些，說明司法審判并非不重視國際民商事交往秩序的穩(wěn)定。

歐洲國際司法實(shí)踐更多地關(guān)注歐盟區(qū)域范圍內(nèi)的統(tǒng)一化。在弱者保護(hù)理念和人權(quán)保護(hù)理念的影響下，歐洲采取了從立法上更直接干預(yù)實(shí)體結(jié)果公正的選法方法。這表現(xiàn)在選擇法律時通過弱者權(quán)益保護(hù)干預(yù)合同當(dāng)事人意思自治，〔25〕See James J．Healy，Consumer Protection Choice of Law:European Lessons for the United States，19 Duke J．Comp．＆ Int＇l L．2008 －2009，pp．556－558．以及在婚姻、家庭和兒童等問題上采取結(jié)果導(dǎo)向的法律適用規(guī)則。這自然會導(dǎo)致適用歐盟統(tǒng)一實(shí)體法(其實(shí)也是法院地的實(shí)體法)的幾率增加。

因此，國際民商事新秩序的內(nèi)涵并非簡單地平等看待內(nèi)外國實(shí)體法，更為重要的是強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)公正。不考慮法律適用的后果，而從形式上平等對待各國法律，這是自巴托魯斯提出法則區(qū)別說時起就深深扎根于國際私法學(xué)者內(nèi)心的信念。各國涉外審判實(shí)踐也基本上體現(xiàn)了這種信念的影響。對于實(shí)在“令人厭惡”的外國實(shí)體法，〔26〕See Nikitas E．Hatzimihail，Bartolus and the Conflict of Laws，60 RHDI 112007，p．23．才考慮通過公共秩序保留的方法排除其適用。事實(shí)上，各國涉外司法實(shí)踐中濫用公共秩序保留制度的情形并不明顯，遠(yuǎn)沒有達(dá)到其他國家報復(fù)而妨礙跨國民商事交往活動的程度。在國際私法的司法實(shí)踐中，不存在“國家本位”的傾向向“國際社會本位”過渡的問題。一個國家的法院不可能是“國際的法院”，法官審理涉外民商事案件既不會完全站在本國的“國家本位”，也不需要具有“國際社會本位”的立場。

國際民商新秩序應(yīng)該是尊重人、“以人為本位”的新秩序，〔27〕“以人為本”是當(dāng)代國際法發(fā)展的趨勢，這不僅表現(xiàn)在國際公法的發(fā)展中，而且也表現(xiàn)在國際私法的發(fā)展中。參見曾令良:《現(xiàn)代國際法的人本化發(fā)展趨勢》，載《中國社會科學(xué)》2007年第1期。是彰顯不同國家人民實(shí)體權(quán)利義務(wù)平等的新秩序，是尊重當(dāng)事人自由交往的新秩序。如果過分考慮當(dāng)事人的國籍國法、住所地法，而不重視統(tǒng)一不同國家當(dāng)事人交往的共同規(guī)范，反而不利于跨國民商事交往?！?8〕參見肖永平、袁發(fā)強(qiáng):《新世紀(jì)國際法的發(fā)展與和諧世界》，載《武大國際法評論》(第11卷)，武漢大學(xué)出版社2009年版，第17頁。國際私法的使命并不在于鼓勵使用因人而異的社會規(guī)范，而是促進(jìn)協(xié)調(diào)跨國民商事交往爭議規(guī)范的統(tǒng)一化。在這個問題上，法院地的實(shí)體法并不是與國際民商事新秩序?qū)α⒌姆蛇m用結(jié)果，而只是依據(jù)沖突規(guī)范自然選擇的結(jié)果。

統(tǒng)一各國實(shí)體法規(guī)范的路徑不局限于國際條約這一種方式。在民商事關(guān)系領(lǐng)域，國際條約也未必是最成功的方式。以商業(yè)關(guān)系為例，如果商人們多愿意選擇在英國法院訴訟，我們除了羨慕或嫉妒之外，修改和完善本國的商事法律，提高本國的涉外商事審判水平才是硬道理。這種努力的結(jié)果自然也會促使各國商事法律的趨同以及審判結(jié)果的趨同。

(二)“國際視野”與法院地的公共秩序

如果一定要為法官賦予“國際視野”的職責(zé)，這種職責(zé)應(yīng)該體現(xiàn)為法官在審理跨國民商事案件時，不拘泥于法院地的公共政策，不對“私法關(guān)系”進(jìn)行過多的“公法限制”?！皣H視野”并不要求法官在裁判案件時過分遷就他國法院對類似案件的裁判結(jié)果。事實(shí)上，法官既無從了解、也不需要過分考察其他國家對類似案件的裁判結(jié)果。

所謂不拘泥于法院地的公共政策，也并非是要法官界定公共政策的“國內(nèi)性”與“國際性”。所謂“國際公共政策”不過是變化了詞匯的“一般法律原則”或者說各國法律中的“普世價值”。將多數(shù)文明國家法律的一般原則提煉出來，要求不同國家的司法機(jī)關(guān)共同維護(hù)，這只是學(xué)者的理想和愿望。在具體案件裁判時，法官并不會考慮這些抽象的精神和理念，但法官會關(guān)注案件審理結(jié)果的公正，以及裁判結(jié)果是否會妨礙以后類似民商事交往活動的進(jìn)行?！?9〕國內(nèi)外許多國際私法學(xué)者都認(rèn)為，當(dāng)代國際私法的立法與司法實(shí)踐已經(jīng)從追求法律適用普遍性和一致性的形式正義向追求案件結(jié)果公正、保護(hù)弱者權(quán)益、充分保障當(dāng)事人民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)正義傾斜。

維護(hù)法院地的公共秩序與促進(jìn)國際民商事交往活動本身并不矛盾，只是偶爾會在個別具體案件中產(chǎn)生沖突。一方面，各國民商事法律雖然可能差異較大，但真正涉及基本原則的差異并不多;另一方面，多數(shù)國家并不以法律本身不同而輕易動用公共秩序保留措施，而是在考察適用外國實(shí)體法的后果后才決定進(jìn)行保留。

最容易引起詬病的是法院地國家的強(qiáng)制性法律規(guī)定。這些強(qiáng)制性規(guī)定多牽涉公法，〔30〕See Michal Wojewoda，Mandatory Rules in Private International Law——With Special Reference to the Mandatory System under the Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations，7 Maastricht J．Eur．＆ Comp．L．1832000，pp．194，195．是國家管理社會，特別是管理對外經(jīng)濟(jì)活動的重要措施。這種措施的出現(xiàn)和維護(hù)不能僅從促進(jìn)國際民商事交往角度看，不是國家主權(quán)與國際民商新秩序的絕對對立，而只是暫時的矛盾。總體上說，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的必要性比較弱，強(qiáng)制性規(guī)范比較少;而發(fā)展中國家為了保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，避免在自由競爭的形勢中被他國控制和蠶食，不得不加強(qiáng)國家干預(yù)，出臺比較多的強(qiáng)制性規(guī)范。這也是法院地國家追求實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)，不應(yīng)給予過多的指責(zé)。

一國管理對外經(jīng)濟(jì)活動的強(qiáng)制性法律規(guī)定雖然是基于國家主權(quán)而出現(xiàn)的，但未必是不恰當(dāng)?shù)暮筒缓侠淼?。受理案件的法院作為國家機(jī)器的一部分，自然有維護(hù)本國利益的使命。同時，我們還應(yīng)看到，隨著國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展，強(qiáng)制性管制法規(guī)會逐步減少，管制的內(nèi)容也會發(fā)生改變?！?1〕當(dāng)前經(jīng)濟(jì)改革中有關(guān)外資準(zhǔn)入的“負(fù)面清單”管理模式就是很好的例證。而發(fā)達(dá)國家隨著經(jīng)濟(jì)競爭力減弱和交易地位的轉(zhuǎn)換，也會出臺更多限制自由貿(mào)易和投資的法律和法規(guī)。西方國家雖然沒有發(fā)展中國家的外匯管制那么嚴(yán)格，似乎對跨國貿(mào)易和投資更為開放，但當(dāng)本國經(jīng)濟(jì)競爭力下降時，也會出臺很多打著環(huán)保旗號限制外來商品進(jìn)口的措施?！?2〕如以環(huán)保為名的綠色壁壘。對于中國的海外投資，西方國家也會基于“國家安全審查”的法律機(jī)制限制中國企業(yè)進(jìn)入其國內(nèi)市場。

(三)法院地法與正當(dāng)期待之間的關(guān)系

適用法院地的實(shí)體法是否違反當(dāng)事人的正當(dāng)期待呢?應(yīng)當(dāng)說，這種結(jié)果并不是必然的?！?3〕See Peter Hay，F(xiàn)lexibility versus Predictability and Uniformity，226 Recueil des cours 2821991．如前所述，適用法院地的實(shí)體法可能是基于各種抽象性連接點(diǎn)結(jié)合具體案情確定的，說明法院地的實(shí)體法與案件當(dāng)事人之間的法律關(guān)系以及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)之間存在內(nèi)在的聯(lián)系。在合同當(dāng)事人協(xié)議選擇適用某國法律時，想到的是該國實(shí)體法對待合同的具體規(guī)定，當(dāng)事人將這些具體規(guī)定作為交易行為的準(zhǔn)則判斷行為后果，確定應(yīng)當(dāng)采取的措施;在當(dāng)事人選擇某國法院管轄爭議，而不選擇應(yīng)適用的法律時，也是考慮到被選擇法院所在國的實(shí)體法可能會被適用的后果。當(dāng)事人不可能考慮選擇法院地國的沖突法，因?yàn)檫@太間接而無法預(yù)見依據(jù)沖突法會得出什么結(jié)果。

當(dāng)然，這種預(yù)見性對于早已形成的普通民事法律關(guān)系而言是不存在的。當(dāng)事人不可能預(yù)見自己以前形成的民事法律關(guān)系會因?yàn)槎嗄暌院笞约哼w居的事實(shí)而適用另一國家的法律來衡量其效力。也正因?yàn)槿绱?，很少有國家?guī)定法院地法作為判斷民事關(guān)系和民事行為效力的準(zhǔn)據(jù)法，除非法院地的公共政策不允許承認(rèn)這種法律關(guān)系和行為的效力。這是極少見的，不會從根本上妨礙正常的跨國人員流動和交往活動。

四、結(jié)語

近年來，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對涉外民商事審判實(shí)踐的實(shí)證分析研究越來越多，這無疑是件好事?！?4〕例如，黃進(jìn)教授、杜煥芳副教授等每年都會在《中國國際私法與比較法年刊》上發(fā)表《中國國際私法實(shí)踐述評》。貼近實(shí)踐的理論研究才有生命力，才具有指導(dǎo)實(shí)踐的價值。但是，帶著理論的“有色眼鏡”指責(zé)實(shí)踐中發(fā)生的現(xiàn)象卻是不可取的，簡單的統(tǒng)計(jì)結(jié)果并不能說明實(shí)踐的不合理。

法律適用的目的不僅僅是界定法律關(guān)系的性質(zhì)以及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，還包括對當(dāng)事人之間的爭議做出公正的裁判結(jié)果。界定清楚當(dāng)事人之間的法律關(guān)系雖然是前提，但不意味著就能做出公平合理的裁判。我們不可能要求法院只注意法律適用上的內(nèi)外國法律平等，對外國法過多的“禮讓”，而不考慮案件處理結(jié)果的公正性。