黃 鍇

自2010年最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺以來，最高人民法院已先后發(fā)布五批、共計二十六個指導(dǎo)性案例，其中行政法案例五個。行政法學(xué)界對已發(fā)布的指導(dǎo)性案例給予了密切的關(guān)注和深入的研究，〔1〕截至2014年3月，筆者檢索到的以指導(dǎo)案例5號和指導(dǎo)案例6號的研究即已有將近10篇。已有的成果均把研究的重心放到“裁判要點”之上，對實體問題梳理展開，寄希望于指導(dǎo)性案例的“裁判要點”對下級法院的判決產(chǎn)生拘束力，發(fā)揮“同案同判”的效能。遺憾的是，至今在行政審判實踐當(dāng)中，指導(dǎo)性案例的這一作用未曾顯現(xiàn)。部分學(xué)者開始思考，最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》所稱的“參照”效力究竟為何?〔2〕如陳興良教授認(rèn)為，指導(dǎo)性案例只是一種與司法解釋相似的規(guī)則載體而已，其與“判例”的功能有本質(zhì)差別。陳興良:《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，載《法商研究》2012年第2期;秦宗文副教授認(rèn)為，指導(dǎo)性案例所具備的是一種柔性的調(diào)控功能，法官在實踐中可以選擇用或者不用。秦宗文:《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。其實早在案例指導(dǎo)制度設(shè)立之前，時任最高人民法院副院長、“案例指導(dǎo)制度與司法統(tǒng)一研究”課題負(fù)責(zé)人的蘇澤林就公開撰文論證建立案例指導(dǎo)制度的初衷，其中將目前司法中存在的問題歸結(jié)為兩點:一是立法粗糙，司法解釋仍然不能彌補(bǔ)立法的不足;二是法官職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德參差不齊，錯誤地行使自由裁量權(quán)，使得法律和司法解釋得不到有效落實。〔3〕蘇澤林、李軒:《論司法統(tǒng)一與案例指導(dǎo)制度的完善》，載《中國司法》2009年第3期。可見，案例指導(dǎo)制度從建立初始就預(yù)設(shè)了雙重目標(biāo)，除了現(xiàn)下被廣泛關(guān)注的實體規(guī)則之外，另一重目標(biāo)——裁判思路卻被學(xué)界一直忽略。〔4〕在筆者的閱讀范圍內(nèi)，僅有孫光寧老師就指導(dǎo)性案例中的法律推理作出研究。參見孫光寧:《法律推理在司法中的融貫運(yùn)作——以最高人民法院發(fā)布的“指導(dǎo)案例6號”為分析對象》，載《法商研究》2013年第6期。筆者以為，案例指導(dǎo)制度并非強(qiáng)行地統(tǒng)一所有相同或相似案件的判決內(nèi)容，而是為了統(tǒng)一判決所依賴的判決理由的形成方式、分析方法和法律思維模式，也只有在這個意義上，“參照”才具有實際價值。

從指導(dǎo)性案例中提取的裁判思路的重要性在某種程度上將大于從中提取的實體問題解決方案:一方面，經(jīng)過最高人民法院審查并發(fā)布的裁判思路可以為今后法官判決相似乃至不同的案件提供一種捷徑;另一方面，經(jīng)過分析修正的裁判思路可以對法律適用者的裁判過程進(jìn)行事后審查，發(fā)現(xiàn)他們在思考過程中是否遺漏了重要的環(huán)節(jié)。基于以上分析，指導(dǎo)案例21號(內(nèi)蒙古秋實房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案)需要我們給予足夠的重視和系統(tǒng)的解剖，因其涉及的“目的性限縮”〔5〕需要注意的是，目的性限縮(teleologische Reduktion)又常常被翻譯為“目的論限縮”，考慮到行文的統(tǒng)一性，本文均使用“目的性限縮”這一表述。方法的適用問題在當(dāng)下規(guī)范制定主體紛亂、規(guī)范制定水平低下的行政法領(lǐng)域具有相當(dāng)?shù)钠者m性。下文將以該案為分析對象，重現(xiàn)法官在本案判決過程中的思考，繼而從學(xué)理的角度對其進(jìn)行解釋和剖析，論述目的性限縮方法在行政審判中運(yùn)用的正當(dāng)性及其規(guī)則，為法官今后在其他案件中遇到相似情形提供裁判思路。

一、指導(dǎo)案例21號評析

(一)案情概要

由于本案原告秋實房地產(chǎn)公司在呼和浩特市如意開發(fā)區(qū)新建的經(jīng)濟(jì)適用住房“秋實第一城”工程未同時修建戰(zhàn)時可用于防空的地下室，2009年6月18日被告呼和浩特市人防辦對秋實房地產(chǎn)公司作出《呼和浩特市人民防空辦公室征收防空地下室易地建設(shè)費(fèi)決定書》，根據(jù)《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》、《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施〈中華人民共和國人民防空法〉辦法》等相關(guān)規(guī)定，決定征收防空地下室易地建設(shè)費(fèi)172．46萬元。秋實房地產(chǎn)公司不服征收決定，提起行政訴訟。原告提出的主要理由為，根據(jù)《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》、《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》的規(guī)定，作為行政事業(yè)性收費(fèi)的防空地下室易地建設(shè)費(fèi)應(yīng)屬于免除的范疇，被告的行政決定違反該規(guī)定。

本案的爭點可以歸納為:(1)易地建設(shè)費(fèi)是否屬于行政事業(yè)性收費(fèi);(2)若屬于行政事業(yè)性收費(fèi)，則意味著上述《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》、《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施〈中華人民共和國人民防空法〉辦法》與《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》、《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》存在法律沖突，在適用中應(yīng)該優(yōu)先適用何種規(guī)定;(3)當(dāng)選取某一種規(guī)定時，是否可以徑行適用，而無需考慮其他因素。

(二)判決思路

對于以上三個爭點，本案二審判決書所呈現(xiàn)的思路基本也是可以一一對應(yīng)的。對于爭點(1)，根據(jù)《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》第54條第2款之規(guī)定，“建設(shè)單位繳納易地建設(shè)費(fèi)后，人民防空主管部門應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具由財政部或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政主管部門統(tǒng)一印制的行政事業(yè)性收費(fèi)票據(jù)”，由于財政票據(jù)與收費(fèi)性質(zhì)存在對應(yīng)關(guān)系，〔6〕《財政票據(jù)管理辦法》(財政部令第70號)第3條第2款規(guī)定:“財政票據(jù)是財務(wù)收支和會計核算的原始憑證，是財政、審計等部門進(jìn)行監(jiān)督檢查的重要依據(jù)。”可以判定本案中所收取的易地建設(shè)費(fèi)屬于行政事業(yè)性收費(fèi)。由此，我們將面臨爭點(2)，為便于分析，筆者將該爭點所涉及的法條整理如下:

通過表格，可以清晰地看到四個規(guī)范性文件之間的緊張關(guān)系:根據(jù)《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》、《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施〈中華人民共和國人民防空法〉辦法》的規(guī)定，未建防空地下室的建設(shè)項目(該處的項目顯然是包括經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)項目)應(yīng)繳納易地建設(shè)費(fèi);根據(jù)《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》、《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)項目免收易地建設(shè)費(fèi)(在上述爭點中已將易地建設(shè)費(fèi)納入到行政事業(yè)性收費(fèi)當(dāng)中)?！读⒎ǚā返?9條規(guī)定:“行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄蛾P(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》相當(dāng)于行政法規(guī)，〔7〕這里需要強(qiáng)調(diào)的是對于“國發(fā)”、“國辦發(fā)”的文件效力學(xué)界一直存在爭議，但在實務(wù)中，司法機(jī)關(guān)普遍將其效力等同于行政法規(guī)。章劍生:《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。其效力高于作為地方性法規(guī)的《內(nèi)蒙古自治區(qū)實施〈中華人民共和國人民防空法〉辦法》和作為部門規(guī)章的《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》，所以在本案中適用《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》的規(guī)定亦不存在異議。〔8〕關(guān)于爭點(2)，二審判決書中雖無展開之闡述，然而在最高院行政庭編輯的本案評析中有充分之論證。論證中對四個規(guī)范性文件的位階、新舊、特別與一般均進(jìn)行了分析，筆者以為，若在位階上已分出高下，其后的新舊、特別與一般實無分析之必要。參見最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例》(第2卷)，中國法制出版社2011年版，第60號案例，第128－130頁。于是，我們將所有目光聚焦到爭點(3)，也即在本案中我們能否徑行適用《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第16條之規(guī)定，免除秋實房地產(chǎn)公司的易地建設(shè)費(fèi)呢?根據(jù)法適用的一般邏輯，因“秋實第一城”所生易地建設(shè)費(fèi)系針對經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)項目的行政事業(yè)性收費(fèi)，符合規(guī)范的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生“免除”的法律效果，這似乎是順理成章的。然而本案主審法官卻作出了相反的論證:

國務(wù)院《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第16條和七部委的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第8條雖然規(guī)定經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)免收各種行政事業(yè)性收費(fèi)，但該規(guī)定調(diào)整的對象是合法建設(shè)的行為人，不包括違法行為人，否則就會造成違法行為的成本小于守法成本的情形，違反立法的目的。秋實房地產(chǎn)公司對必須建設(shè)的人防工程沒有建設(shè)，屬于違法行為，不適用上述規(guī)定。

在這里法官在上述規(guī)范的構(gòu)成要件部分加入了一個新的變量，即“合法建設(shè)行為人”。唯有在符合“針對經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)項目的行政事業(yè)性收費(fèi)”和“合法建設(shè)行為人”兩個構(gòu)成要件時，才能產(chǎn)生“免除”的法律效果。但是“合法建設(shè)行為人”這一要件卻并不當(dāng)然地蘊(yùn)含在規(guī)范的文義之中。在本案的評析中，最高人民法院行政庭指出這是一種“目的性限縮”的方法。〔9〕最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例》(第2卷)，中國法制出版社2011年版，第60號案例，第130頁。

司法裁判應(yīng)當(dāng)追求正義，然而這一追求必須被嚴(yán)格限制在法律容許的范圍內(nèi)?！?0〕［德］卡爾·拉倫茲:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第144頁。何謂“法律容許的范圍”?筆者認(rèn)為，它必須以普遍承認(rèn)的法律原則作為前提;同時，它必須是透過精密的解釋或者漏洞補(bǔ)充規(guī)則予以實現(xiàn)。在本案中，法官在判決中用到了“造成違法行為的成本小于守法成本的情形”這一理念對規(guī)范進(jìn)行了“目的性限縮”。那么在本案中運(yùn)用目的性限縮是否存在適用的前提，又是否依托于精致的技術(shù)?下文將分兩部分對此展開分析論證。

二、規(guī)則悖反:目的性限縮適用的前提

在指導(dǎo)案例21號中，法官所面臨的困境是，案件事實看似已達(dá)到法規(guī)范的構(gòu)成要件，卻不適宜產(chǎn)生法規(guī)范的法律效果。該種困境并非只出現(xiàn)在本案當(dāng)中，可以說在我國的行政審判實踐中是廣泛存在的。筆者對最高人民法院行政庭編寫的《中國行政審判案例》已出版的四冊共計160個案例進(jìn)行了分析，即發(fā)現(xiàn)其中的第32號案例(上海盈元服飾有限公司訴上海市浦東新區(qū)人力資源和社會保障局社會保障行政確認(rèn)案)、〔11〕在本案中若徑直適用《工傷保險條例》第16條第1項的規(guī)定，上下班途中駕駛未經(jīng)年檢的機(jī)動車發(fā)生事故導(dǎo)致的受傷不能認(rèn)定為工傷。最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判指導(dǎo)案例》(第1卷)，中國法制出版社2010年版，第173－177頁。第65號案例(呂貴國訴遼寧省大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)國土資源和房屋局房屋拆遷行政裁決案)〔12〕在本案中若徑直適用建設(shè)部《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第8條的規(guī)定，由于拆遷人原因?qū)е路课轀缡?，?dāng)事人提出行政裁決申請，房屋拆遷管理部門不予受理。最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例》(第2卷)，中國法制出版社2011年版，第158－162頁。等案件也存在類似困境。其實，學(xué)理上早已發(fā)展出“規(guī)則悖反”這一概念作為該種現(xiàn)象的分析工具。

(一)規(guī)則悖反及其屬性

所謂規(guī)則悖反，是指規(guī)則對某一事實問題雖已設(shè)有規(guī)定，但依法律的內(nèi)在體系及規(guī)范目的，應(yīng)將其視為一種特殊情況(即適用規(guī)則的裁判結(jié)果讓人難以接受)，而應(yīng)設(shè)置文義外的限制性規(guī)則的情形?！?3〕陳林林:《基于法律原則的裁判》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。換言之，一項規(guī)則據(jù)其字面意思可能過于寬泛，以致從正義的角度來看不應(yīng)適用該條規(guī)范的情況也一并納入其適用范圍?！?4〕［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第94頁。需要指出的是:(1)規(guī)則悖反所面臨的問題是案件事實有規(guī)則可依，只是適用規(guī)則將導(dǎo)致不正義;(2)規(guī)則悖反需要通過設(shè)置限制的方式來消解，該限制不屬于規(guī)則文義的范疇之內(nèi)。

法律適用的基本方法可以歸納為法律解釋、法律續(xù)造兩種，〔15〕法律解釋與法律續(xù)造的不同之處在于，法律解釋只在可能的文義范圍內(nèi)為之;而法律續(xù)造，只在可能的文義范圍外為之。黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第445頁。法律續(xù)造又可根據(jù)續(xù)造的程度不同區(qū)分為法律漏洞補(bǔ)充和創(chuàng)設(shè)型法律續(xù)造。由于規(guī)則悖反的消解依賴于在文義之外設(shè)置限制，所以其非實定法本身(即法律解釋)所能解決，而須引入其他要素(即法律續(xù)造)予以分析。由于規(guī)則悖反的解決仍攀附于規(guī)則本身，而非脫離規(guī)則之創(chuàng)造，所以其非創(chuàng)設(shè)型法律續(xù)造的對象，而系法律漏洞。更進(jìn)一步，法律漏洞又有明顯的漏洞和隱藏的漏洞之分:明顯的漏洞是指對于某一類型事物，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范卻沒有規(guī)范，或者說有若干指示，但欠缺期待中的具體規(guī)則;隱藏的漏洞是對于某一類型事物，按照法律體系精神本應(yīng)該消極地設(shè)定限制，卻沒有設(shè)定限制?！?6〕王澤鑒:《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第265頁。規(guī)則悖反又可被納入到隱形的漏洞的行列之中?；诖?，可以將規(guī)則悖反的屬性歸納為法律漏洞中的隱形漏洞問題。

(二)規(guī)則悖反與依法行政

1999年至2010年十余年間國務(wù)院和國務(wù)院辦公廳先后發(fā)布了四個推進(jìn)依法行政的文件，確立了“依法行政”作為支撐我國行政法學(xué)理和實踐的價值基點。一般認(rèn)為，依法行政是指行政行為只有依法而行，才能具備合法律性?！?7〕王錫鋅:《依法行政的合法化邏輯及其實現(xiàn)情景》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。同時，依法之“法”則往往被擴(kuò)張解釋為法律、法規(guī)和規(guī)章。〔18〕國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》(國發(fā)(2004)10號)第5條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行;沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人或其他組織合法權(quán)益或增加公民、法人或其他組織義務(wù)的決定?！蹦敲?，是否意味著由于存在法律、法規(guī)和規(guī)章的高壓線，行政機(jī)關(guān)難以徑行處理須在文義之外解決的規(guī)則悖反難題呢?“這一權(quán)衡并非在任何時代都是以同樣的方式得到解決的。在人類的法歷史上，存在更強(qiáng)調(diào)形式主義和法律安定性的時代，也存在更強(qiáng)調(diào)個案正義的時代。這些傾向?qū)Ψóa(chǎn)生影響，直至具體的司法判決”?！?9〕［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第95頁。改革開放以來，中國社會進(jìn)入到高速發(fā)展的時代，新矛盾、新問題層出不窮，單純依靠既有規(guī)范無法滿足目前發(fā)展階段中對決策時限性的要求，在一些領(lǐng)域中即使創(chuàng)設(shè)規(guī)范也會很快落后于實踐的發(fā)展?！?0〕李洪雷:《深化改革與依法行政關(guān)系之再認(rèn)識》，載《法商研究》2014年第2期。此時行政機(jī)關(guān)能動地適用條文的價值遠(yuǎn)大于被動地困守條文原意，因此實質(zhì)合法或稱正義比之形式合法或稱法的安定性更能為公眾接受。

由此，我們對依法行政的理解也應(yīng)重新定位，即依法行政不再是被動地恪守教條，而是主動地適用法律。易言之，所謂依法行政應(yīng)當(dāng)理解為只要行政機(jī)關(guān)不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基于行政任務(wù)而創(chuàng)造性地從事行政活動，也是具有合法性的。正如學(xué)者指出的:“法規(guī)范之適用，已非單純‘垂直的、階層式的法解釋’問題，尚須考慮‘水平的、類推式的法具體化(法創(chuàng)造)’問題?！薄?1〕賴恒盈:《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)系2002年博士學(xué)位論文，第143頁。因此，依法行政與規(guī)則悖反的處理之間的張力可以得到消解，作為法律適用者的法官在對行政行為進(jìn)行審查時也須切實把握依法行政的新內(nèi)涵，通過法律適用方法促進(jìn)行政機(jī)關(guān)能動地執(zhí)行法律。

(三)規(guī)則悖反在個案中的認(rèn)定

規(guī)則悖反的處理須以規(guī)則悖反的存在為前提，這就需要回答在個案中如何認(rèn)定規(guī)則悖反的問題。拉德布魯赫針對“實定法與正義沖突之際”的解決公式為我們提供了一種認(rèn)定的思路，這一解決公式即為著名的“法律的不法與超法律的法”:“依據(jù)國家權(quán)力并正確制定的實證法規(guī)則具有優(yōu)先地位，即使該規(guī)則可能是不公正的，并且違背大眾福利。但當(dāng)規(guī)則違背正義達(dá)到不可容忍的程度以至事實上成為‘非法的法律’時，它必須向正義作出讓步?！薄?2〕［德］拉德布魯赫:《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第161頁。在這里所謂“實定法向正義作出讓步”，就是要求法官著眼于具體正義，針對規(guī)則悖反創(chuàng)設(shè)既有規(guī)則的限制性例外。然而，該標(biāo)準(zhǔn)在具體適用時仍存在其不足之處，即這里的“不可容忍的程度”仍是一個不確定的概念，需要法官在個案中予以把握。

當(dāng)我們將目光回到指導(dǎo)案例21號中時，我們發(fā)現(xiàn)若法官按照《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第16條判決免除原告易地建設(shè)費(fèi)后，將會導(dǎo)致自本案開始的經(jīng)濟(jì)適用住房項目的建設(shè)者出于利益的考慮均以地質(zhì)、地形等不宜修建為由拒絕修建防空地下室，并不繳納易地建設(shè)費(fèi)的后果。根據(jù)《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》第48條之規(guī)定，收取的易地建設(shè)費(fèi)將用于就近易地修建防空地下室，因此經(jīng)濟(jì)適用住房項目的建設(shè)者不繳納易地建設(shè)費(fèi)可能導(dǎo)致如下后果。

第一，由于易地修建防空地下室的經(jīng)費(fèi)不夠，經(jīng)濟(jì)適用住房所對應(yīng)的防空地下室不能修建，經(jīng)濟(jì)適用房住戶的權(quán)利得不到保障。根據(jù)《人民防空法》第8條之規(guī)定:“一切組織和個人都有得到人民防空保護(hù)的權(quán)利。”該條規(guī)定可上溯到《憲法》第29條第2款之規(guī)定:“國家加強(qiáng)武裝力量的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化的建設(shè)，增強(qiáng)國防力量?！币虼?，該種后果已經(jīng)達(dá)到違反《憲法》和法律的程度，自屬“不可容忍的程度”的范疇。

第二，為保證防空地下室的易地修建，地方政府只得通過預(yù)算調(diào)整和預(yù)算調(diào)劑予以實現(xiàn)?！?3〕《人民防空法》第4條規(guī)定:“人民防空經(jīng)費(fèi)由國家和社會共同負(fù)擔(dān)。中央負(fù)擔(dān)的人民防空經(jīng)費(fèi)，列入中央預(yù)算;縣級以上地方各級人民政府負(fù)擔(dān)的人民防空經(jīng)費(fèi)，列入地方各級預(yù)算。有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定負(fù)擔(dān)人民防空費(fèi)用?！鳖A(yù)算調(diào)整是指在執(zhí)行預(yù)算過程中因特殊情況需要增加支出，〔24〕《預(yù)算法》第53條。預(yù)算調(diào)劑是指不同預(yù)算科目間預(yù)算資金的流動?！?5〕《預(yù)算法》第57條。由于預(yù)算收入中稅收收入是重要的來源，預(yù)算支出中基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是重要的用途，所以增設(shè)預(yù)算科目既可能增加公眾的稅收壓力，也可能導(dǎo)致部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的延緩，間接侵犯到公民的財產(chǎn)權(quán)利或者妨礙國家各項基礎(chǔ)事業(yè)的進(jìn)展。顯然，也屬“不可容忍的程度”。

至此，我們雖不能得出“不可容忍的程度”的具體標(biāo)準(zhǔn)，但由于指導(dǎo)案例21號中規(guī)范的缺陷可能與《憲法》的相關(guān)規(guī)定相抵觸，自是“不可容忍的程度”的一種情形無疑，因此，《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第16條、《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第8條在本案中存在規(guī)則悖反的情形可以得到認(rèn)定。需要指出的是，本案二審判決書中法官僅以“造成違法行為的成本小于守法成本”作為“不可容忍”的論證尚存缺漏，因為拉德布魯赫所謂之“正義”若以一般之理念來衡量，將導(dǎo)致法官認(rèn)定規(guī)則悖反的權(quán)限過大。該處的正義應(yīng)限定為法體系或法原則所蘊(yùn)含的正義理念，法官在認(rèn)定規(guī)則悖反的理據(jù)仍應(yīng)在法的內(nèi)部，借此保證正義與法安定性之間在某種程度的平衡。

三、限縮技術(shù):目的性限縮適用的依托

正如上文所言，規(guī)則悖反的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定是目的性限縮的前提，唯有在規(guī)則悖反存在處才能為目的性限縮。下一個棘手問題是，面對規(guī)則悖反時我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用怎樣的程序和技術(shù)去處理，易言之，目的性限縮方法應(yīng)當(dāng)如何操作。筆者以為，根據(jù)目的性限縮的定義，“以貫徹該規(guī)定的立法意旨，顯有對原為其文義所涵蓋之案型予以類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其適用范圍外”〔26〕黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第495頁。，可將其操作程序劃分為兩步，即立法目的之探究——構(gòu)成要件之類型化。本部分即以此步驟展開分析。

(一)立法目的之探究

目的性限縮應(yīng)當(dāng)是以法律目的為要求縮小適用的范圍，以確保公正的結(jié)果。誠然，僅以“目的性限縮”這一名詞本身而言，立法目的就占據(jù)主導(dǎo)之地位，換言之，唯有把握立法目的這一價值基點，目的性限縮方法的適用方有可能。然而，探究立法目的的過程卻較為繁瑣，按照通說，立法目的的覓得須經(jīng)如下之步驟:“法律目的，在于法律中予以明定者;有雖于法律中未規(guī)定，惟可直接從法律名稱中，覓其目的者;有法律未明目的，亦無從于法律名稱中覓其目的者，則必以‘逆推法’予以探求，蓋法律個別規(guī)定或多數(shù)規(guī)定所欲實現(xiàn)之‘基本價值判斷’，較為具體，易于覓致，以之加以分析、整合，不難理出多數(shù)個別規(guī)定所欲實現(xiàn)目的，斯即規(guī)范目的?！薄?7〕楊仁壽:《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第127頁。鑒于行政法的特殊性，在此基礎(chǔ)上還需特別強(qiáng)調(diào)兩點。(1)須特別重視體系性的思考。一方面行政法缺乏法典，法律規(guī)范往往分散在各個單行法的條文之中;另一方面，多元的立法主體又更加劇了這種分散性，一個完整的行政法規(guī)范甚至要在不同的主體制定的行政法條文中才能獲得，因此體系性思考在行政法中顯得尤為重要。(2)須特別重視多重目的之間的衡量。行政法歸根到底是一種調(diào)控利益關(guān)系的規(guī)范體系，它所面臨的是復(fù)雜的社會脈絡(luò)構(gòu)造，〔28〕［德］阿斯曼:《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第21頁。因此一項行政法規(guī)范的目的往往是二元或多元的。在個案的分析中須通過上述體系性的思考、“逆推法”的適用以選取更需維護(hù)的立法目的。至此，我們可以將行政法規(guī)范的立法目的之探究歸納為如下步驟。

在指導(dǎo)案例21號中，法官雖指出了“立法目的”，但并未對此進(jìn)行展開論述，甚至未在判決書中言明其認(rèn)定的立法目的究竟為何。但筆者以為，法官在判決書的形成過程中勢必經(jīng)過一個識別并確定立法目的的過程，以下即用上述方法去還原法官的這一過程。需要特別說明的是，由于《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》不具有法規(guī)范的結(jié)構(gòu)，更接近于立法說明性文件，因此在解讀立法目的時，我們將其視為背景材料予以運(yùn)用，而徑行分析《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》的立法目的?！督?jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第1條即開宗名義:“為改進(jìn)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)適用住房制度，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，制定本辦法?！薄?9〕當(dāng)然在這里還存在一個識別立法目的條款的問題。一般我們可以通過特定的標(biāo)識語與語句來識別法條的性質(zhì)，如句式為“為了(為)A，B，C，根據(jù)X，制定本法”或者“為了(為)A，B，C，制定本法”可以確定為是立法目的條款。劉風(fēng)景:《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技巧》，載《法商研究》2013年第3期。由此，可將該辦法的立法目的歸納為兩項:(1)改進(jìn)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)適用住房制度;(2)保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。根據(jù)該辦法第2條有關(guān)“經(jīng)濟(jì)適用住房”的概念，“本辦法所稱經(jīng)濟(jì)適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定套型面積和銷售價格，按照合理標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)，具有保障性質(zhì)的政策性住房”，該項制度是由《憲法》第45條所規(guī)定的公民的物質(zhì)幫助權(quán)所引申而來的?？芍倪M(jìn)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)適用住房制度的目的在于保護(hù)公民的物質(zhì)幫助權(quán)，具言之，即最低水平的住房權(quán)利。從《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》的首句“住房問題是重要的民生問題”這樣的政治性表述中我們亦可得到相似的結(jié)論。由此，目的(2)中的一部分合法權(quán)益，即最低水平的住房權(quán)利與目的(1)呈現(xiàn)出一種遞進(jìn)的關(guān)系，即改進(jìn)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)適用住房制度是立法目的的第一層次或稱直接目的，而保護(hù)公民最低水平的住房權(quán)利則是立法目的的第二層次或稱間接目的，直接目的是實現(xiàn)間接目的的手段，兩者具有統(tǒng)合性，不存在矛盾的可能。

那么目的(2)中除最低水平的住房權(quán)利之外的權(quán)益與目的(1)又是什么關(guān)系呢?逆推法可以給我們很好的引導(dǎo)?！督?jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第27條、第28條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)適用住房的購買流程、購買限制，第30條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)適用住房的有限產(chǎn)權(quán)，從這些條文的意旨中可以發(fā)現(xiàn)，為保證更多公民最低水平的住房權(quán)利，公民購買房屋的自由、房屋的產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利受到了一定程度的限制，可以推出目的(2)中的這部分權(quán)益在立法者看來保護(hù)的必要性低于最低水平的住房權(quán)利。與之相反，該辦法第18條規(guī)定:“經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)單位對其建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用住房工程質(zhì)量負(fù)最終責(zé)任，向買受人出具《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》，并承擔(dān)保修責(zé)任，確保工程質(zhì)量和使用安全。有關(guān)住房質(zhì)量和性能等方面的要求，應(yīng)在建設(shè)合同中予以明確?！痹摋l所規(guī)定的建設(shè)單位對房屋質(zhì)量所承擔(dān)的責(zé)任與《商品房銷售管理辦法》第32條、〔30〕《商品房銷售管理辦法》第32條規(guī)定:“銷售商品住宅時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《商品住宅實行質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，向買受人提供《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》?！钡?3條〔31〕《商品房銷售管理辦法》第33條規(guī)定:“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對所售商品房承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中就保修范圍、保修期限、保修責(zé)任等內(nèi)容做出約定。保修期從交付之日起計算。”的規(guī)定并無二致。由此可見，在涉及人身安全等公民人身權(quán)利的部分，該辦法并未給予任何優(yōu)惠政策，而要求建設(shè)單位予以嚴(yán)格保障。換言之，保護(hù)公民人身安全等人身權(quán)利的權(quán)重在這里大于改進(jìn)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)適用住房制度，即保護(hù)公民最低水平的住房權(quán)利。至此，目的(2)可以闡述為三項子目的:①保護(hù)公民購買房屋、房屋產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利;②保護(hù)公民最低水平的住房權(quán)利;③保護(hù)公民人身安全等人身權(quán)利。其中子目的②與目的(1)是間接目的與直接目的的關(guān)系，可以視為一個目的的兩個側(cè)面。根據(jù)逆推法和體系性思考，立法者眼中三個子目的之間的關(guān)系是:①保護(hù)公民購買房屋、房屋產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利＜②保護(hù)公民最低水平的住房權(quán)利＜③保護(hù)公民人身安全等人身權(quán)利。

(二)構(gòu)成要件之類型化

立法目的的識別和確定為目的性限縮提供了價值基點，在此基礎(chǔ)上，需要對構(gòu)成要件進(jìn)行類型化，繼而將部分類型排除該規(guī)定的范疇。該過程可以表述為如下之公式:

M是P(大前提)，M1非M(小前提)，故M1非P

在這里最為核心的工作即是找到M1與M之間的那條界限，該界限是存在于原構(gòu)成要件的內(nèi)部，根據(jù)立法目的而劃定的。表現(xiàn)在文字上，即是在原構(gòu)成要件上加一定語，使其余部分的類型無法產(chǎn)生法律效果。

《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第8條的構(gòu)成要件即是“行政事業(yè)性收費(fèi)”，對此構(gòu)成要件規(guī)范上一般分為兩類，即行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)。行政性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用;事業(yè)性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用。〔32〕國家物價局、財政部《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》，［1988］價涉字278號，1988年6月3日。行政性收費(fèi)采職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而事業(yè)性收費(fèi)采服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。然而，對于個案來講，這樣的分類意義不大，因它并非基于法官所認(rèn)定的立法目所定。在指導(dǎo)案例21號的判決書中，法官指出:“……但該規(guī)定調(diào)整的對象是合法建設(shè)的行為人，不包括違法行為人”，將行政事業(yè)性收費(fèi)分為合法建設(shè)行為所產(chǎn)生的行政事業(yè)性收費(fèi)和違法建設(shè)行為所產(chǎn)生的行政事業(yè)性收費(fèi)，繼而將易地建設(shè)費(fèi)排除出適用的范疇。筆者認(rèn)為，法官的這一論述值得商榷。根據(jù)《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》第48條之規(guī)定:“按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)修建防空地下室的民用建筑，因地質(zhì)、地形等原因不宜修建的，或者規(guī)定應(yīng)建面積小于民用建筑地面首層建筑面積的，經(jīng)人民防空主管部門批準(zhǔn)，可以不修建，但必須按照應(yīng)修建防空地下室面積所需造價繳納易地建設(shè)費(fèi)，由人民防空主管部門就近易地修建?！笨芍椎亟ㄔO(shè)費(fèi)并非違法建設(shè)行為所導(dǎo)致的具有處罰性質(zhì)的行政事業(yè)性收費(fèi)，它是一種由修建防空地下室義務(wù)在特定情況下所轉(zhuǎn)化而來的行政事業(yè)性收費(fèi)。故而，這一類型化處理雖能達(dá)到法官之目的，但說理實在勉強(qiáng)。

上文中，筆者通過對立法目的的解讀，得出《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》立法者所要保護(hù)的三種權(quán)益的位序。據(jù)此，我們可以得出兩條適用標(biāo)準(zhǔn):(1)在個案中，若公民最低水平的住房權(quán)利與購買房屋、房屋產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生沖突，應(yīng)優(yōu)先滿足公民最低水平的住房權(quán)利;(2)在個案中，若公民最低水平的住房權(quán)利與人身安全等人身權(quán)利發(fā)生沖突，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)人身安全等基本權(quán)利。據(jù)此，我們可以認(rèn)為，為推動經(jīng)濟(jì)適用住房制度，可以適當(dāng)限制公民購買房屋、房屋產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益，卻不能絲毫觸及人身安全等人身權(quán)利，因此作為鼓勵經(jīng)濟(jì)適用住房制度的一項優(yōu)惠政策，免除行政事業(yè)性收費(fèi)應(yīng)以公民人身安全等人身權(quán)利為限。換言之，與公民人身安全等基本權(quán)利相關(guān)的行政事業(yè)性收費(fèi)不能免除，其余部分的行政事業(yè)性收費(fèi)可以免除。由于易地建設(shè)費(fèi)將用于就近易地修建防空地下室，其可能影響到戰(zhàn)時公民的人身安全，顯然不屬能夠免除之列。

(三)小結(jié)

本部分以目的性限縮的定義為據(jù)，將該方法的適用化為立法目的之探究——構(gòu)成要件之類型化兩項步驟:(1)在立法目的探究階段，須特別注意的是，由于行政法規(guī)范的龐雜性以及立法目的的多樣性，在識別和確定立法目的時須借助于體系性思考和逆推法;(2)在構(gòu)成要件類型化階段，須特別注意的是，以立法目的為價值基點，劃定構(gòu)成要件的內(nèi)在界限，而非再行添加其他構(gòu)成要件。

在對相關(guān)理論進(jìn)行梳理的同時，還審視了指導(dǎo)案例21號中法官適用目的性限縮的方法、步驟。總體而言，在本案中法官意識到徑行適用《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第8條可能導(dǎo)致的不正義，然而在法律適用技術(shù)上仍未呈現(xiàn)出清晰之思路，具體而言包括未對立法目的進(jìn)行闡釋以及未正確劃定構(gòu)成要件之內(nèi)在界限，雖能達(dá)致相同的判決結(jié)果，但其說理部分卻大異其趣了。

四、結(jié)語

19世紀(jì)末的英美法國家，當(dāng)傳統(tǒng)意義上的三權(quán)分立依舊為人們所追捧，社會管理事務(wù)尚未呈現(xiàn)出紛亂復(fù)雜之際，法官每天所從事的工作即是對法律進(jìn)行嚴(yán)格的字面解釋，1892年英國Regina v．City of London一案的判決中，法官指出:“如果一部法律的文字是清楚的，就必須遵從它，即使這會導(dǎo)致明顯的荒誕的結(jié)果。對于立法機(jī)關(guān)是否做了荒誕的事情，法官是無權(quán)加以判斷的。”〔33〕Willlaim Burnham，Introduction to the Law and Legal System of the United States，West Group，(2002)，pp．51，52．然而進(jìn)入到20世紀(jì)后，直至20世紀(jì)下半葉，法官們開始認(rèn)為在處理一些沒有為制定法所直接針對的問題的時候，可以把制定法看成是類似于普通法原則的一種法律淵源，并加以類推適用。在這一轉(zhuǎn)折中起到關(guān)鍵性作用的，卻是一個案例——Moragne v．States Marine Lines，Inc．案。〔34〕金振豹:《法律適用模式的比較考察:以德國和美國為例》，載舒國瀅主編:《法學(xué)方法論論叢》(第1卷)，中國法制出版社2012年版。今日之中國，司法一方面如溫順的小貓般不敢躍出權(quán)力邊緣一步，另一方面卻在判決中呈現(xiàn)出缺乏裁判思路的肆意和隨意，難以跟上不斷膨脹的行政權(quán)力和日益擴(kuò)張的行政領(lǐng)域。指導(dǎo)性案例制度似為這一困局帶來了一種可能性，通過指導(dǎo)性案例呈現(xiàn)裁判思路和法律適用方法，為司法判決建筑一條軌道，既可以保證其不偏離軌道，又可以使其走得更遠(yuǎn)。

指導(dǎo)案例21號中，法官所運(yùn)用的目的性限縮方法讓我們對這種可能性抱有一絲希望，因法官在法律存在規(guī)則悖反的情況下未束手就擒，而是采取積極的方法對規(guī)范本身予以糾偏并運(yùn)用于個案。然而通過與本文所導(dǎo)出的“目的性限縮”在行政審判中的適用規(guī)則相對比，法官在裁判思路上的隨意性、斷裂性，卻讓我們不得不嘆息指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展仍舊任重而道遠(yuǎn)。