劉 穎

一、問題的提出

民法為市民社會(huì)的法，私法自治是其基本原則之一。自《法國(guó)民法典》以來，大陸法系經(jīng)歷了從個(gè)人本位的近代民法到社會(huì)本位的現(xiàn)代民法的發(fā)展，表現(xiàn)之一即為傳統(tǒng)的私法自治原則越來越受到限制，國(guó)家力量開始干預(yù)民事活動(dòng)。因此，如何調(diào)和公私法的接軌問題是現(xiàn)代民法中的重要課題之一?！?〕“與公法接軌的轉(zhuǎn)軸”的相關(guān)論述，參見蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第27－36頁。在我國(guó)民法中，國(guó)家政策規(guī)定于《民法通則》第6條:“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”，它具有中國(guó)語境下的含義與功能。因?yàn)樵摋l既確立了國(guó)家政策作為轉(zhuǎn)軸之一，具有調(diào)和私法與公法接軌的功能;也確立了國(guó)家政策是民法〔2〕我國(guó)采民商合一主義，因此本文所指民法為廣義上的民法，包含民事法和商事法。的非正式法律淵源，具有法律漏洞填補(bǔ)的功用。然而，我國(guó)民法理論界對(duì)國(guó)家政策的研究十分不夠，對(duì)它的定位也不盡準(zhǔn)確，〔3〕到目前為止，專門研究“國(guó)家政策”的文獻(xiàn)，只有蔡守秋教授的《國(guó)家政策與國(guó)家法律、黨的政策的關(guān)系》一文(載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1986年第5期);張新寶教授在其著作中涉及“國(guó)家政策與法律”的討論(參見張新寶:《民事活動(dòng)的基本原則》，法律出版社1986年版，第35－40頁)。學(xué)界雖然有人認(rèn)為國(guó)家政策是“公共政策”(參見宋亞輝:《公共政策如何進(jìn)入裁判過程》，載《法商研究》2009年第6期)，或?qū)ⅰ罢摺钡韧凇肮舱摺?參見李友根:《司法裁判中政策運(yùn)用的調(diào)查報(bào)告》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2011年第1期);還有一些以“經(jīng)濟(jì)政策”、“民事政策”為研究主題的文獻(xiàn)，但這些論述不僅沒有注意到這些概念均與“國(guó)家政策”有一定的差異，也忽視了《民法通則》第6條的地位和作用。法官在司法裁判過程中對(duì)它的適用也存有爭(zhēng)議。國(guó)家政策是怎樣成為我國(guó)民法的非正式淵源，在法律體系中有何影響力，應(yīng)怎樣界定它的范圍?國(guó)家政策又通過何種方式影響民事裁判，司法實(shí)踐中又有哪些類型的國(guó)家政策，而且在多大程度上影響了民事活動(dòng)?國(guó)家政策在民法體系中應(yīng)如何正確定位?基于上述疑惑，有必要對(duì)我國(guó)語境下的國(guó)家政策進(jìn)行深入探討。

二、國(guó)家政策作為非正式法律淵源的歷史變遷

政策，一般是指“國(guó)家或政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等任務(wù)而制定的統(tǒng)一的行動(dòng)準(zhǔn)則和依據(jù)”?！?〕張光博主編:《簡(jiǎn)明法學(xué)大辭典》，吉林人民出版社1991年版，第1192頁。現(xiàn)筆者擬分別從國(guó)家政策成為非正式法律淵源的歷史變遷、法律文本中國(guó)家政策的變遷等方面進(jìn)行考察。

國(guó)家政策作為我國(guó)民法的非正式法律淵源，有著特定的歷史背景和淵源，“政策如此權(quán)威和被廣泛地運(yùn)用，是同計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、政府在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的萬能作用和共產(chǎn)黨人習(xí)慣的工作方法緊密聯(lián)系在一起的”?！?〕蔡定劍、劉丹:《從政策社會(huì)到法治社會(huì)——兼論政策對(duì)法制建設(shè)的消極影響》，載《中外法學(xué)》1999年第2期。追根溯源，國(guó)家政策作為法律淵源應(yīng)從解放戰(zhàn)爭(zhēng)后期中共中央廢除《六法全書》開始，循其變遷的過程，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。

(一)以國(guó)家政策為主導(dǎo)階段(1949－1986)

此階段始于廢除《六法全書》之時(shí)，結(jié)束于《民法通則》通過之時(shí)。這一階段的國(guó)家政策主要是指黨的政策，黨的政策代替民事法律在民事活動(dòng)司法裁判中起著主導(dǎo)作用。

首先，民事活動(dòng)司法裁判以國(guó)家政策為主導(dǎo)源于對(duì)政策的定位。1949年2月22日《中央關(guān)于廢除國(guó)民黨〈六法全書〉和確定解放區(qū)司法原則的指示》的文件在近代中國(guó)法制史上產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，同時(shí)也對(duì)我國(guó)民事法律與國(guó)家政策之間關(guān)系進(jìn)行了定位。如“在無產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為主體的人民民主專政的政權(quán)下，國(guó)民黨的《六法全書》應(yīng)該廢除，人民的司法工作不能再以國(guó)民黨的《六法全書》作依據(jù)，而應(yīng)該以人民的新的法律作依據(jù)，在人民的新的法律還沒系統(tǒng)地發(fā)布以前，則應(yīng)該以共產(chǎn)黨的政策以及人民政府與人民解放軍所發(fā)布的各種綱領(lǐng)、法律、法令、條例、決議作依據(jù)。”〔6〕中央檔案館編:《中共中央文件選集》(第18冊(cè))，中共中央黨校出版社1992年版，第152頁。由此，該指示將政策定位于我國(guó)法律的非正式法律淵源，也為此后政策在司法裁判中起主導(dǎo)性作用留下了可能。〔7〕其實(shí)在此之前，在局部范圍內(nèi)也有類似的規(guī)定。中央書記處于1949年1月20日通過了《關(guān)于接管平津國(guó)民黨司法機(jī)關(guān)的建議》也提到“宣布國(guó)民黨政府一切法律無效，禁止在任何刑事民事案件中，援引任何國(guó)民黨法律。法院一切審判，均依據(jù)軍管會(huì)公布之法令及人民政府之政策處理。”詳見中央檔案館編:《中共中央文件選集》(第18冊(cè))，中共中央黨校出版社1992年版，第62頁。有學(xué)者認(rèn)為，“廢除‘六法全書’為新中國(guó)政策治國(guó)、以黨代政、以黨治國(guó)開了方便之門。無論是《指示》還是《訓(xùn)令》，皆要求司法機(jī)關(guān)辦案有綱領(lǐng)、法律、條例、命令、決議等規(guī)定的從規(guī)定，無規(guī)定者從政策?？梢姡跓o法律規(guī)定情形下，政策即是法律，可司法律之職?！薄?〕范進(jìn)學(xué):《廢除南京國(guó)民政府“六法全書”之思考》，載《法律科學(xué)》2003年第4期。應(yīng)注意的是，此時(shí)的國(guó)家政策主要指共產(chǎn)黨的政策。

其次，民事立法的缺失是國(guó)家政策成為主導(dǎo)的原因之一。新中國(guó)成立以后，各方面立法工作進(jìn)展緩慢。民事立法方面，在1950年就頒布了《婚姻法》，雖然此后多次提及《民法典》的制定，也有多稿《民法典》(草案)，但民法典的立法工作一直跌宕起伏，直至在政治運(yùn)動(dòng)中被迫停止。其時(shí)，國(guó)務(wù)院(政務(wù)院)為恢復(fù)和發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì)相繼頒布了一些民事法規(guī)，〔9〕參見王作堂等編:《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第15－24頁。但民事活動(dòng)的規(guī)制基本上以國(guó)家政策為主導(dǎo)?！?0〕該時(shí)期民事法規(guī)或法令非常少，以黨的政策和國(guó)家政策為主導(dǎo)。詳見《建國(guó)以來有關(guān)民事重要法規(guī)目錄(草稿)》，參見何勤華等主編:《新中國(guó)民法典草案總覽》(下卷)，法律出版社2003年版，第320－348頁。如最高人民法院于1963年8月28日、1979年2月2日、1984年8月30日分別發(fā)布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個(gè)問題的意見》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》，這三份“意見”在民法通則未頒布之前一直是法院在不同時(shí)期民事裁判活動(dòng)中最重要的依據(jù)。20世紀(jì)80年代初期，隨著經(jīng)濟(jì)開放、政治氛圍的寬松，我國(guó)民事立法工作才逐步得到恢復(fù)，表現(xiàn)為1980年《婚姻法》的修訂、1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》的頒布、1982年的《商標(biāo)法》、1985年《繼承法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的通過等，這些單行民事法律法規(guī)填補(bǔ)了民事法律的空白。但是，在《民法通則》未頒布之前，我國(guó)三十多年來一直處于沒有民事基本法的畸形狀態(tài)，民事立法的缺位和滯后導(dǎo)致在民事活動(dòng)和裁判過程中仍然需要大量運(yùn)用國(guó)家政策進(jìn)行指引。

最后，關(guān)于法律與國(guó)家政策之間關(guān)系的法學(xué)思潮從側(cè)面反映了國(guó)家政策的主導(dǎo)地位。國(guó)家政策的主導(dǎo)地位不僅反映在立法、司法上，還體現(xiàn)在思想(法學(xué)思潮)上，此時(shí)關(guān)于法律與國(guó)家政策之間的法學(xué)思潮主流觀點(diǎn)為“由于法律和政策都是同一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的產(chǎn)物，都是體現(xiàn)著統(tǒng)治階級(jí)的意志和為其政治目的而服務(wù)，因而它們的互相關(guān)系是非常密切的。所區(qū)別的是法律具有特殊強(qiáng)制力，并且不包括全部政策，它僅是政策的主要表現(xiàn)形式和最有效的形式。因此說，政策是法律的靈魂，法律是政策的定型化;法律是隨著政策的變化而變化的”?！?1〕朱恩霖:《法律和政策的關(guān)系》(《法學(xué)》1957年第6期)，載何勤華主編:《法學(xué)的歷史》(第1卷)，法律出版社2012年版，第1033頁。隨后的一些討論都基本上集中在法律與國(guó)家政策之間的關(guān)系上，而且一邊倒地認(rèn)為“政策是創(chuàng)制法律和適用法律的依據(jù)”、“法律是統(tǒng)治階級(jí)政策的具體化、條文化，是實(shí)現(xiàn)政策的重要工具之一”、“法律必須服從黨的政策”?！?2〕詳見趙擎:《關(guān)于法律和政策的若干問題》;《法學(xué)》月刊社:《政策和法律的關(guān)系》;萬山:《略論政策和法律的關(guān)系》;光博:《法律必須服從黨的政策》;高呈祥:《適用法律必須服從黨的政策》;楊一平:《黨的政策是具有最高科學(xué)性的理論》，載《法學(xué)》1958年第2、4、5、5、8期。這些思潮從側(cè)面反映了國(guó)家政策作為主導(dǎo)地位的觀念深入人心。因此，在當(dāng)時(shí)的背景之下，國(guó)家政策(尤其是黨的政策)在民事活動(dòng)中完全占據(jù)了上風(fēng)，法律只是國(guó)家政策的工具而已。

(二)國(guó)家政策和法律混合規(guī)制階段(1986－2011)

此階段始于《民法通則》施行之時(shí)，完結(jié)于2011年社會(huì)主義法律體系基本建成之際。政策和法律的混合規(guī)制階段，主要是指國(guó)家政策和法律共同在民事活動(dòng)中發(fā)揮作用。

第一，國(guó)家政策和法律的混合規(guī)制源于對(duì)政策的重新定位。1986年通過的《民法通則》是新中國(guó)第一部民事通則性規(guī)定，是民事立法的重大進(jìn)步，“它具有‘準(zhǔn)民法典’的性質(zhì)，因而它在中國(guó)民商法發(fā)展史上占據(jù)極其重要的地位。它標(biāo)志著中國(guó)民商法向法典化、體系化方向邁出了關(guān)鍵性的一步……《民法通則》第一次較為全面地規(guī)定了民法的基本問題，確立了有中國(guó)特色的民法的基本框架”?！?3〕余能斌等:《世紀(jì)之交看新中國(guó)民商法的發(fā)展》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第5期。其中，《民法通則》第6條確立了國(guó)家政策和法律的混合規(guī)制的地位。

第二，民事立法的逐步完善是國(guó)家政策和法律混合規(guī)制的原因。1986年《民法通則》頒布以后，全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院加大了立法工作力度，民事法律法規(guī)逐漸增多。如《公司法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等民事單行法律法規(guī)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，在法律層面逐步完善了民事法律體系。國(guó)家政策的適用空間也漸漸地被法律擠占，形成了國(guó)家政策和法律混合規(guī)制作用的局面。

第三，關(guān)于法律與國(guó)家政策之間關(guān)系的法學(xué)新思潮反映了國(guó)家政策與法律混合規(guī)制的狀態(tài)。20世紀(jì)80年代中期，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，民事立法也逐步完善，學(xué)界對(duì)法律與政策之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)掀起了一股新的思潮。其一，開始認(rèn)識(shí)到國(guó)家政策不是指黨的政策，國(guó)家政策和黨的政策有所區(qū)分。國(guó)家政策是指黨的政策通過國(guó)家立法機(jī)關(guān)或者國(guó)家行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件表現(xiàn)出來。〔14〕參見最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班:《民法通則講座》，北京市文化局出版處1986年版，第87、88頁。其二，開始認(rèn)識(shí)到國(guó)家政策已經(jīng)成為我國(guó)社會(huì)生活中的一個(gè)重要因素，是一種客觀存在，我們對(duì)其不能采取回避的態(tài)度，而應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真主動(dòng)的研究?！?5〕蔡守秋:《國(guó)家政策與國(guó)家法律、黨的政策的關(guān)系》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1986年第5期。其三，正確認(rèn)識(shí)了法律與國(guó)家政策之間的關(guān)系，認(rèn)為法律是上升為法的形式的國(guó)家政策，國(guó)家政策是法律的必要補(bǔ)充，〔16〕參見張新寶:《民事活動(dòng)的基本原則》，法律出版社1986年版，第37、38頁。同時(shí)摒棄了“國(guó)家政策是創(chuàng)制法律的依據(jù)，法律是政策的工具”的觀點(diǎn)。

(三)以法律為主導(dǎo)階段(2011至今)

隨著社會(huì)主義民主與法制的不斷健全，大多數(shù)社會(huì)關(guān)系應(yīng)過渡到由法律進(jìn)行調(diào)整，民事活動(dòng)也主要遵循法律，〔17〕參見張新寶:《民事活動(dòng)的基本原則》，法律出版社1986年版，第38頁。也就是民事活動(dòng)要回歸到以法律為主導(dǎo)的階段，社會(huì)主義法律體系的基本建立為此提供了重要契機(jī)?！敖刂?011年8月底，中國(guó)已制定民法商法方面的法律33部和一大批規(guī)范商事活動(dòng)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)”?！?8〕參見《〈中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系〉白皮書》，來源:http://www．gov．cn/jrzg/2011－10/27/content_1979498．htm，中央政府門戶網(wǎng)站，2013年4月20日訪問。至此，我國(guó)形成了比較完善的民事法律體系，改變了過去民事立法嚴(yán)重不完備的狀況。這一改變極大地縮小了國(guó)家政策在民事活動(dòng)中的作用空間，民事活動(dòng)開始形成以法律為主導(dǎo)的規(guī)制局面。

三、法律文本中國(guó)家政策的變遷

在我國(guó)法律體系中，國(guó)家政策不僅在我國(guó)民法上有一定影響，還在整個(gè)法律體系內(nèi)有重要作用;它的存在既有特定的歷史背景和因素的影響，也有現(xiàn)行法因素的考慮?，F(xiàn)僅就民事法律文本中的國(guó)家政策的變遷進(jìn)行考察。

現(xiàn)行民法體系內(nèi)的國(guó)家政策主要表現(xiàn)在我國(guó)《民法通則》第6條，在此之前的民事法律文本中唯有在《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》(1981年12月)中出現(xiàn)過，如第4條提到“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國(guó)家的法律，必須符合國(guó)家政策和計(jì)劃的要求”，第7條提到“違反法律和國(guó)家政策、計(jì)劃的合同為無效經(jīng)濟(jì)合同”。

此外，我們還發(fā)現(xiàn)在20世紀(jì)60年代初起草的多部《民法典》(草稿)中也有類似《民法通則》第6條關(guān)于國(guó)家政策的規(guī)定，如1963年4月的《中華人民共和國(guó)民法》(草稿)第5條中規(guī)定“一切單位和公民個(gè)人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，必須遵守國(guó)家統(tǒng)一的政策、法令和規(guī)章制度，不得違反”?！?9〕何勤華等主編:《新中國(guó)民法典草案總覽》(下卷)，法律出版社2003年版，第16頁。在此后1963年6月8日、1963年7月9日、1964年7月1日、1964年11月1日的各個(gè)版本《民法》(草案)中都有相似的規(guī)定?！?0〕何勤華等主編:《新中國(guó)民法典草案總覽》(下卷)，法律出版社2003年版，第28、49、100、163頁。

但是，在80年代各稿版本的《民法》(草案)中卻都沒有出現(xiàn)國(guó)家政策，而是強(qiáng)調(diào)“任何組織和公民行使民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，都必須遵守國(guó)家法律和社會(huì)主義道德”，〔21〕何勤華等主編:《新中國(guó)民法典草案總覽》(下卷)，法律出版社2003年版，第372頁。即使在最后版本的《中華人民共和國(guó)民法總則(討論稿)》(1985年7月10日)中，第5條仍為“民事活動(dòng)必須遵守國(guó)家法律，尊重公共生活準(zhǔn)則和優(yōu)良的社會(huì)風(fēng)尚”。〔22〕何勤華等主編:《新中國(guó)民法典草案總覽》(下卷)，法律出版社2003年版，第624頁。無論是“社會(huì)主義道德”還是“公共生活準(zhǔn)則和優(yōu)良的社會(huì)風(fēng)尚”，其本質(zhì)相差不大。很明顯，1985年版的《民法總則(討論稿)》的第5條前款與《民法通則》第6條前款一模一樣，只是后款內(nèi)容有所變化，用國(guó)家政策代替了“公共生活準(zhǔn)則和優(yōu)良的社會(huì)風(fēng)尚”。無論是哪個(gè)草案的版本，立法者都注意到了法律囿于各種因素的影響必然會(huì)存在漏洞，應(yīng)規(guī)定法律漏洞的填補(bǔ)方法。因此最后立法者只是在填補(bǔ)工具的選擇問題上搖擺不定。

這就有些吊詭，為何20世紀(jì)80年代各個(gè)版本的《民法》(草案)均沒有提及國(guó)家政策，而最后通過的《民法通則》卻將“國(guó)家政策”與“法律”相并列呢?究其原因，筆者認(rèn)為可能有以下三個(gè)因素的考量。首先，在民法體系上與《經(jīng)濟(jì)合同法》保持一致。因?yàn)?981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》，在其第4條和第7條都提及“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)遵守國(guó)家政策”，立法者在制定《民法通則》時(shí)，可能是從保持體系一致的角度出發(fā)，選擇了“國(guó)家政策”，舍棄了“公共生活準(zhǔn)則和優(yōu)良的社會(huì)風(fēng)尚”。其次，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制保持一致。80年代中期，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)逐步向有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，政策和法律都尚未承認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制?！懊袷禄顒?dòng)應(yīng)遵守法律和國(guó)家政策”的提法，符合當(dāng)時(shí)特定的歷史背景，也與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制保持了一致性。最后，受民法與經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)的影響。20世紀(jì)80年代初期，我國(guó)學(xué)術(shù)界進(jìn)行了一場(chǎng)“民法與經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)”的大討論，并形成了“大民法觀點(diǎn)”和“大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)”兩大陣營(yíng)，前者主張“凡是橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括社會(huì)主義組織之間、社會(huì)主義組織與個(gè)人之間以及個(gè)人與個(gè)人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，均由民法調(diào)整。經(jīng)濟(jì)法僅調(diào)整縱向的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，并認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不構(gòu)成獨(dú)立的法律部門”;后者主張“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他社會(huì)組織內(nèi)部及其相互之間，以及它們與公民之間，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)、組織和管理經(jīng)濟(jì)的重要工具，是社會(huì)主義法律體系中的一個(gè)嶄新的獨(dú)立法律部門”。〔23〕參見梁慧星:《難忘的1979－1986——為祝賀導(dǎo)師王家福先生八十大壽而作》，載孫憲忠主編:《王家福法學(xué)研究與法學(xué)教育六十年暨八十壽誕慶賀文集》，法律出版社2010年版，第14、15頁。雖然最終“大民法觀點(diǎn)”陣營(yíng)以《民法通則》的頒布為標(biāo)志宣告勝利，但《民法通則》應(yīng)該也是一種妥協(xié)的結(jié)果，國(guó)家政策規(guī)定于其中即為最好的例證。

《民法通則》第6條所指的“法律”不是狹義上的法律，是指廣義上的法律;〔24〕“法律有狹義和廣義之分，狹義的法律僅指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，廣義上的法律是指法律的整體，包括憲法、全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)制定的自治條例和單行條例等”。參見張文顯主編:《法理學(xué)》(第4版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第39、40頁。中國(guó)語境下的國(guó)家政策，是國(guó)家在一定時(shí)期內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定任務(wù)而規(guī)定的行為準(zhǔn)則，〔25〕參見穆生秦主編:《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第7頁。性質(zhì)上屬于除行政法規(guī)、部門規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件，其表現(xiàn)形式一般為“通知”、“意見”，制定主體只能在中央層面，因?yàn)椤皣?guó)家政策不應(yīng)該包括地方政策，而且地方政策往往從固守本地的利益、維護(hù)本地的穩(wěn)定和發(fā)展出發(fā)考慮問題，因而從更宏觀的層面上看，不免帶有濃厚的地域性甚至某種程度的狹隘的地方保護(hù)。所以如果執(zhí)行地方政策，勢(shì)必破壞法制的權(quán)威性、統(tǒng)一性，導(dǎo)致司法割據(jù)”?！?6〕黃明耀:《民法適用基本問題研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第191頁?！爸挥袊?guó)家機(jī)關(guān)制定的政策才稱為國(guó)家政策”，〔27〕劉凱湘主編:《民法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2004年版，第46頁。即由國(guó)務(wù)院及其各部委、國(guó)務(wù)院辦公廳等發(fā)布?？梢姡摋l所指的“法律”與“國(guó)家政策”在外延范圍上能夠進(jìn)行銜接。法律和國(guó)家政策厘清之后，筆者發(fā)現(xiàn)國(guó)家政策在民事活動(dòng)中有兩大功能，一方面是作為法律漏洞補(bǔ)充的工具存在;另一方面作為私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸，國(guó)家力量可以借助這根轉(zhuǎn)軸干預(yù)民事活動(dòng)。

四、民事司法實(shí)踐中的國(guó)家政策

上文厘清了國(guó)家政策的歷史變遷過程，界定了國(guó)家政策的外延與內(nèi)涵。前文側(cè)重于歷史時(shí)期和法律文本上的國(guó)家政策樣態(tài)，后文則關(guān)注民事裁判活動(dòng)中的國(guó)家政策。

(一)國(guó)家政策在司法裁判適用中的定位及其積極作用

第一，國(guó)家政策在民事司法裁判適用中的定位，主要體現(xiàn)在《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋［2009］14號(hào))中。1986年《民法通則》第6條將國(guó)家政策的角色定位成私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸，該條也為其適用于司法裁判提供了法律依據(jù)。需要注意的是，國(guó)家政策在適用過程中受到一定的條件限制。因?yàn)閲?guó)家政策只是非正式法律淵源，它只有在法律沒有規(guī)定的條件下才能得以適用，具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能。2009年7月13日最高人民法院頒布的法釋［2009］14號(hào)中第6條規(guī)定:“對(duì)于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”。從前后條文邏輯分析，該條所指“本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件”是指法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋之外的其他規(guī)范性文件，而其他規(guī)范性文件“是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)制定的除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的具有普遍約束力的決定、命令和措施”?！?8〕湛中樂:《論行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第2期;關(guān)于其他規(guī)范性文件的性質(zhì)，參見朱芒:《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。因此，國(guó)家政策屬于其他規(guī)范性文件，也可以作為裁判說理的依據(jù)。

第二，國(guó)家政策在民事裁判中具有積極作用。我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)改革和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，整個(gè)社會(huì)主義法律體系是動(dòng)態(tài)的、開放的和發(fā)展的，也決定著民法體系和規(guī)范也是不斷完善的。國(guó)家政策在此階段對(duì)于新情況、新事物的民事裁判中具有引導(dǎo)作用。比如在中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的批準(zhǔn)設(shè)立將出現(xiàn)新型的民商事活動(dòng)，對(duì)此法院在民事裁判中將如何處理與應(yīng)對(duì)?《民法通則》第6條此時(shí)可以發(fā)揮其積極作用，即對(duì)新情況的民事活動(dòng)起引導(dǎo)規(guī)范作用。對(duì)此，國(guó)務(wù)院及其各部委發(fā)布了國(guó)務(wù)院《關(guān)于印發(fā)中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》(國(guó)發(fā)［2013］38號(hào))、財(cái)政部、海關(guān)總署、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)有關(guān)進(jìn)口稅收政策的通知》(財(cái)關(guān)稅［2013］75號(hào))、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《資本市場(chǎng)支持促進(jìn)中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)若干政策措施》(2013年9月29日)、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》(銀監(jiān)發(fā)〔2013〕40號(hào))、《中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)八項(xiàng)措施支持上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)》(2013年9月29日)等國(guó)家政策對(duì)自貿(mào)區(qū)將出現(xiàn)的新型民商事活動(dòng)進(jìn)行引導(dǎo)規(guī)范，法院也可通過《民法通則》第6條這根轉(zhuǎn)軸進(jìn)行民事司法裁判。

(二)國(guó)家政策作為民事裁判的考慮因素

國(guó)家政策除了依據(jù)《民法通則》第6條和法釋［2009］14號(hào)中第6條規(guī)定直接適用于司法裁判外，還通過其他方式影響著民事活動(dòng)，如融入最高人民法院司法解釋和最高人民法院工作指導(dǎo)意見成為民事裁判中的考慮因素。第一種方式，即國(guó)家政策融入司法解釋，是以顯性途徑進(jìn)入民事裁判過程，這種方式在法律地位上具有一定的合法性，因?yàn)樗峭ㄟ^司法解釋這件“合法的外衣”影響著民事案件的審理;而第二種方式，即國(guó)家政策融入工作指導(dǎo)意見，是以隱性途徑進(jìn)入民事裁判之中，其法律地位具有模糊性，因?yàn)樗峭ㄟ^法院內(nèi)部工作指導(dǎo)意見這件“隱形衣”無形地影響著民事案件的審理。

1．國(guó)家政策融入司法解釋成為民事裁判的考慮因素

國(guó)家政策的重要性還可表現(xiàn)在其一直作為民事裁判過程中的考慮因素。因?yàn)?，長(zhǎng)期以來最高人民法院針對(duì)民事活動(dòng)作出的司法解釋，一部分是根據(jù)法律所作的解釋，其余很大部分是根據(jù)國(guó)家政策所作的解釋?！?9〕新中國(guó)成立以來，最高人民法院的司法解釋文件和名稱并不統(tǒng)一，有“解釋”、“解答”、“批復(fù)”、“答復(fù)”、“電話答復(fù)”、“口頭答復(fù)”、“復(fù)函”等多種形式。參見劉思萱:《論政策回應(yīng)型司法解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第1期。根據(jù)司法解釋涉及案件的類型不同，國(guó)家政策融入于司法解釋之中又有兩種類型的司法解釋，即國(guó)家政策作為類型化案件中的司法解釋和作為個(gè)案中的司法解釋的考慮因素。

第一種類型主要是指，國(guó)家政策從宏觀上針對(duì)某一具體類型案件的司法裁判產(chǎn)生影響。具體規(guī)定有最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(法釋［2013］4號(hào))第11條規(guī)定:“變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國(guó)家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持”;最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的意見》(1984年9月17日)中認(rèn)為“屬于違反法律和國(guó)家政策的，主要是違反工商企業(yè)登記和市場(chǎng)、財(cái)政、稅務(wù)、金融、商標(biāo)以及勞動(dòng)管理等法規(guī)，妨害了國(guó)家對(duì)企業(yè)正常的經(jīng)濟(jì)管理秩序”。

第二種類型主要是指，國(guó)家政策在微觀上針對(duì)某一個(gè)案的司法裁判產(chǎn)生影響。具體主要有最高人民法院《關(guān)于解放前勞動(dòng)人民之間宅基地租賃契約是否承認(rèn)和保護(hù)問題的批復(fù)》(1985年11月21日)將國(guó)家政策理解成中共中央1962年公布的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》并予以適用。1988年7月12日最高人民法院《關(guān)于原孫兆驤購(gòu)置的房產(chǎn)應(yīng)如何確認(rèn)產(chǎn)權(quán)和繼承的批復(fù)》(［1988］民他字第27號(hào))將“1983年國(guó)家落實(shí)私房政策”作為裁判的依據(jù)。1989年7月18日最高人民法院《關(guān)于孫嵩群訴甘棠供銷社入股房屋應(yīng)如何處理的復(fù)函》(［1988］民他字第46號(hào))，將“有關(guān)政策的規(guī)定”作為案件適用的依據(jù)。1990年4月9日最高人民法院《關(guān)于公私合營(yíng)中典權(quán)入股的房屋應(yīng)如何處理的函》(［1989］民他字第48號(hào))，認(rèn)為“此案不適用國(guó)家房產(chǎn)管理局(65)國(guó)房局字105號(hào)，可以依據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，向南陽市副食品公司進(jìn)行房屋回贖”。最高人民法院《關(guān)于沈陽市興科典當(dāng)行有限公司對(duì)沈陽市恒通物業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司訴李忠義、許曉東房屋買賣糾紛案提出再審申請(qǐng)請(qǐng)示一案的復(fù)函》(［2003］民立他字第33號(hào))，將“1996年10月27日國(guó)務(wù)院辦公廳秘書二局《關(guān)于典當(dāng)業(yè)管理整頓協(xié)調(diào)的三點(diǎn)建議》”確認(rèn)為國(guó)家政策并以此為依據(jù)裁判。

2．國(guó)家政策融入工作指導(dǎo)意見成為民事裁判中的考慮因素

最高人民法院的工作指導(dǎo)意見，只是具有對(duì)各級(jí)法院的審判工作進(jìn)行指引的作用。嚴(yán)格意義上說，工作指導(dǎo)意見只是內(nèi)部行政文件，不能成為司法裁判過程的適用依據(jù)。但實(shí)際上，工作指導(dǎo)意見通過隱性的方式在一定程度上影響著各級(jí)法院民事裁判的思路，國(guó)家政策融入工作指導(dǎo)意見之中，猶如穿著一件“隱形衣”對(duì)民法審判產(chǎn)生影響。具體如《最高人民法院召開審理證券回購(gòu)糾紛案件座談會(huì)》(1996年11月29日)中，將“有關(guān)法律、司法解釋及國(guó)家政策的規(guī)定”作為確定當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(法發(fā)［2008］36號(hào))中，把“國(guó)家政策與法律、行政法規(guī)違反與否，作為宅基地轉(zhuǎn)讓以及其他變相導(dǎo)致農(nóng)民喪失宅基地使用權(quán)行為有效與否”的判斷依據(jù)。最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下進(jìn)一步做好涉農(nóng)民事案件審判工作的指導(dǎo)意見》(法發(fā)［2009］37號(hào))中，將“國(guó)家政策、法律作為維護(hù)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)與促進(jìn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)之間關(guān)系”的依據(jù)之一。在最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》(法發(fā)［2009］42號(hào))中，認(rèn)為“在房地產(chǎn)糾紛案件審判工作中，應(yīng)在法律和國(guó)家政策規(guī)定框架內(nèi)妥善審理房地產(chǎn)案件”。最高人民法院《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實(shí)規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》的通知(法發(fā)［2012］7號(hào))中“正確運(yùn)用法律解釋方法。行使自由裁量權(quán)，要結(jié)合立法宗旨和立法原意、法律原則、國(guó)家政策、司法政策等因素，綜合運(yùn)用各種解釋方法，對(duì)法律條文作出最能實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義、最具現(xiàn)實(shí)合理性的解釋”。

(三)民事判決中國(guó)家政策適用的具體情形

考察司法實(shí)踐中的國(guó)家政策，還有必要探討法院具體適用《民法通則》第6條的情形。筆者在“北大法寶”搜索平臺(tái)，以“《民法通則》第六條”、“國(guó)家政策”為關(guān)鍵詞，共搜索到了65個(gè)案例，其中剔除適用《民法通則》第6條前款(“民事活動(dòng)必須遵守法律”)的56個(gè)案例，法院實(shí)際直接運(yùn)用《民法通則》第6條后款進(jìn)行民事裁判的有9個(gè)案例;〔30〕2013年4月20日搜索。在北京法院網(wǎng)“裁判文書”欄目中以“《民法通則》第六條”為關(guān)鍵詞搜索，共獲得了44份適用《民法通則》第6條后款的判決;〔31〕北京法院網(wǎng)，來源:http://bjgy．chinacourt．org/paper．shtml，2013年5月3日訪問。這些案件均發(fā)生在昌平區(qū)南邵鎮(zhèn)南邵村、張各莊村兩村的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛案，通過比較分析，44份判決書除當(dāng)事人信息不同外，其余內(nèi)容和結(jié)果大致相同，因此44份判決可列為同一類型分析。此外，在上海法院法律文書檢索中心，以同樣的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索共獲得710份判決書，根據(jù)篩選后共有67個(gè)適用該條后款的案例?！?2〕上海法院法律文書檢索中心，來源:http://www．hshfy．sh．cn:8081/flws/index．jsp，2013年5月4日訪問。由于各種因素的限制，〔33〕由于各地法院裁判文書的開放度不夠，因此導(dǎo)致無法搜索全部案例。如在深圳市中級(jí)人民法院網(wǎng)(http://www．szcourt．gov．cn/shenwu/cpws．a(chǎn)spx)中以“《民法通則》第六條”為關(guān)鍵詞搜索，并無相關(guān)案例。河南法院裁判文書網(wǎng)(http://ws．hncourt．org/index．php?cat2_id=1．0000)的搜索功能無法使用。廈門法院網(wǎng)(http://www．xmcourt．gov．cn/Pages/CPWS．a(chǎn)spx)也無相關(guān)案件。而浙江、江蘇、遼寧等省份的案例庫只能進(jìn)行標(biāo)題檢索，不能進(jìn)行全文檢索，故無法獲取與“國(guó)家政策”有關(guān)的案例。本文初稿完成時(shí)，中國(guó)裁判文書網(wǎng)并未開通，故只能分別通過各地法院的裁判文書網(wǎng)查詢。雖然所獲得的案例的覆蓋地區(qū)不是最全面的，但也為筆者研究國(guó)家政策在案件中的具體運(yùn)用提供了珍貴的樣本。下文就將上述搜索到的120個(gè)案例進(jìn)行類型化，以分析國(guó)家政策如何在民事活動(dòng)中產(chǎn)生影響。

1．國(guó)家政策作為民事主體資格的認(rèn)定依據(jù)

在“李初陽與昌平區(qū)南邵鎮(zhèn)張各莊村村民委員會(huì)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛案”〔34〕北京市第一中級(jí)人民法院(2009)一中民終字第5890號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為主體資格為農(nóng)業(yè)戶口的才具備土地承包確權(quán)條件，這是國(guó)家土地確權(quán)政策的規(guī)定，并認(rèn)為被告作出對(duì)居民身份的人員不分配土地的決定不違反法律及政策的規(guī)定，適用《民法通則》第6條駁回原告訴訟請(qǐng)求。該案中，法院將土地確權(quán)的國(guó)家政策作為特殊民事主體資格的確認(rèn)依據(jù)。在“上海國(guó)際服務(wù)貿(mào)易公司訴柏寧頓國(guó)際貿(mào)易(上海)公司購(gòu)銷合同案”〔35〕法寶引證碼CLI．C．243570，上海第一中級(jí)人民法院(1997)滬一中(經(jīng))終字第59號(hào)民事判決書。中，法院以“中華人民共和國(guó)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)局財(cái)稅字［1995］92號(hào)及上海市國(guó)家稅務(wù)局滬國(guó)稅退［1996］25號(hào)等文件的規(guī)定”認(rèn)定上訴人不具有主體資格。在“原告步某訴被告上海某公司某路分公司股東權(quán)糾紛案”〔36〕上海市靜安區(qū)人民法院(2006)靜民二(商)重字第6號(hào)民事判決書。中，法院將“國(guó)家體制改革委員會(huì)《關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè)的指導(dǎo)意見》和《上海市股份合作制企業(yè)暫行辦法》”認(rèn)定為國(guó)家政策，并參照適用相關(guān)規(guī)定確定股東的身份。如在“原告趙甲與被告趙乙、趙丙、第三人趙丁共有權(quán)確認(rèn)糾紛案”〔37〕上海市閘北區(qū)人民法院(2011)閘民三(民)初字第1715號(hào)民事判決書。中，法院適用國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》(國(guó)發(fā)［1994］43號(hào))的規(guī)定確認(rèn)當(dāng)事人公有住房的購(gòu)房資格。

2．國(guó)家政策作為客觀履行不能的一種情形

如在“原告朱某某訴被告趙某某定金合同糾紛案”〔38〕上海市楊浦區(qū)人民法院(2011)楊民四(民)初字第1643號(hào)民事判決書。中，法院首先認(rèn)定雙方簽訂的《房屋買賣居間協(xié)議》合法有效，但又認(rèn)為由于相關(guān)限購(gòu)政策的發(fā)布，朱某某因在本市已經(jīng)擁有了2套住房，客觀上無法再購(gòu)買房屋，因此依據(jù)《民法通則》第6條規(guī)定判決被告返還原告定金。在本案中，法院的裁判路徑一方面將相關(guān)限購(gòu)政策作為客觀上履行不能的情形，原告朱某某對(duì)于合同未能履行并無過錯(cuò)，因而可以返還定金;另一方面，又依據(jù)《民法通則》第6條關(guān)于“應(yīng)遵守國(guó)家政策”的規(guī)定作出判決。如在“嶗山國(guó)土局與南太置業(yè)公司國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”〔39〕法寶引證碼CLI．C．80392，最高人民法院(2004)民一終字第106號(hào)。中，裁判摘要指出“國(guó)務(wù)院下發(fā)的有關(guān)規(guī)范整頓土地出讓市場(chǎng)秩序的通知以及國(guó)務(wù)院有關(guān)部委頒發(fā)的貫徹配套規(guī)定等規(guī)范性文件，屬于國(guó)家政策”。該案中，二審法院認(rèn)為，“這一政策方面的程序要求雖不導(dǎo)致本案所涉《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》無效，但卻影響該合同在客觀上無法繼續(xù)履行”，即認(rèn)為國(guó)家政策不影響合同效力問題，僅涉及履行能力問題，該案最后認(rèn)定為違反政策性規(guī)定屬于客觀上履行不能。在“原告甲、乙訴被告丙、丁、戊定金合同糾紛一案”〔40〕上海市楊浦區(qū)人民法院(2011)楊民四(民)初字第2035號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為“由于之前國(guó)家相關(guān)部門發(fā)布了相關(guān)限購(gòu)政策，原告因在本市已經(jīng)擁有了2套住房，客觀上無法再購(gòu)買房屋”，國(guó)家相關(guān)限購(gòu)政策即指國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》(國(guó)辦發(fā)［2011］1號(hào))，此處將國(guó)家政策認(rèn)定履行不能的一種情形。

3．國(guó)家政策作為權(quán)利歸屬的確認(rèn)依據(jù)

在“原告吳某訴被告毛某共有權(quán)確認(rèn)糾紛”〔41〕上海市徐匯區(qū)人民法院(2011)徐民四(民)初字第1269號(hào)民事判決書。案中，法院根據(jù)本市(上海市)《關(guān)于出售公有住房的暫行辦法》規(guī)定以及當(dāng)時(shí)購(gòu)買公有住房的政策“九四方案”的規(guī)定，認(rèn)為“凡具備購(gòu)房資格的人，無論是工齡人還是出資人，都可確認(rèn)房屋共有，因此究竟由誰出資，并不影響原告成為系爭(zhēng)房屋共有人的權(quán)利”，最終確認(rèn)原告與被告就系爭(zhēng)房屋為共同共有關(guān)系。此類公有住房確權(quán)的案件集中于上海市，上海法院一般都援引《民法通則》第6條，將有關(guān)公有住房的政策作為確權(quán)的依據(jù)。

4．國(guó)家政策作為法律漏洞補(bǔ)充的工具

“上訴人錢志偉與被上訴人上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司”〔42〕上海市第一中級(jí)人民法院(2009)滬一中民二(民)終字第1239號(hào)民事判決書。案涉及的是公有住房售后的物業(yè)管理費(fèi)糾紛，由于公有住房相關(guān)的問題屬于歷史遺留問題，在現(xiàn)行法律法規(guī)上未作調(diào)整，一般由各地相應(yīng)的政策性文件進(jìn)行規(guī)制，因此二審法院認(rèn)為“根據(jù)現(xiàn)行的政策法規(guī)規(guī)定，被上訴人應(yīng)當(dāng)按照售后公房的標(biāo)準(zhǔn)向上訴人收取物業(yè)管理費(fèi)”，并適用《民法通則》第6條駁回被上訴人主張以商品住宅的標(biāo)準(zhǔn)收取物業(yè)管理費(fèi)的請(qǐng)求。該判決書中提及的現(xiàn)行的政策法規(guī)規(guī)定就是指《關(guān)于調(diào)整公有住房售后管理費(fèi)和房屋修繕人工費(fèi)等收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》(滬價(jià)房［1996］第219號(hào))，以填補(bǔ)法律漏洞。

同時(shí)，筆者通過對(duì)上述國(guó)家政策的梳理發(fā)現(xiàn)，國(guó)家政策在民事活動(dòng)中的運(yùn)用大致受到以下三種因素的影響。一是歷史因素。由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致在社會(huì)生活的一些領(lǐng)域產(chǎn)生了歷史遺留問題，如公有住房問題、國(guó)有企業(yè)改制問題等。這些問題在改制過程中基本上以政策為指引，立法層面較少加以規(guī)定。因此，這些領(lǐng)域出現(xiàn)的民事糾紛只能尋求相關(guān)政策的規(guī)定。二是追求法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的價(jià)值取向?！胺尚Ч嗟貍?cè)重于對(duì)法律規(guī)范的常規(guī)適用，反映法律適用的一貫性和恒定性;而社會(huì)效果更多地側(cè)重于特殊情形下的政策考量，反映法律適用的靈活性和應(yīng)變性”?！?3〕宋亞輝:《公共政策如何進(jìn)入裁判過程》，載《法商研究》2009年第6期。換言之，法律追求的是法律效果，國(guó)家政策追求的是社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，實(shí)質(zhì)是在司法裁判過程中依據(jù)國(guó)家政策對(duì)新出現(xiàn)的社會(huì)問題進(jìn)行解決?！爱?dāng)前城鄉(xiāng)改革政制深入進(jìn)行，隨時(shí)都會(huì)出現(xiàn)各種新情況、新問題，同時(shí)，社會(huì)現(xiàn)象錯(cuò)綜復(fù)雜，立法也不可能包羅萬象。因此，當(dāng)法律沒有規(guī)定時(shí)，就應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”?！?4〕周元伯主編:《〈中華人民共和國(guó)民法通則〉釋義》，南京大學(xué)出版社1986年版，第8、9頁。如法院依據(jù)動(dòng)遷政策、限購(gòu)政策、農(nóng)民工政策，就是為了實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會(huì)的語境下的社會(huì)效果。三是一些特殊領(lǐng)域的適用。民事法律有其自身的調(diào)整范圍，對(duì)一些特殊領(lǐng)域的調(diào)整不便介入，因此就需要借助國(guó)家政策如軍事政策和航空政策予以規(guī)制。

(四)適用《民法通則》第6條的幾個(gè)誤區(qū)

各類型案件的判決書里涉及了諸多國(guó)家政策的文件，這些文件的制定主體既有國(guó)家層面，也包括地方層面;既有行政法規(guī)、政府規(guī)章，又有地方政策。因此，法院在適用《民法通則》第6條的國(guó)家政策時(shí)似乎存在誤區(qū)。

第一，將政府規(guī)章認(rèn)定為國(guó)家政策。如在“原告上海市閘北區(qū)靈廣業(yè)委會(huì)與被告上海久遠(yuǎn)房產(chǎn)、上海市城鎮(zhèn)聯(lián)社、上海久遠(yuǎn)公司業(yè)主共有權(quán)糾紛案”〔45〕上海市閘北區(qū)人民法院(2011)閘民三(民)初字第1028號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為“本市出臺(tái)了《辦法》及《解釋》，對(duì)維修基金的交納、使用等作了一系列規(guī)定……”并適用《民法通則》第6條予以判決。該法院將《上海市商品住宅維修基金管理辦法》認(rèn)定為國(guó)家政策，但是《辦法》是屬于政府規(guī)章，因此，該法院將國(guó)家政策的范圍不妥當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大到了“地方政府規(guī)章”。

第二，將地方性政策認(rèn)定為國(guó)家政策。如在“原告甲與被告乙、丙、丁房屋買賣合同糾紛案”〔46〕上海市寶山區(qū)人民法院(2011)寶民三(民)初字第1167號(hào)民事判決書。中，法院依據(jù)“本市關(guān)于動(dòng)遷安置房上市交易的相關(guān)政策”認(rèn)定為國(guó)家政策，該案中的“本市關(guān)于動(dòng)遷安置房上市交易的相關(guān)政策”主要是指《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控加快推進(jìn)住房保障工作的若干意見》(滬府發(fā)［2010］34號(hào))和《關(guān)于動(dòng)遷安置房提前上市交易有關(guān)問題的通知》(滬房管［2010］375號(hào))兩個(gè)規(guī)范性文件。這兩個(gè)規(guī)范性文件只是地方性政策文件，不是國(guó)家層面上的政策，但該法院將其理解為國(guó)家政策。又如在“郭春圃等訴沈陽市和平區(qū)城建房屋開發(fā)公司預(yù)售商品房案”〔47〕遼寧省高級(jí)人民法院(1994)遼民終字第40號(hào)民事調(diào)解書。中，兩審法院均認(rèn)為“在協(xié)議履行期間，因物價(jià)政策調(diào)整，雙方就房?jī)r(jià)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，考慮市場(chǎng)因素和本案的實(shí)際情況，應(yīng)根據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，對(duì)房?jī)r(jià)予以適當(dāng)調(diào)整”。法院在該案中將“沈陽市物價(jià)局《關(guān)于進(jìn)一步放開第三產(chǎn)業(yè)價(jià)格和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定》(沈價(jià)發(fā)［1993］6號(hào))”認(rèn)定為物價(jià)政策。這一物價(jià)政策性質(zhì)上屬于地方性政策，該法院將其認(rèn)定為國(guó)家政策。

第三，將行政法規(guī)認(rèn)定為國(guó)家政策。如在“原告許某訴被告莊甲、莊乙所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”〔48〕上海市楊浦區(qū)人民法院(2011)楊民四(民)初字第425號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為“根據(jù)當(dāng)時(shí)施行的政策(1998年)，拆遷人應(yīng)當(dāng)對(duì)被拆除房屋及其附屬物的所有人，依照規(guī)定給予補(bǔ)償……”，該案中法院將《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》認(rèn)定為國(guó)家政策。但是該條例由1991年1月18日國(guó)務(wù)院第七十六次常務(wù)會(huì)議通過，并經(jīng)國(guó)務(wù)院令第78號(hào)發(fā)布，性質(zhì)上屬于行政法規(guī)。該法院將行政法規(guī)理解成國(guó)家政策。

第四，對(duì)《民法通則》第6條整體理解有偏差。第6條本作為一般性條款，具有補(bǔ)充漏洞的功能。有些案件將該條作為判定合同有效與否的標(biāo)準(zhǔn)，如在“上海市地方稅務(wù)局黃浦分局與上海大華機(jī)電設(shè)備有限公司租賃合同案”〔49〕上海市第二中級(jí)人民法院(2004)滬二中民二(民)終字第136號(hào)民事判決書。中，二審法院認(rèn)為“該協(xié)議的內(nèi)容違反了有關(guān)法規(guī)、政策，損害了國(guó)家利益，應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議無效”，此種做法有待商榷。因?yàn)椤逗贤ā酚?999年頒布實(shí)施以后，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條認(rèn)定合同效力，而且在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋［1999］19號(hào))第4條規(guī)定“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。因此，依據(jù)政策來判定合同有效與否，有向“一般條款逃逸”的嫌疑。不僅如此，理論上也不存在《民法通則》第6條可以涵蓋《合同法》第52條的可能。因?yàn)閮蓚€(gè)條文之間的關(guān)系應(yīng)該是獨(dú)立的，合同效力應(yīng)不受國(guó)家政策的影響。

(五)小結(jié)

大量的關(guān)于國(guó)家政策的司法解釋和案例的數(shù)據(jù)表明，國(guó)家政策通過直接和間接兩種渠道對(duì)我國(guó)民事活動(dòng)產(chǎn)生了重要影響。就直接渠道來看，法院適用《民法通則》第6條關(guān)于國(guó)家政策的規(guī)定從而影響民事活動(dòng);就間接渠道而言，國(guó)家政策主要是通過融入司法解釋和工作指導(dǎo)意見之中，左右著民事案件的審理思路?？梢?，國(guó)家力量借助國(guó)家政策介入民事活動(dòng)并發(fā)揮著重要作用，如將國(guó)家政策作為民事主體資格確認(rèn)的依據(jù)、作為履行不能的一種情形、作為法律漏洞補(bǔ)充的工具等。當(dāng)然，國(guó)家政策在民事活動(dòng)中發(fā)揮如此重要的作用是受到一定因素牽制的結(jié)果，如歷史遺留因素、法院追求社會(huì)效果和法律效果統(tǒng)一以及一些特殊領(lǐng)域的適用等。但是，我們還應(yīng)該看到法院在適用《民法通則》第6條時(shí)存在一定的錯(cuò)誤，如有的法院將政府規(guī)章認(rèn)為是國(guó)家政策，有的法院將地方政策認(rèn)為是國(guó)家政策，有的法院甚至還將行政法規(guī)當(dāng)做國(guó)家政策;出現(xiàn)這些錯(cuò)誤的根源是人們對(duì)國(guó)家政策的認(rèn)識(shí)不到位，理解上也有偏差。

因此，正確定位國(guó)家政策就顯得極其重要。從歷史變遷中的國(guó)家政策分析，國(guó)家政策是國(guó)家在一定時(shí)期內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定任務(wù)而規(guī)定的行為準(zhǔn)則，性質(zhì)上屬于“其他規(guī)范性文件”，〔50〕關(guān)于被稱為“紅頭文件”的規(guī)范性文件，無論是在學(xué)理上還是在我國(guó)立法上，雖然使用者如云，但是名稱各異，界定也不相同。在理論上，有的稱這些規(guī)定為“規(guī)范性文件”，有的則稱之為“行政規(guī)范性文件”，還有的稱之為“其他規(guī)范性文件”。詳見應(yīng)松年主編:《當(dāng)代中國(guó)行政法》，中國(guó)方正出版社2005年版，第596頁。其表現(xiàn)形式一般為“通知”、“意見”，制定主體只能在國(guó)家層面，即由國(guó)務(wù)院及其各部委、國(guó)務(wù)院辦公廳等國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)布。而且，最高人民法院公報(bào)案例也給予了清晰的指引，即在前引的“嶗山國(guó)土局與南太置業(yè)公司國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”中，明確指出“國(guó)務(wù)院下發(fā)的有關(guān)規(guī)范整頓土地出讓市場(chǎng)秩序的通知以及國(guó)務(wù)院有關(guān)部委發(fā)布的貫徹配套規(guī)定等規(guī)范性文件，屬于國(guó)家政策”，該案將國(guó)家政策的制定主體限定于國(guó)務(wù)院以及有關(guān)部委發(fā)布的規(guī)范性文件。綜上，可以這樣界定中國(guó)語境下的國(guó)家政策:它是指國(guó)務(wù)院以及有關(guān)部委頒發(fā)的關(guān)于在一定時(shí)期內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定任務(wù)而制定的規(guī)范性文件。

五、代結(jié)語:限制、取消國(guó)家政策在民法體系中的適用

“我國(guó)民法是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代發(fā)展而來，它的一些極為重要的內(nèi)容，打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的烙印。這個(gè)問題集中地反映在作為民法基本法律的《民法通則》身上”。〔51〕孫憲忠:《我國(guó)民法立法的體系化與科學(xué)化問題》，載《清華法學(xué)》2012年第6期。國(guó)家政策規(guī)定在《民法通則》第6條就是其中一例，因?yàn)閲?guó)家力量可以通過這根私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸介入于各項(xiàng)民事活動(dòng)之中。不可否認(rèn)，國(guó)家政策在特定時(shí)期相對(duì)于法律而言具有一定的優(yōu)勢(shì)。因?yàn)榉梢?guī)定不可能事無巨細(xì)，特別是對(duì)某些新情況、新問題，尚沒有積累豐富的經(jīng)驗(yàn)，沒有找到行之有效的措施，不可能制定法律，因此在民事活動(dòng)中，如果法律沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策?！?2〕穆生秦主編:《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第7頁。通過前文的整理與分析發(fā)現(xiàn)，在過去60多年的法制發(fā)展中，國(guó)家政策不僅在我國(guó)法律體系中具有重要的地位，在民事司法實(shí)踐中也具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Α?/p>

但是，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和社會(huì)主義法律體系的基本建成，國(guó)家政策是否還有必要作為私法與公法之間的轉(zhuǎn)軸存在，即國(guó)家力量通過這根轉(zhuǎn)軸干涉民事(包括商事)活動(dòng)是否有必要?于是，在此需要重新反思國(guó)家政策作為民法非正式法律淵源的地位。

筆者認(rèn)為，未來在制定《民法典》時(shí)應(yīng)取消國(guó)家政策在民法體系中的地位，即不承認(rèn)其為民法的非正式法律淵源，代之以確立習(xí)慣、法理為民法的非正式法律淵源?！?3〕限于篇幅，本文只討論習(xí)慣、法理取代國(guó)家政策作為非正式法源的正當(dāng)性依據(jù)，并不探討習(xí)慣、法理的適用條件及其范圍等。首先，從比較法的角度考慮，其他大陸法系國(guó)家或地區(qū)民法典的通行做法是采習(xí)慣、法理作為民法的非正式法律淵源，〔54〕如《瑞士民法典》第1條、《中華民國(guó)民法》第1條(現(xiàn)臺(tái)灣地區(qū)“民法”沿用)、《埃及民法典》第1條等、《日本商法典》第1條。其他諸如《土耳其民法典》、《泰國(guó)民法典》、《荷蘭民法典》亦有類似的規(guī)定。相關(guān)比較法的詳情可參見倫海波:《論民法的淵源——以我國(guó)民事立法和理論為中心》，載易繼明主編:《私法》，華中科技大學(xué)出版社2008年版，第90－94頁。最典型的是《瑞士民法典》第1條?！度鹗棵穹ǖ洹肥窃?9世紀(jì)末20世紀(jì)初自由法運(yùn)動(dòng)興起的大背景下制定的，自由法運(yùn)動(dòng)以耶林、埃里希和惹尼等為代表人物開始對(duì)概念法學(xué)進(jìn)行反思和批判，認(rèn)為法律并非總是邏輯圓滿亦存有漏洞;同時(shí)，制定法只是法律淵源的一部分，社會(huì)生活中還存在大量的“活法”，如習(xí)慣、學(xué)說(法理)等?！?5〕參見朱曉喆:《耶林的思想轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代民法社會(huì)化思潮的興起》，載《浙江學(xué)刊》2008年第5期。其實(shí)，即便是崇尚民法自身體系性和自洽性的《德國(guó)民法典》，同樣在其第157條和第242條留有習(xí)慣和法理的空間。另外，從歷史縱向觀察，自清末《大清民律草案》始，歷經(jīng)民國(guó)數(shù)稿，直至《中華民國(guó)民法》，我國(guó)均承認(rèn)了習(xí)慣和法理(條理)的民法法源地位?！?6〕參見韓冰:《近代民法法源及其適用原則簡(jiǎn)論》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。當(dāng)然，比較法的通例與歷史鏡像只是參照樣態(tài)，我們并非都得借鑒。習(xí)慣和法理是否取代國(guó)家政策在民法中的地位，更是由我國(guó)現(xiàn)實(shí)需要與法理基礎(chǔ)最終決定的。

其次，習(xí)慣和法理成為非正式法源是現(xiàn)實(shí)需要。我國(guó)司法解釋制定已經(jīng)趨于規(guī)范化、完備化，在一定程度上補(bǔ)充了法律漏洞。而且，社會(huì)主義法律體系基本建成，民事法律體系日臻完善，法官在裁判過程中完全可以通過法律解釋方法在法律框架之內(nèi)進(jìn)行解釋適用。此其一。其二，國(guó)家政策作為非正式法律淵源有特定的歷史背景，但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入和民事立法的完善，其已經(jīng)喪失了存在的依據(jù)。其三，我國(guó)民法采民商合一模式，現(xiàn)行民商事立法中已經(jīng)大量具體地規(guī)定了強(qiáng)行性規(guī)范(強(qiáng)制性規(guī)范)，“強(qiáng)制性規(guī)范最明顯地表現(xiàn)了對(duì)私人秩序的干預(yù)。其中，這種干預(yù)又最突出地表現(xiàn)在規(guī)定當(dāng)事人的義務(wù)上”?！?7〕王保樹:《從法條的公司法到實(shí)踐的公司法》，載《法學(xué)研究》2006年第6期。如《物權(quán)法》的物權(quán)法定原則，“物權(quán)法具有強(qiáng)行法規(guī)的性質(zhì)，就是全部物權(quán)法規(guī)范均屬于強(qiáng)行性規(guī)范。物權(quán)法實(shí)行物權(quán)法定主義，關(guān)于物權(quán)的種類和內(nèi)容均由法律作出強(qiáng)行性規(guī)定，不容許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)或者變更其內(nèi)容”。〔58〕梁上上:《物權(quán)法定主義:在自由與強(qiáng)制之間》，載《法學(xué)研究》2003年第3期?！逗贤ā?、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《公司法》等法律中的強(qiáng)制性規(guī)范不一而足。換言之，國(guó)家力量需要介入的地方已通過強(qiáng)行性規(guī)范干涉，無須再為國(guó)家力量任意干預(yù)民事活動(dòng)開方便之門。同時(shí)，習(xí)慣在民法體系中的作用已初見端倪，如《物權(quán)法》第85條關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定。可見，習(xí)慣和法理作為非正式法源有現(xiàn)實(shí)需求與基礎(chǔ)。

最后，習(xí)慣和法理成為非正式法源具有法理基礎(chǔ)。其一，非正式法源的作用為保證民法典的開放性，但國(guó)家政策具有一定的范圍局限性、規(guī)模穩(wěn)定性、時(shí)間滯后性，而習(xí)慣、法理在包容性方面比國(guó)家政策更有優(yōu)勢(shì)，基本可以應(yīng)付現(xiàn)實(shí)生活中法律沒有直接規(guī)定的糾紛。其二，取消國(guó)家政策在民法中的非正式淵源是國(guó)家治理法治化的要求。法律與國(guó)家政策之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就是法治與人治之間的關(guān)系。法律至上是法治國(guó)家的理性原則，人治就是一種依靠領(lǐng)導(dǎo)人或統(tǒng)治者的意志來管理國(guó)家和社會(huì)，處理社會(huì)公共事務(wù)的治國(guó)方略、方式。〔59〕參見卓澤淵:《法治國(guó)家論》，法律出版社2008年版，第12頁?！翱空咧卫淼膶?shí)質(zhì)是一種人治”，〔60〕蔡定劍等:《從政策社會(huì)到法治社會(huì)——兼論政策對(duì)法制建設(shè)的消極影響》，載《中外法學(xué)》1999年第2期。因?yàn)閲?guó)家政策的本質(zhì)就是依據(jù)統(tǒng)治者的意志來管理社會(huì)的一種手段或工具。所以，在依法治國(guó)的今天，應(yīng)堅(jiān)持法律至上原則。其三，以習(xí)慣和法理取代國(guó)家政策在民法中的地位是國(guó)家治理簡(jiǎn)約主義的體現(xiàn)。國(guó)家治理的簡(jiǎn)約主義，就是一種主張國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)、社會(huì)自治組織和市場(chǎng)企業(yè)機(jī)構(gòu)各自按照現(xiàn)代政治、法律與管理原則順暢運(yùn)行的理念?！?1〕任劍濤:《國(guó)家治理的簡(jiǎn)約主義》，載《開放時(shí)代》2010年第7期。國(guó)家治理的簡(jiǎn)約主義，即要求小政府大社會(huì)。如前述國(guó)家政策是統(tǒng)治者管理工具或手段的一種，將其作為民法非正式法源實(shí)質(zhì)是全能主義治理模式的表象;而習(xí)慣和法理是國(guó)家治理中社會(huì)治理的元素。改革開放以來，我國(guó)已逐漸從高度集權(quán)和全面控制的全能主義走向了后全能主義政治形態(tài)，〔62〕“全能主義”一詞最初由美國(guó)芝加哥大學(xué)政治學(xué)系教授鄒讜先生所提出，它是指政治機(jī)構(gòu)的權(quán)力可以隨時(shí)地?zé)o限制地侵入和控制社會(huì)每一個(gè)階層和每一個(gè)領(lǐng)域的指導(dǎo)思想，而全能主義政治指的是以這個(gè)指導(dǎo)思想為基礎(chǔ)的政治社會(huì)。在這種形態(tài)下，國(guó)家和社會(huì)關(guān)系開始適度分離，社會(huì)逐漸擁有了一定的自主性空間。當(dāng)前的治理模式正從后全能主義向國(guó)家治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。因此，習(xí)慣和法理作為民法的非正式法源具有正當(dāng)性和迫切性。民法體系舍棄國(guó)家政策，以習(xí)慣和法理代之，順應(yīng)了“大政府小社會(huì)”到“小政府大社會(huì)”的轉(zhuǎn)型趨勢(shì)。故而，國(guó)家治理的法治化和簡(jiǎn)約主義，均是國(guó)家治理現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)途徑。總之，以習(xí)慣和法理取代國(guó)家政策于民法中的地位具有正當(dāng)性。

當(dāng)然，在《民法典》未制定之前，如何正確適用《民法通則》第6條是首要問題。由前文對(duì)司法實(shí)踐中國(guó)家政策的分析可見，法院在民事裁判中對(duì)它的理解存在錯(cuò)誤，不當(dāng)?shù)貙⑵浞秶鷶U(kuò)大至地方政策、行政法規(guī)和部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，應(yīng)謹(jǐn)慎適用《民法通則》第6條后款，具體而言對(duì)國(guó)家政策的適用可采用兩個(gè)限制的標(biāo)準(zhǔn)。第一，對(duì)國(guó)家政策采限縮解釋。如前文所述，國(guó)家政策根據(jù)制定任務(wù)的不同可分為很多不同的類型，對(duì)于國(guó)家力量介入民事活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制而言，這個(gè)口徑似乎失之于寬。因此有必要對(duì)國(guó)家政策進(jìn)行限縮解釋。公共政策(在一定范圍上的)、民事政策和經(jīng)濟(jì)政策都同屬于國(guó)家政策的下位概念，有相應(yīng)的涵蓋范圍和不同的作用。公共政策是關(guān)于公共利益和公共事務(wù)的“政策”，概念具有模糊性，范圍比較寬泛;經(jīng)濟(jì)政策是限于經(jīng)濟(jì)任務(wù)制定的，范圍又有些狹窄;而民事政策強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家在民事領(lǐng)域的指引和規(guī)范作用，正好迎合了國(guó)家力量介入民事活動(dòng)的目的。因而《民法通則》第6條的國(guó)家政策限縮解釋為“民事政策”比較合適。第二，對(duì)國(guó)家政策的適用條件進(jìn)行限制。由于該條具有填補(bǔ)法律漏洞的功用，所以適用國(guó)家政策的條件應(yīng)嚴(yán)格限定在法律沒有規(guī)定的情形，否則就是向“一般條款逃逸”。同時(shí)，法律漏洞填補(bǔ)之時(shí)，還應(yīng)注意“兩只腳”原則:一只腳停留在法律框架之內(nèi)，另一只腳慢慢踏出去尋找法律解釋的空間。