蔡 琳

2011年“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定”一案〔1〕參見最高人民法院行政判決書(2011)行提字第12號。判決書在《最高人民法院公報案例》中刊發(fā)后，引發(fā)了多種解讀?！?〕例如北航法學(xué)沙龍第47期“甘露案視角下的法律比較”;第11期判例研讀沙龍也以“大學(xué)判決的基本結(jié)構(gòu)與作用”為主題，探討了“甘露案”。該案歷經(jīng)一審、二審，最后由最高人民法院提審作出判決。案情相當簡單:甘露抄襲他人論文作為課程論文提交，被任課教師發(fā)現(xiàn)批評教育后第二次提交抄襲的論文，因此，暨南大學(xué)根據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》第53條第5項和《暨南大學(xué)學(xué)生違紀處分實施細則》第25條開除甘露的學(xué)籍，最高人民法院判決認為暨南大學(xué)對甘露“開除學(xué)籍”的處分屬于“適用法律錯誤”，“應(yīng)予撤銷”。

最高人民法院判決的基礎(chǔ)是對于兩個“不確定法律概念”——“剽竊、抄襲他人研究成果”與“情節(jié)嚴重”的解釋。但是，不確定法律概念的內(nèi)涵和外延真的可以通過法律解釋被界定嗎?這些解釋能否被證成?這樣的裁判思路又反映了何種裁判理念?

一、沒有證成的法律解釋

在討論伊始，我們必須明確一個前提:再審的最高人民法院不僅是適用法律的審判機關(guān)，同時也因其崇高的地位和全國人大常委會的授權(quán)具有司法解釋權(quán)。盡管本案判決經(jīng)最高人民法院審判委員會通過，判決中的法律解釋也僅是法律適用中的一環(huán)，并不具有準立法的性質(zhì)，但是也不能免于合理性證成的要求。

最高人民法院判決認為對甘露作出紀律處分所依據(jù)的《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》第53條第5項和《暨南大學(xué)學(xué)生違紀處分實施細則》第25條均系依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第5項的規(guī)定而制定，因此最高人民法院認為前審“適用法律錯誤”，其所指“法律”即為“《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第5項”。如果甘露的行為符合第54條第5項之規(guī)定，那么之前對其開除學(xué)籍的處分就是合法的。如果不符合此規(guī)定，那么之前對其開除學(xué)籍的處分至少是不合“法”的——也即判決書所言之“適用法律錯誤”。

《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第5項可以表述為如下的規(guī)范性命題:

P“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分”。

法院判決中提出兩個選擇性的否定性事實命題去論證“適用法律錯誤”:

N1甘露之抄襲行為不屬于第5項之“剽竊、抄襲他人研究成果”;

或者

N2甘露之抄襲行為不屬于第5項之“情節(jié)嚴重”。

事實命題N1優(yōu)先于事實命題N2被考慮，如果甘露的行為不符合第5項所稱之“剽竊、抄襲他人研究成果的行為”，即可認定并不能適用此條款規(guī)定。

判決書中是這樣表述的:“其中第5項所稱之‘剽竊、抄襲他人研究成果’，系指高等學(xué)校學(xué)生在畢業(yè)論文、學(xué)位論文或者公開發(fā)表的學(xué)術(shù)文章、著作，以及所承擔(dān)科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形。所謂‘情節(jié)嚴重’，系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數(shù)量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會影響大、對學(xué)校聲譽造成不良影響等情形。甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規(guī)定的情形?！睆倪@段表述來看，法官要表明:“因為甘露提交課程論文屬于課程考核的形式，其抄襲行為不屬于在畢業(yè)論文、學(xué)位論文或者公開發(fā)表的學(xué)術(shù)文章、著作，以及所承擔(dān)科研課題的研究成果中的抄襲行為”，這樣，前述否定性事實命題N1似乎已“被證成”，事實命題N2“情節(jié)嚴重”與否的解釋與論證不再有其必要，關(guān)于“情節(jié)嚴重”的法律解釋也就變成了一種冗余。那么，真的是如此嗎?

法官對“剽竊、抄襲他人研究成果”以及“情節(jié)嚴重”進行了法律解釋，按其表述“不能違背《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》相應(yīng)條文的立法本意”，我們可以認為法官自認為其屬于追溯“立法本意”的解釋。從解釋結(jié)果來看，屬于限縮的解釋，本來未加限定的“剽竊、抄襲”變成了限定“特定情形下的剽竊和抄襲”。但是，問題在于，通過這樣解釋發(fā)現(xiàn)的“法律”并非法的證成。為避免法律解釋淪為法官的恣意，必須將解釋形成的法律命題客觀化，也即進行論證。因此，法官必須證成如下命題:“按照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的立法者意圖，第54條第5項之‘剽竊、抄襲他人研究成果’應(yīng)理解為特定情形下的剽竊與抄襲”。既然法官主張其解釋來自“立法者本意”，那么，問題的關(guān)鍵就在于從何處獲知并判斷立法者的本意。

大體而言，可以從兩個地方尋求立法者本意:立法資料、法律條文本身?！傲⒎ㄕ叩囊?guī)定意向及其為此所作的價值決定”〔3〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第207頁。自然是立法者本意，但是通過立法資料去判斷何者為立法者的規(guī)定意向則會存在兩個方面的障礙。一是這樣的立法者規(guī)定意向建立在抽象或是擬制的立法者基礎(chǔ)之上。事實上并不存在只有一個人的立法者，立法過程中的分歧與沖突、無法或沒有表達的獨立見解均使得立法者規(guī)定意向并不能簡單地從立法資料中獲得。第二，從立法資料獲得立法者規(guī)定意向有現(xiàn)實上的要求，也即立法時的相應(yīng)討論文件等資料的公開，如果不能公開，其真實性也將缺乏檢驗之途。

獲得立法者本意的第二個途徑是法律的文本。無論實際的立法者在立法過程中彼此之間產(chǎn)生何種爭議，畢竟他們還是達成了一些共識，而這些共識就是法律文本。就好比“一部規(guī)定了家畜合同的法典”，如若“在這部法典中‘牛’指的是‘馬’，那么‘?！暮诵囊饬x將徹底改變”為“馬”?！?〕［美］比克斯:《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第19頁。在本案中，是否有這個解讀為“馬”的“?！?一般來說，法律文本文義的理解可以通過兩種語言用法來認識:(1)一般的語言用法;(2)特殊的語言用法。特殊的語言用法又可分為兩類:(1)法律的特殊語言用法，一些特定的法律術(shù)語，例如“善意第三人”中的“善意”并不是一般語言用法中帶有道德評價的含義;(2)其他專業(yè)的特殊語言用法，如“死亡”的理解則必須依賴于醫(yī)學(xué)上的規(guī)定。那么本案中有這個限定特定情形的“剽竊、抄襲”的法教義和一般語言用法嗎?沒有。當法律規(guī)范并未對這些術(shù)語予以專門規(guī)定或是沒有特定的法教義，就應(yīng)該按照一般語言用法進行理解，這個道理是很明顯的。之所以未對這些術(shù)語予以專門規(guī)定，存在兩種情形:一是不必要做專門規(guī)定，也即意味著并沒有特殊性;第二是立法者的疏忽導(dǎo)致未做專門規(guī)定，那么按照遵守立法者本意的解釋論來說，至少在立法之時，這樣的術(shù)語并未在立法者之間產(chǎn)生理解上的分歧或是理論上的爭議，這種情形只有在已有相應(yīng)的法教義或是立法者按照一般語言用法理解時方可成立。不僅如此，從這個案件開始審理以來，除為自己爭取利益的甘露及其代理律師，無論是暨南大學(xué)還是前面兩審法院，都認為可以適用第54條第5項的規(guī)定，均認為這里所指的就是一般意義上“剽竊、抄襲他人研究成果”的行為。除非法律、法規(guī)另有規(guī)定，法律的語義就應(yīng)該按照一般情形的語言用法來理解，因為法律并不是立法者也并不是審判者手中秘而不宣的東西，當它要實現(xiàn)法治、實現(xiàn)因法產(chǎn)生的預(yù)期安定性時，首要尊重的就是作為普通人或是大多數(shù)人對于法律的理解。因此，不管甘露的行為本質(zhì)上到底是考試作弊還是剽竊、抄襲他人研究成果，如果有第54條第4項之規(guī)定，按照行政法治的要求，也必須對這個條款的平實含義有足夠的尊重。

至此，就本案而言，法官盡管提及“立法本意”，但是對“剽竊、抄襲他人研究成果”限縮的法律解釋，既未提供相應(yīng)的立法資料，也未提供相應(yīng)的法律規(guī)范的規(guī)定或是法教義，亦非“剽竊、抄襲他人研究成果”的一般語言用法，所以無從證成其解釋的合理性。

二、無法證成的法律解釋

既然法官所言之“立法者本意”并未證成，那么，這種解釋是否還有證成可能?我們是否還可能通過法律的意義脈絡(luò)從其他部門法來做體系上的解釋，以期限定第54條第5項之“剽竊、抄襲他人研究成果”的發(fā)生情境?

當然，在判決書中，最高人民法院并沒有作此解釋。但作為研究者或者讀者，可以假想這樣的解決途徑，因為“法律經(jīng)常由不完全的法條所構(gòu)成，他們與其他條文結(jié)合才構(gòu)成一個完全的法條，或相互結(jié)合成一個規(guī)整。只有視其為規(guī)整的部分，方能獲悉個別法條的意義”，〔5〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第204頁。這種“促成個別法律規(guī)定間事理上的一致性”〔6〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第204頁。的解釋方式自然有其正當性。那么，問題就是:是否有相應(yīng)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋作此限定?

就“剽竊”一詞的含義，到目前為止，僅有國家版權(quán)局版權(quán)管理司在權(quán)司［1999］第6號批復(fù)中回答說:“著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念(為簡略起見，以下統(tǒng)稱抄襲)，指將他人作品或者作品的片段竊為己有”。這是一種日常用語式的表述，并沒有解釋著作權(quán)的實質(zhì)。一般來說，著作權(quán)是一種絕對權(quán)，對于此類權(quán)利的保障“不僅無需羅列具體的加害行為，而且實際上也無法窮盡?！蓖ㄟ^“剽竊”這個帶有道德色彩、基準量化的詞語去界定著作權(quán)的侵害，混淆了著作權(quán)本身所應(yīng)具有的支配權(quán)的理解?！?〕解亙:《驅(qū)逐攪亂著作權(quán)法的概念:“剽竊”》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。那種“甘露的課程論文并沒有公開發(fā)表，自然不能算剽竊、抄襲”的主張，是建立在一般體認上的直覺式觀點，恰好印證了上述看法:(1)這種判斷著作權(quán)侵權(quán)與否的“剽竊、抄襲”，帶有了基準量化的色彩;(2)也正因為此，這個觀點事實上不過是著作權(quán)侵權(quán)行為是否屬于“情節(jié)嚴重”的一種認知而已。

不管甘露的抄襲行為表現(xiàn)為何種方式——課程論文還是公開發(fā)表，甘露的抄襲行為已經(jīng)侵害了原作者的署名權(quán)(著作人身權(quán))，這是無可爭議的事實。雖然作為課程論文本身，并不會大面積公開從而嚴重影響原作品著作權(quán)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，但這不過是關(guān)涉侵害著作權(quán)的程度，從而影響判定損害賠償法律責(zé)任的承擔(dān)方式，而非肯定或否定侵權(quán)本身。這可以從《著作權(quán)法》第2條未加限定的著作權(quán)保障以及第46條第5項中規(guī)定不同情形“剽竊”侵權(quán)民事責(zé)任中看出，剽竊他人作品的，應(yīng)當根據(jù)情況，分別承擔(dān)不同民事責(zé)任，而不是影響侵權(quán)與否的界定。如果預(yù)設(shè)法體系之間的融貫性，既然沒有關(guān)于“剽竊”的具體規(guī)定，并且若是將著作權(quán)視為一種支配權(quán)的話，甘露的抄襲行為對原作者著作權(quán)的侵犯是無可爭議的。

作為侵權(quán)損害的法律關(guān)系而言，何種行為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、應(yīng)承擔(dān)怎樣的侵權(quán)責(zé)任必然是需要考慮的內(nèi)容，也即必須探討何種侵犯著作權(quán)的行為需要承擔(dān)怎樣的侵權(quán)責(zé)任，因此，對于“剽竊、抄襲他人研究成果”的歸責(zé)必須有一定的具體化或量化的標準。判決書中限定的“畢業(yè)論文”、“學(xué)位論文”、“公開發(fā)表的學(xué)術(shù)文章、著作”以及“所承擔(dān)科研課題的研究成果”這四類都屬于公開的學(xué)術(shù)成果，而不包含非公開的學(xué)術(shù)成果。一般情形下，我們可以認為公開的方式對于原作者著作權(quán)的損害更為巨大，因此也應(yīng)承擔(dān)更為嚴重的法律責(zé)任。當然，“非公開”并非“私人的”代名詞，例如甘露在其私人日記中抄錄某篇文章，并自己署名，這并不屬于非公開的學(xué)術(shù)成果。就本案而言，甘露提交論文給任課教師，已經(jīng)具有了一定的公開性，但是，法官通過“法律解釋”的形式“限定發(fā)生情形”的量化基準卻使得甘露的行為似乎變得正當，似乎變得與侵權(quán)無關(guān)。

除了著作權(quán)的絕對權(quán)屬性之外，我們還可以進一步反思:本案中的“剽竊、抄襲”真的需要解釋嗎?之所以需要對某些概念進行法律解釋，原因不外乎是其具有多義的特性。〔8〕［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第349頁。那么，“剽竊、抄襲”是否屬于多義的不確定法律概念?

法律用語語義上的開放性〔9〕對此，比較常見被引述的是哈特的論述，參見［英］哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第117頁?；颉昂x空間”〔10〕評價性或價值判斷的概念往往存在這種涵義空間，參見［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第30頁。是常見的現(xiàn)象，行政法律規(guī)范構(gòu)成要件中的不確定法律概念也是相當常見。大體上，我們可以將不確定法律概念區(qū)分為不確定的描述性概念和不確定的規(guī)范性概念。前者或稱之為不確定的經(jīng)驗概念，而后者或稱之為不確定的價值概念。〔11〕關(guān)于這個劃分方式，有相當充分的學(xué)術(shù)討論，參見盛子龍:《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1998年博士學(xué)位論文，第14頁。就《普通高等學(xué)校學(xué)生管理條例》第54條而言，其通過列舉的方式明確表述了可以給予開除學(xué)籍處分的各具體事實，“剽竊、抄襲他人研究成果”就是這一在法定構(gòu)成要件中被表述的描述性概念。

但是，不確定概念的多義性并不等同于模糊性，尤其對于描述性的不確定法律概念來說更是如此。從哲學(xué)上來說，因為如果一個語詞是(內(nèi)在)模糊的，它在適用與不適用之間就沒有邊界。雖然沒有恰當?shù)牡胤絹懋嫵鲆粭l線，但在任何地方畫出這條線都是允許的。〔12〕［美］比克斯:《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第18頁。但作為描述性概念，尤其是法律規(guī)范中的描述性概念，并不會具有隨意劃界的完全的不確定性。因為，立法就是去描述生活世界中反復(fù)出現(xiàn)的各種類型，并借助于抽象概念構(gòu)成制定法的外形，形成法律規(guī)范，這種類型，即屬“事物之本質(zhì)”，具有“理念的素材確定性”和“素材的理念確定性”，〔13〕［德］考夫曼:《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，譯序第13頁?！霸u價的不確定概念”爭議更多，例如對公平、善良風(fēng)俗的理解往往存在太多理論爭議。如果從哲學(xué)的層面來看，可能僅僅是劃界的問題，但既然法律規(guī)范體現(xiàn)了一定程度的共識，因此這些評價的不確定概念也并非完全沒有評價上的客觀性，還是會存在一個“波段”的幅度。

在不確定概念中大致能夠被規(guī)定下來的核心內(nèi)核，或可稱之為“概念核心”(core)，與此對應(yīng)的是概念外圍。概念核心包含“沒有疑問的案例”，由“概念沒有疑問的內(nèi)容”所構(gòu)成。“概念外圍”則是一個起自“概念核心”的邊緣而含混不清的領(lǐng)域?！?4〕這是非常常見的一種看法。英美一般法律理論中最為典型的就是哈特所稱之為語詞的核心區(qū)與半影區(qū)(penumbra)。See H．L．A．Hart，“Positivism and the Separation of Law and Morals”，607 Harvard Law Review 71(1958);德國法學(xué)理論中也有類似的看法，例如Heck概念確定的意義核心(Bedeutungskern)和一個逐漸淡化的意義外圍(Bedeutungshof)，拉倫茨、齊佩里烏斯也都討論過這些語詞的意義波段。就《普通高等學(xué)校學(xué)生管理條例》第54條中所稱之“剽竊、抄襲”，我們由此想到的最無疑議的案例大約就是類似于甘露的抄襲行為:改變原作者的署名，而冠之以“甘露”的名字，其中并沒有精巧的“改頭換面”式偽裝，也沒有看起來無法澄清界限的“剽竊”和“學(xué)術(shù)失范”之爭。如果說“剽竊、抄襲”這個概念存在概念外圍，那些外圍也僅可能體現(xiàn)為所謂“改頭換面”的高級抄襲。因此，至少，本案中甘露的剽竊行為屬“概念核心”并無太大疑義，本案中法官所限定的“剽竊、抄襲”并非基于歧義而產(chǎn)生，也非基于概念外圍的不確定性通過學(xué)術(shù)判斷而形成，只是法官自己限定了第54條第5項“剽竊、抄襲”的具體行為方式。不需解釋而強加解釋，并非是法律解釋之本意。

至此，法官所主張的事實命題N1被推翻了。但是，我們并不能就此結(jié)束。本案需要回答的問題并不是甘露是否構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任，而是這種抄襲行為是否必然導(dǎo)致開除學(xué)籍的紀律處分。作為行政案件，其涉及的是行政主體和行政相對人之間的法律關(guān)系，紀律上的懲戒涉及的是高等學(xué)校和被懲戒的個體之間的法律關(guān)系。因為學(xué)生能否繼續(xù)在校受教育具有相當?shù)闹匾?，所以并非一有抄襲就必然予以其開除學(xué)籍的紀律處分，故而，論證必然會轉(zhuǎn)向事實命題N2，在N1不能被證成的情況下，N2并不是一個不必要的命題。

法官對于N2命題的證成是通過對于“情節(jié)嚴重”的解釋來完成的:“所謂‘情節(jié)嚴重’，系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數(shù)量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會影響大、對學(xué)校聲譽造成不良影響等情形。甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規(guī)定的情形?！蹦敲矗@種關(guān)于“情節(jié)嚴重”的解釋是否能夠成立?

三、法律解釋的不能

“情節(jié)嚴重”與“剽竊、抄襲”不同，“情節(jié)嚴重”并不是描述性的不確定概念，而帶有評價性的含義，“嚴重”是一個評價性的意義成分，“情節(jié)”是一個描述性的意義成分。對于“嚴重”或其他評價性意義，如“好的”、“善”，因其評價依附于不同的事物而具有具體情境的相關(guān)性。相對描述性法律概念來說，它并沒有一個確定的“概念核心”或類型的確定性，而“有著‘搖擺不定’的波段寬度，在不定的寬度之中，尚不能確定指出，某特定案件是否的確落入其所屬范圍?！薄?5〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第35、36頁。

按照判決書中所引中級人民法院的判決，“本案中，甘露兩次抄襲他人論文作為自己的考試論文，其行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師已經(jīng)指出其錯誤行為后，甘露仍然再次抄襲欺騙老師，這種治學(xué)態(tài)度是很不嚴謹?shù)?。暨南大學(xué)認為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴重，主要證據(jù)充分，甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納?！倍罡呷嗣穹ㄔ赫J定的情節(jié)嚴重“系指剽竊、抄襲行為具有非法使用他人研究成果數(shù)量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段惡劣，或者社會影響大、對學(xué)校聲譽造成不良影響等情形”。從這兩段表述來看，中級人民法院認定“情節(jié)嚴重”是基于甘露本人的研究生身份和抄襲的次數(shù)，而最高人民法院則側(cè)重于抄襲的“量”與“行為的后果”。作為研究生，課程抄襲論文和普通大學(xué)生考試時的抄襲行為嚴重性是不同的，一方面甘露作為接受研究生教育的學(xué)生，同時，她也是科學(xué)研究群體中的一員，其學(xué)習(xí)并不是接受既有的知識，其學(xué)習(xí)成果也并不是復(fù)述既有的知識，而是需要作出一定獨創(chuàng)性的研究，這些研究成果最終體現(xiàn)為學(xué)術(shù)論文或畢業(yè)論文，同時也體現(xiàn)為每一次課程論文的寫作。因此，就暨南大學(xué)和中級人民法院而言，甘露在任課老師已經(jīng)指出其錯誤行為后依然再次抄襲，其行為可謂相當嚴重;而最高人民法院卻并不贊同。但是，最高人民法院并不一定比前審法院的判斷更正確，如果這個不確定法律概念的理解“存在相同正確的可能性”，“意欲由一個(法院的或上級的)，自稱是‘更好的’，實際上同樣有疑問的決定替代另一個，顯得不合理”?！?6〕［德］恩吉施:《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第144頁，注29。

一般來說，我們常見的方式就是用規(guī)定性去消除模糊性，定量是最常見的方法。例如《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條中規(guī)定何種情形應(yīng)當認定為《刑法》第143條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”的，司法解釋這樣區(qū)分:“生產(chǎn)、銷售金額二十萬元以上的”;“生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，屬于嬰幼兒食品的”;“生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的”如此種種。并不是說20萬相比19萬就一定更為嚴重，只不過是通過這種權(quán)力決斷的規(guī)定性去減少裁量的可能性而已。最高人民法院主張的量化和行為后果并不是純粹的量化，但是其思路卻有所相似。不僅如此，“地位重要”、“惡劣”、“不良影響”等也是一種帶有一定模糊性的詞語，依然需要重新界定，重新解釋。

所謂的法律解釋正是為了說明和消除模糊性和不確定性。作為一種評價性的不確定法律概念，“情節(jié)嚴重”有沒有可能通過法律解釋來界定其內(nèi)涵與外延?首先，我們需要意識到，這里采用法律解釋的方式本質(zhì)上與涵攝的裁判論有關(guān)。我國的裁判通常運用三段論式的涵攝方法，這是最為基礎(chǔ)的也是最為重要的法律推論方式，本案也不例外。而三段論式的涵攝要求為，在推論邏輯正確的前提下，推論為真要求其前提為真。那么，如若大前提——規(guī)范性命題中包含了不確定法律概念，法官需要的就是對其進行法律解釋以期具體化構(gòu)成要件，并足以使其涵攝作為事實命題的小前提。對于大前提中不確定法律概念的解釋屬于法的認識論問題，法律解釋作為尋找其正確答案的方法論而存在。

但是，我們無法通過認識論完全排除某些不確定法律概念的模糊性。法律解釋作為尋找正確答案的方法論之觀點的前提往往是這樣的:“不確定法律概念的解釋和適用始終只有一個正確的答案，而且這個答案是可以認識的?！蔽ㄒ徽_答案的理論前提是德國19世紀的“概念法學(xué)”，概念法學(xué)將法秩序理解為一個沒有漏洞的、封閉的、公理式的體系，在這樣的前提下，法的適用者自然只需要單純的運用涵攝，便可獲得唯一正確答案。但是，概念法學(xué)的解釋只是“較低層次的法學(xué)”，〔17〕這是耶林的看法，參見吳從周:《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué):探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第568頁。法律的適用并不僅僅是涵攝，尚需要規(guī)范評價的聯(lián)結(jié)。法律解釋方法也不能保證得出唯一正確答案。描述性的或經(jīng)驗性概念的適用原則上還有相對確定的概念核心，而在價值概念或規(guī)范性概念方面，由于必須依賴于價值判斷，因此不再是始終只有一個正確答案?！?8〕盛子龍:《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1998年博士學(xué)位論文，第55頁。評價與模糊表達并不是指“有歧義”，一個有歧義的詞可能有多種含義，但是一個模糊表達往往具有不可測度的特性。例如:到底少多少頭發(fā)才可以算作“禿頭”，到底有多少谷粒才能稱之為谷堆?看起來，好像需要一個“邊際情形”，〔19〕參見［英］恩迪科特:《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第74－98頁。才足以區(qū)分“禿頭”或“不是禿頭”，“谷堆”或“不是谷堆”。但是，如何才能通過解釋去找到這樣的邊際情形?對于運用不確定的概念、須填補的標準來規(guī)定案件事實或法效果的法條，其運用僅僅通過涵攝的三段論是不能完全解決問題的。〔20〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第156頁。終審法院和再審法院在“情節(jié)嚴重”解釋上的分歧，也并不能被視為是“不正確答案”和“唯一正確答案”之間的差別。這是對于評價性不確定法律概念法律解釋的不能。

我們必須將目光回到P命題本身，回到其本應(yīng)被重視卻被忽略了的“裁量”特性上。規(guī)范命題P表述為:剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分。

“可以”意味著行為的選擇性:“可以為”或“可以不為”，適用本條規(guī)范的機關(guān)擁有結(jié)果上的選擇權(quán)。一般來說，裁量包括兩種:法律不明確規(guī)定是否以及如何處理的結(jié)論，例如是否采取適法的但并非必要的措施(結(jié)論裁量)，或者在若干法律允許的措施中采取哪一個(選擇裁量)?！?1〕［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第362頁。裁量授權(quán)的具體方式中就可以使用“可以”、“得”、“有權(quán)”等術(shù)語。本案中的“可以”即屬結(jié)論裁量。但是，并不是就此將“情節(jié)嚴重”拋到一邊，這一點將會通過分析P命題的變形來說明。

與P命題具有相同法效果選擇權(quán)的是如下兩個命題:〔22〕此為效仿Schmidt－Eichstaedt分析相同結(jié)果選擇權(quán)的命題來展開分析，參見盛子龍的介紹，《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1998年博士學(xué)位論文，第64頁。

P1剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，學(xué)校應(yīng)該給予開除學(xué)籍處分。

P2剽竊、抄襲他人研究成果，學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分。這兩個規(guī)范性命題的法效果都包含兩種選擇:“開除”或“不開除”。

我們先考察P1命題和P2命題。雖然P1的行為規(guī)定性為“應(yīng)該”，但因其包含“情節(jié)嚴重”這樣一個不確定的評價性概念，與沒有規(guī)定“情節(jié)嚴重”的裁量規(guī)范P2在法效果上相同。對于P1來說，“情節(jié)嚴重”作為構(gòu)成要件，對于P2來說，“可以”昭示了裁量。兩者在法效果上的相同說明了裁量與不確定法律概念的可互換性。〔23〕參見張桐銳:《從“判斷余地”理論談司法審查的界限》，載《憲政時代》第20卷(1995年)第3期。因此，構(gòu)成要件上的不確定法律概念可以視為一種構(gòu)成要件上的裁量。原有通說認為，裁量僅是法律效果的選擇，構(gòu)成要件僅僅是不確定法律概念的適用問題，而不確定法律概念的適用，尤其是作為大前提構(gòu)成要件的解釋，屬于認識行為，與裁量的意志行為不同，〔24〕這個通說可參見劉鑫楨:《論裁量處分與不確定法律概念》，五南圖書出版公司2005年版，第89頁。這樣的觀點至少已經(jīng)遭到質(zhì)疑?！?5〕參見張桐銳:《從“判斷余地”理論談司法審查的界限》，載《憲政時代》第20卷(1995年)第3期。可以這樣說:裁量并不僅是法律效果的裁量，也并不僅僅意味著有著同樣有效的多種法律后果。裁量也可以是構(gòu)成要件的裁量，而且，甚至有觀點認為作為構(gòu)成要件的行政裁量才真正反映了行政裁量的本質(zhì):“法律命定的構(gòu)成要件，只是法律效果發(fā)生的必要條件，因此法律真正要求的是，行政機關(guān)必須發(fā)展出一個決定的準則，以終局地確定法律效果，實現(xiàn)法的目的，行政裁量行使的真正重心，不是在法律效果的選擇行為，而是在其前如何作成決定的考慮與衡量。”〔26〕齊佩利烏斯認為行為裁量和不確定法律概念的解釋雖然表現(xiàn)不同，但其適用相同的原則，即需要有正當?shù)睦碛伞Ｊ⒆育埜鼮樵敱M的分析了不確定法律概念和裁量，并認為兩者并無本質(zhì)的不同:就規(guī)范結(jié)構(gòu)而言，行政裁量真正的問題是在其法定構(gòu)成要件的不確定性，與不確定法律概念并無實質(zhì)不同;并且，因不確定法律概念并非只有一個正確答案，行政裁量有數(shù)個正確答案作為二者本質(zhì)區(qū)分的論據(jù)也無法維持;就法律拘束性而言，無論是不確定法律概念的具體化或是行政裁量的行使，均必須受到規(guī)范目的之嚴格拘束。參見［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第153頁;盛子龍:《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1998年博士學(xué)位論文，第66、73、74頁。

如果說裁量的本質(zhì)是基于意志決定的行為選擇自由，〔27〕［德］恩吉施:《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第137頁，注5。那么，只要其合乎法律的先決要件及法律限制的范圍，裁量權(quán)的行使會導(dǎo)致同時存在數(shù)個合法的決定可能，在此范圍內(nèi)所作的選擇只有“合目的性”〔28〕“在行使法律明示或者暗示規(guī)定的裁量權(quán)時，行政機關(guān)應(yīng)當權(quán)衡等各種處理方式的必要性，尤其是法律目的方面的各種理由，作出最合乎目的的決定。相反的行為方式都有可能是合法的，例如許可或不許可，但是未必都合乎目的”。參見［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第363、364頁。的問題，沒有合法性的問題。因此，如果將“情節(jié)嚴重”視為一種“裁量”，其裁判的證成就不是關(guān)于“情節(jié)嚴重”的法律解釋，而是一種“合目的性”與否的問題。

回顧本判決的論證思路，與其說法官是以規(guī)范命題P來裁判，莫如說是依據(jù)P1．1這個規(guī)范來進行裁判。

P1．1在畢業(yè)論文或者發(fā)表的學(xué)術(shù)論文中大量剽竊、抄襲他人研究成果(可以根據(jù)判決中關(guān)于“情節(jié)嚴重”的解釋予以補充)，學(xué)校應(yīng)該給予開除學(xué)籍的處分。

P1．2在私人日記中抄襲他人研究成果，學(xué)校不應(yīng)該給予開除學(xué)籍的處分。

P1．1中“在畢業(yè)論文和發(fā)表的學(xué)術(shù)論文中大量”可以被視為情節(jié)嚴重的“肯定區(qū)間”，P1．2中“在私人日記中”可以被視為情節(jié)嚴重的“否定區(qū)間”。在這兩個區(qū)間之間，存在很多不確定的區(qū)間D1……Dn，這些區(qū)間中對于“情節(jié)嚴重”的解釋可以存在多種可能。在作出判斷之前，必須先要對構(gòu)成要件“情節(jié)嚴重”予以補充，這種補充，是通過“或者”來進行的，通過這種選言的構(gòu)成要件補充，中間對象D1……Dn的范圍得以限縮。〔29〕參見Koch，Allegemeines Verwaltungs recht，1984，37ff．，177，轉(zhuǎn)引自盛子龍:《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1998年博士學(xué)位論文，第76頁。這種補充，并不是一個明確的完整的過程，肯定區(qū)間依然存在著模糊性與分歧，在D1……Dn的情形之間，也并非完全不可以給出法效果“開除學(xué)籍”。法官忽略了P命題中“可以”所蘊含的“裁量”特性，同時按照P1．1的方式，試圖給出一個“情節(jié)嚴重”的肯定區(qū)間，擠壓不確定的區(qū)間D1……Dn。

選擇對“情節(jié)嚴重”進行法律解釋，不僅是法律解釋的不能，同時也影響了對于行政處分司法審查的角度。

（1）建筑工程管理中BIM技術(shù)應(yīng)用推廣現(xiàn)狀。①成本高。從實際應(yīng)用來看，BIM模型軟件的開發(fā)和維護成本高。且大多還使用的是國外發(fā)達國家的產(chǎn)品，國內(nèi)BIM技術(shù)處于研發(fā)階段，相關(guān)軟件技術(shù)標準及管理規(guī)范短缺。②人員不足。BIM技術(shù)專業(yè)性強，在建筑工程項目管理中多應(yīng)用于初始階段，尚未完全應(yīng)用到建筑項目的全過程，且建筑項目一線技術(shù)人員熟練掌握BIM技術(shù)應(yīng)用嚴重不足。③軟件兼容性差。除BIM軟件外，建筑領(lǐng)域使用到的工程項目管理軟件還有Caitia、Rhino、ArchiCAD等等軟件，部分軟件與BIM不兼容，增加操作難度。

四、被誤解的法律解釋

從本質(zhì)而言，無論哪種不確定法律概念，法律解釋都不應(yīng)被視為純粹的語義歸類或人為劃界。賽恩斯伯里以“小孩”為例:如果在小孩的明確情形和小孩的邊緣情形之間有一條涇渭分明的界限，那么可能會有諸如我童年的最后心跳這樣的事情，或者至少我確定的童年的最后心跳這樣的事情，這樣的想法和將謂詞“小孩”把世界分成一個集合與它的補集一樣瘋狂?！?0〕參見［美］比克斯:《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第28頁。

就評價性不確定法律概念而言，本案中的“情節(jié)嚴重”不僅揭示了裁量的必要和合目的性司法審查的方向，而且，更為重要的是，如果僅僅是因其不確定性而進行人為劃界，將會遮蔽立法者為何如此規(guī)定法規(guī)范P的本原。

我們可以設(shè)想:P和P2的行為規(guī)定性上均為“可以”，但是P命題中有“情節(jié)嚴重”，而P2命題中沒有，那么，P命題和P2命題在適用上是否可以互相替代?如果僅僅將“情節(jié)嚴重”視為一種裁量，那么似乎P命題和P2命題在適用上就沒有差異，立法者又何必多此一舉規(guī)定“情節(jié)嚴重”?

我們假設(shè)在C情形下依據(jù)P2給予開除學(xué)籍處分，這樣，P2可以轉(zhuǎn)變?yōu)?

P2．1剽竊、抄襲他人研究成果，并且達到C(情節(jié)嚴重或其他的裁量因素)時，學(xué)校應(yīng)給予開除學(xué)籍處分。

從P2．1與P1．1的比較來看，P2．1中的裁量因素C的范圍遠遠大于P1．1中的肯定區(qū)間，這意味著對于規(guī)定“情節(jié)嚴重”的P命題和P1命題而言，盡管其法效果的選擇性與P2命題相同，但是對其裁量權(quán)的控制度是不同的。無論是P、P1還是P2，都是關(guān)涉行政主體(普通高等學(xué)校)行為規(guī)則的規(guī)范性命題，越是對于行政主體的行為不加以裁量的限制，也就意味著行政主體的裁量幅度越大，其相對地通過司法審查控制的幅度也越小。規(guī)定“情節(jié)嚴重”，就是意味著通過這種不確定法律概念，授予行政將不確定法律概念精確化的優(yōu)先權(quán)，〔31〕盛子龍:《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1998年博士學(xué)位論文，第65頁。同時限縮行政主體在選擇行為時應(yīng)予考量的范圍。

一般來說，如某個行為規(guī)則所允許的解決方案對基本權(quán)利的影響越大，或所涉及的基本權(quán)利越重要，則對有關(guān)行為選擇的法律限制也應(yīng)越嚴格。也就是說，此種情況下對行為裁量應(yīng)施予更大的限制，對其進行的司法審查也應(yīng)更為嚴格?！?2〕［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第154頁。從本案來看，因為第54條關(guān)涉到學(xué)生是否能夠繼續(xù)在高校接受教育，而受教育本身是人格發(fā)展的必要途徑，因此，對于其受教育權(quán)利有重大影響的“開除學(xué)籍”處分的裁量理應(yīng)受到更為嚴格的控制。這就是P命題在構(gòu)成要件中規(guī)定“情節(jié)嚴重”之意義所在。

不僅如此，畢竟“情節(jié)嚴重”亦為“構(gòu)成要件的裁量”，作為行為規(guī)則的P命題，其中的“不確定法律概念”或許意味著“正是立法者所要避免的;他想保留一定的判斷余地”?！?3〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第35、36頁;不確定的法律概念因此被視為多義性的裁量概念，有時也被稱為概念解釋性裁量或者事實要件裁量。不確定的法律概念實際上是一種與裁量授權(quán)不同的授權(quán)，巴霍夫?qū)⑿姓C關(guān)在使用不確定的法律概念過程中享有的不受法院的審查的涵攝自由稱為“判斷余地”，參見［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第350、351頁。作為裁判者來說，其意義不在于代行判斷不確定法律概念的內(nèi)涵和外延，而應(yīng)該留意“規(guī)整的目的”〔34〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第206頁。，在判斷案件事實是否為須填補的標準所指稱的事實時，來根據(jù)法律的目的考慮:于此，“適當?shù)摹狈ㄐЧ麨楹?。?5〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第171頁。因此，面對此類不確定法律概念，必須要考慮到在相沖突的利益之間作出最佳的和最合乎正義的平衡，“認真負責(zé)地作出與個案的具體情況相適應(yīng)的個別決定”?！?6〕［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第153頁。

作為一個“管理規(guī)定”，其目的不僅是規(guī)范普通高等學(xué)校的管理行為，而且也是為了保障學(xué)生的合法權(quán)利不被損害。就本案涉及的紀律懲戒而言，其核心判斷應(yīng)該在于對其抄襲行為的懲罰是否屬于罰當其過的判斷。如果這樣，我們可以主張:其適用的條例第54條第5項必須受到另一個原則的限制，也即法院在判決中已經(jīng)明確表述而并未論證的原則:“特別是在對違紀學(xué)生作出開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，應(yīng)當堅持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當其責(zé)，并使違紀學(xué)生得到公平對待?！边@意味著:當處理開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，因為受教育的權(quán)利是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，因此必須對其適用懲罰方式的合目的性進行嚴格的司法審查。此外，對學(xué)生的處分應(yīng)該符合比例原則，手段和目的合比例，在數(shù)個相同有效的手段中選擇對關(guān)系人侵害最小的手段(必要性)。學(xué)?？梢酝ㄟ^其他損害較小的紀律處分，督促學(xué)生認識和改正錯誤并觀其后效，也可以達到相同之目的?！?7〕沈巋:《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第6期。

制度的目的永遠是應(yīng)該被關(guān)注的解釋要素。肖爾曾經(jīng)舉例說:“禁止車輛駛?cè)牍珗@”這條規(guī)則適用于一次戰(zhàn)爭紀念活動的情形，這個活動要求將以一輛戰(zhàn)爭中用過的卡車開進公園。這例子并不說明卡車不是車輛一詞的核心意義，而不過是對規(guī)則有時產(chǎn)生荒謬結(jié)果的嚴格限制(或至少與規(guī)則的目標不一致的結(jié)果)?！?8〕［美］比克斯:《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第26頁。只要法律中還存在著模糊性的語詞，判斷余地是無法被排除的。承認行為者的判斷余地，并不影響對其判斷是否合乎制度目的的評價。當我們以法律解釋的形式去尋找不確定法律概念的“概念核心”或“肯定區(qū)間”時，完全無法避免對制度目的的考量以避免不正當或荒謬的結(jié)果。裁判的根本目的是“尋求正當?shù)膫€案裁判”?！?9〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，陳愛娥譯，第18頁。在本案中，裁判結(jié)果的正確性不僅意味著《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》或其上位規(guī)范《高等教育法》需要保障學(xué)生受教育權(quán)利的實現(xiàn);同時，作為管理規(guī)范，也應(yīng)在保障受教育權(quán)利的同時對學(xué)生的不正當行為給予一個恰如其分的評價，這或許才是法官應(yīng)該進行的“立法者本意”的追溯。

但是，通過一種人為劃界和規(guī)定的“法律解釋”無法讓我們發(fā)現(xiàn)存在于“情節(jié)嚴重”這個裁量要素背后的立法目的——對于法規(guī)范適用者更為審慎的裁量要求;不僅如此，雖然人為劃界和決斷規(guī)定的“法律解釋”可以成為簡化思維復(fù)雜性的一種方式，但同時卻也遮蔽了裁判本身的客觀目的。不僅是甘露案，諸多涉及紀律懲戒的案件中，其結(jié)果折射出來的大多是通過行政法治保障學(xué)生受教育權(quán)利的寬容的法院和損害學(xué)生受教育權(quán)利的嚴厲的大學(xué)。法院秉持著“育人為本”之道，而大學(xué)卻“走向其反面”。〔40〕例如吳凌三次訴南京航空航天大學(xué)追討學(xué)位證書事件中所反映出來的法院裁判和高校自主之間的緊張關(guān)系。參見《受處分大學(xué)生三次訴訟討學(xué)位證書 最終勝訴》，來源:http://edu．ifeng．com/news/detail_2009_07/30/428139_0．shtml，2013年7月1日訪問。在判決的最后，最高人民法院得出結(jié)論:“暨南大學(xué)對于甘露的開除學(xué)籍的紀律懲戒具有違法性，應(yīng)予撤銷”。這樣的判決，似乎大大消減了甘露抄襲行為的不當性。但是，良好的判決不應(yīng)該造成關(guān)于不當性評價的巨大分歧，在我看來，“甘露的行為是抄襲行為，但其行為的情節(jié)尚不足以嚴重至開除學(xué)籍”才是恰當?shù)呐袥Q，至少，法院與大學(xué)對于甘露的抄襲行為——無論在大學(xué)還是在法庭，只要主張保護知識產(chǎn)權(quán)——都應(yīng)該承認其應(yīng)得到不當性評價。

五、余論

至此，就個案分析而言，要說的話似乎已經(jīng)相當明了。作為描述性不確定法律概念“剽竊、抄襲”和評價性不確定法律概念“情節(jié)嚴重”，前者在本案中并不存在多義性，自然也無法證成限縮的法律解釋;后者則意味著構(gòu)成要件的裁量，裁判者需要合目的性的考量。

轉(zhuǎn)念一想，或許會有人覺得這樣的個案分析有尋章摘句、吹毛求疵之嫌，但我以為，恰是在分析個案的時候，法官的法解釋論和裁判理念才得以彰顯，這正是值得我們深刻關(guān)注并進一步思考的問題。