駱梅英

論公用事業(yè)基本服務權

駱梅英*

公用事業(yè)基本服務權是一項人權意義上的權利。它要求公民有權獲得合理、非歧視、可負擔的公用事業(yè)服務，且負擔能力有缺陷的公民能夠獲得最低程度的供應保障。作為一類經(jīng)濟社會權利，它具有政策性特征，在實現(xiàn)機制上受到國家可利用資源的限制。在公用事業(yè)后民營化改革時期，這一權利的提出，為國家公法義務的履行和政府規(guī)制體制的設計提供了正當性基礎。

公用事業(yè)基本服務權 給付行政 人權 政府規(guī)制

一、引言

私人與公用事業(yè)產(chǎn)品的供應之間的關系，從經(jīng)濟的、功利的視角出發(fā)，就是市場中的消費者與供應商之間的關系。正如許多研究所表明的，尤其在經(jīng)濟學的研究中，提高市場的競爭和效率，成為整個制度設計所關注的重點。〔1〕詳見C.D.Foster，Privatization，Public Ownership and the Regulation of Natural Monopoly，Blackwell Publishers，1992.然而，本文所要提供的是看待兩者關系的完全不同的視角，即在公用事業(yè)服務的提供上，公民享有特定的權利，這些權利的存在意味著公民有權獲得合理的、基本的公用事業(yè)服務，至少有權獲得最低程度的供應保障。這是一項與其經(jīng)濟地位無關的權利，無論其能否負擔得起這樣的服務，也無論其是否愿意接受這樣的服務。

存在于國際人權法文本和西方國家制度實踐中的這項權利，本文稱之為公用事業(yè)基本服務權(Utility Right)，〔2〕在西方法學文獻中，經(jīng)常使用“utility right”一詞，作為公民在公用事業(yè)領域所享有的與獲得服務相關的一類權利的總稱，包括與能源行業(yè)相關的基本能源供應權、與供水行業(yè)相關的用水權、與電信行業(yè)相關的通信權等等。參見Cosmo Graham，Human Rights and the Privatisation of Public Utilities and Essential Service，in Koen de Feyter and Felipe Gómez Isa(eds.)，Privatisation and Human Rights:in the Age of Globalisation，Intersentia，2005，p.33.它是指公民在獲得生活必需品性質的公用事業(yè)產(chǎn)品和服務方面的權利，主要包括水、電、氣、暖四類核心服務。

這里的權利到底是什么呢?首先，需要承認，在公用事業(yè)領域，私人作為消費者，在市場語境中，與其供應商之間存在著一個合同上的權利義務關系，例如不受欺詐的權利，要求供應商適當履行合同的權利等等。但本文所要討論的不僅僅是“只要我付費，我就能獲得水、電、暖、氣的供應”意義上的權利，不是一種基于供應合同而成立的權利，而是在于“無論我是否有錢，我都能獲得合理的、非歧視的、負擔得起的或至少是滿足生存之必需的公用事業(yè)服務”意義上的權利。換句話說，這是人享有相當?shù)纳钏疁蕶嗟谋厝粌?nèi)容。前者是私法上的權利，后者則是人權意義上的權利，對應的是公法上的國家責任和第三方義務。

討論人權意義上的權利問題，又意味著什么呢?首先它是一個全新的視角，從公法上來建構政府監(jiān)管機構、公用事業(yè)企業(yè)與私人消費者三方的權利義務關系;其次，它意味著行業(yè)監(jiān)管的正當性基礎，公用事業(yè)的監(jiān)管政策目標如何設定、利益代表模型如何建構，一個權利為基礎的進路則是建規(guī)立制的起點;最后，它是實現(xiàn)公共服務均等化的法學表達，能夠提供一套可行的標準，用以評判實現(xiàn)公共服務均等化的相應立法、政策和保障機制的優(yōu)劣。

本文旨在從人權的視角闡述基本公用事業(yè)服務權的內(nèi)涵，從而將之引入我國的監(jiān)管理論框架。本文將從以下四個方面展開闡述:首先，探討公用事業(yè)領域公民權利議題的時代背景;其次，是公用事業(yè)服務權作為一類經(jīng)濟社會性權利在人權理論上的證成;再次，從國際人權法以及國內(nèi)憲法的文本中尋找這一類權利的規(guī)范根據(jù)，并據(jù)此闡述權利的具體內(nèi)容和實現(xiàn)機制;最后，將探討權利的未來發(fā)展方向。

二、權利議題的由來

1998年，Cosmo Graham教授在英國《公用事業(yè)法律評論》(Utility Law Review)雜志上發(fā)表了《人權與公用事業(yè)》一文，第一次提出了公用事業(yè)規(guī)制領域的人權話題，〔3〕Cosmo Graham，Human Rights and Public Utilities，9(2)Utility Law Review 52，1998.該文立即引起了評論界的注意?！?〕Scott Cruickshank，Human Rights and Utilities Sector-a Comment，9(5)Utility Law Review 207，1998.其時，以英國為首的私有化改革國家正進入改革后十年成效的全面評估階段。私有化盡管使產(chǎn)業(yè)效率得到了極大提升，但也引發(fā)了分配不公問題。最典型的是漲價引起的供應中斷率的上升?！?〕例如，調(diào)查顯示，1989年英國全國的水費欠費用戶少于1%，而到了1994年，這一數(shù)據(jù)上升至9%，“這意味著大約有200萬家庭陷入了支付困境”。Alicia Herbert，Elaine Kempson，Water Debt and Disconnection，Policy Studies Institute，1995.因此，如何使社會中的弱勢和低收入群體能夠公平分享改革成果，成為制約改革正當性的難題，同時也是公眾討論的焦點。作為回應，新上任的工黨政府在公用事業(yè)領域掀起了新一輪面向消費者的革新運動?！?〕關于改革的兩個報告，參見，Department of Trade and Industry，A Fair Deal for Consumer，Modernising the Framework for Utility Regulation，Green Paper，Stationary Office，25 March 1998;Department of Trade and Industry，A Fair Deal for Consumer，Modernising the Framework for Utility Regulation，the Response to Consultation，White Paper，27 July 1998.新一輪改革所關注的核心問題是，如何創(chuàng)建一個更公平的公用事業(yè)服務市場?如何重塑政府監(jiān)管機構的角色?如何在政策形成中更好地代言消費者的利益?這些訴求也集中體現(xiàn)在2000年英國新《公用事業(yè)法》(Utility Act)等立法的討論中。實踐的訴求引發(fā)了理論的回應，2000年，在Graham教授的專著《公用事業(yè)規(guī)制——一個憲法性的分析》中，第一次明確提出了公民享有獲得基本的公用事業(yè)服務權的主張，他認為這是一項基本人權，屬于公民的經(jīng)濟社會性權利?！?〕Cosmo Graham，Regulating Public Utilities:A Constitutional Approach，Hart Publishing，2000，pp.129-149.其基本立場是希望通過公民權利這樣一個強利益保護機制，為供應企業(yè)的行為設定邊界，為政府監(jiān)管政策的形成提供準則，同時也使公法學者在與經(jīng)濟學者的競爭中獲得改革的話語權。作為一位熱心于改革的學者，Graham教授的人權論對英國公用事業(yè)法律部門產(chǎn)生的影響不容忽視，并被體現(xiàn)在立法和制度中。例如，2000年新《公用事業(yè)法》確立了監(jiān)管機構與消費者代表機構兩分的規(guī)制格局，新《水工業(yè)法》廢除了水務企業(yè)對欠費用戶實施中斷供應的權力，甚至開始出現(xiàn)直接依據(jù)人權法條文提出訴請的案件?！?〕Marcic v.Thames Water Utilities，［2003］UKHL 66.原告以《人權法》第8條規(guī)定的“家庭生活、住宅受到尊重的權利”受侵犯為由，起訴水務公司未盡履行維護水管設施的義務。法院認為，水務公司此時構成《人權法》意義上的“公共機構”。表面上看來，英國公用事業(yè)領域的人權話題，由1998年《人權法》的出臺和《歐洲人權公約》被并入國內(nèi)法所觸發(fā)，討論的是《人權法》如何適用于公用事業(yè)部門的問題。然而，當我們深入探究這一論斷背后的歷史脈絡和現(xiàn)實訴求，就會發(fā)現(xiàn)，這并不是那一池漣漪中冒出的偶然的泡泡。

(一)經(jīng)濟論與社會論的辯論

1980年撒切爾政府的私有化改革，同時引發(fā)了改革和政府規(guī)制正當性基礎的辯論。論者的主張基本可以分為兩派:經(jīng)濟論和社會論?！?〕Tony Prosser，Law and the Regulators，Clarendon Press，1997，ch.1.經(jīng)濟論主張，規(guī)制的目的在于經(jīng)濟效益的最大化;社會論則主張以消費者為取向的社會性規(guī)制應當優(yōu)先于效率原則，站在這一立場上搖旗吶喊的，首先是公法學者。

私有化改革初期，資源的帕累托最優(yōu)，幾乎成為改革的帝王條款，經(jīng)濟學理論因而廣受歡迎。其論證的進路通常為:國有化的公用事業(yè)，屬于自然壟斷產(chǎn)業(yè)，因而不可能引入有效的競爭，或者不能立即引入有效的競爭;監(jiān)管就是一種競爭的替代手段，它建立一個擬制的市場，目的在于資源的最佳配置。從而，效率最大化成為政府規(guī)制的首要基礎，通過私有化獲得專營權的企業(yè)，其財產(chǎn)權被置于與消費者權利同等重要的地位。這意味著服務市場的充分競爭，產(chǎn)品基于成本加利潤公式的定價等。但是，由此帶來的監(jiān)管的社會目標和服務的公益屬性的淡化，以及公眾參與和利益代表機制的缺失，成為法學家們憂心的問題?！?0〕例如，“很遺憾的，英國的規(guī)制改革的趨勢，似乎在朝著一個更強的政府干預的方向發(fā)展，但是卻沒有繪制出一幅清晰的制度設計的圖景”。The Chairman’s address at the Annual General Meeting of British Telecom in 1992，in Cento Veljanovski，The Future of Industry Regulation in the UK，European Policy Forum，1993，p.23.“無疑，消費者利益，尤其是弱勢消費者利益的保護義務退而居其次，成為效率原則之后的第二目標，這無益于合理規(guī)制的設計和討論”。在對將規(guī)制的正當性片面建立在經(jīng)濟理性原則上提出批評之后，法學界提出，規(guī)制還存在許多其他的正當性基礎。如Anthony Ogus從分配正義和家長主義論證了規(guī)制還存在著廣泛的非經(jīng)濟目標?！?1〕［英］安東尼·奧格斯:《規(guī)制:法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第47-55頁。而在他們更擅長的領域，普通法上約束公共承運人的古老法則被解釋為約束私營企業(yè)財產(chǎn)權的重要依據(jù)?！?2〕在普通法的歷史中，公用事業(yè)一詞源于“公共承運人”(common carrier)的概念。An Historical Perspective on U-tilities，1 Utility Law Review 3，1990.英國學者認為，要求公用事業(yè)企業(yè)向社會公眾提供一個合理、無差別、不間斷的普遍供應義務，非常類似于普通法上要求具有壟斷地位的服務提供者向顧客提供一個持續(xù)、公平的服務義務?！?3〕Paul Craig，Constitutions，Property and Regulation，Public Law 538，1991.Michael Taggart，Public Utilities and Public Law，in Philip A.Joseph(ed.)，Essays on the Constitution，Brooker’s Press，1994，pp.214-264.Paul Craig引用1810年Allnutt v.Inglis案的判詞“法律賦予某人能夠從壟斷權中獲利的話，那么他同時必須承擔一個與收益相對等的合理的義務”，并指出這意味著公民在稀缺資源的獲得上享有一種社會性權利，這些普通法的原則為今天的公用事業(yè)規(guī)制提供了豐富的素材，卻發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在的英格蘭幾乎遺忘了這些。在Craig看來，這一理念類似于一種公財產(chǎn)權制度。某些私人經(jīng)營權的授予，在性質上對使用人來說具有某種意義上的必需品屬性，因而需要對私人經(jīng)營權進行限制。〔14〕Paul Craig，Constitutions，Property and Regulation，Public Law 538，1991.這些原則與公用事業(yè)特許經(jīng)營權的授予存在著驚人的一致。因而，在社會論者看來，規(guī)制必須同時包含社會性與經(jīng)濟性兩個方面，這與普通法也是一脈相承的。

經(jīng)濟論與社會論的基本主張雖然在目標和路徑上也存在重合之處，但核心的區(qū)別在于前者建立在分配效率基礎上，而后者則建立在分配正義基礎上。例如，前者不可能容忍一個低于成本的產(chǎn)品定價，而后者則主張一個與成本無關的無歧視的價格;前者反對以補貼方式干預競爭，而后者則主張國家對特定服務的扶持與補助;前者的規(guī)制重點在于產(chǎn)業(yè)的有效競爭，而后者則關注企業(yè)的普遍服務義務。概言之，前者以提高生產(chǎn)效率為基礎，而后者則以權利為導向。這一權利，不是來源于市場意義上的私法權利，而是需要國家積極給付的公法權利，其設計的目的在于通過政府積極作為讓市場競爭惠及全體公民。

(二)私有化后的迷思

經(jīng)濟論和社會論的紛爭，背后是20世紀80年代末90年代初私有化改革所引發(fā)的公共服務分配問題?！?5〕John Ernst，Whose Utility?The Social Impact of Public Privatization an Regulation in Britain，Open University Press，1994.政府進行私有化改革的最初動力，是在這些企業(yè)中引入競爭性的市場壓力，從而提高效率，減輕政府的財政負擔。大規(guī)模的出售至少在短期內(nèi)還能夠增加國家的財政收入。撒切爾政府甚至鼓吹這是實現(xiàn)“共享式民主”的第一步。

但是，私有化并不能改變公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)一定程度內(nèi)仍存在自然壟斷的本質。例如，電纜線、燃氣管道、供電網(wǎng)、供水管道仍然只有一套，消費者很難像在一個真正競爭性的市場中那樣“用腳投票”。當私有化以后企業(yè)追求利潤的目標與服務的公共品屬性發(fā)生沖突時，如何實現(xiàn)平衡即成為考驗政府規(guī)制的一個難題。隨之而來的漲價問題，引發(fā)了改革正當性的質疑。有數(shù)據(jù)表明，私有化改革初期，英國水價的上漲率超過了通貨膨脹率兩倍之巨。〔16〕Joseph Rowntree Foundation，Paying for Household Water Service，1997.在改革的第一個五年，英國水價(包括污水處理費)平均上升了67%，而因欠費造成的供應中斷率則上升了177%?！?7〕Robyn Stein，Reforming the Water and Sanitation Sector in Africa，“Reform of the Water Supply and Sanitation Sector in Africa”conference paper，2000.同時，如果沒有規(guī)制，受利益驅動的企業(yè)就沒有動力為農(nóng)村、偏遠地區(qū)的弱勢用戶提供服務，或者只供應大規(guī)模用戶、高利潤用戶，忽略小用量用戶、低利潤用戶，即所謂“撇奶油”現(xiàn)象——在供應對象上挑肥揀瘦。企業(yè)在運營中，還可能首先以滿足自身的利潤最大化為需求，而忽視了企業(yè)本應承擔的社會責任。例如，1995年夏季干旱期間，約克郡自來水公司在向股東支付相當大的額外紅利的同時，許多用戶卻遭受了嚴重的用水短缺?！?8〕Peter Leyland，Gordon Anthony，Textbook on Administrative Law，5th ed.，Oxford University Press，2005，p.60.基于此，自1996年始，政府對私有化后的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)進行了全面評估，發(fā)現(xiàn)消費者并沒有成為改革的真正受益者，尤其是弱勢消費者，他們在公用事業(yè)產(chǎn)品上的支出比重不是降低了，而是增加了。最為典型的是，居民可支配總支出減少了，而在生活必需品上的支出比例卻增加了，其中公用事業(yè)費用占了最大的比重?！?9〕Ian Crawford，Andrew Dilnot，Separating Distributional Issues from Utility Charging:the Impact of Domestic Fuel Bills，Income Support and the Fiscal Alternative，in Peter Vass，Access Rights and Affordability，The Social Agenda for Regulating of Utilities Charging Policy，Center for the Study of Regulated Institutions，1996，pp.45-58.

私有化給低收入和弱勢消費者帶來的福利損失，使得人們開始重新審視公用事業(yè)企業(yè)與消費者之間的關系問題。企業(yè)的社會義務究竟意味著什么?當企業(yè)的社會義務與企業(yè)自身的財產(chǎn)利益相矛盾時，監(jiān)管機構應當怎樣平衡?這實際上是采用何種標準來評判一個規(guī)制政策正當性的問題。既然主張國家存在著保護和促進公民獲得基本公用事業(yè)服務的義務，主張企業(yè)需要承擔普遍服務的社會責任，那么也就必然存在著與此義務相對應的權利。只有這一權利的存在，才可能使規(guī)制機構因此對企業(yè)的財產(chǎn)權和經(jīng)營自由權的限制具備正當性。社會論者必須找到這樣一個正當性解釋。

三、權利的證成——以Allan Gewirth的人權理論為框架

權利的證成需要回答的問題是，“憑什么”認為某些行為或要求是人的或公民的權利?；卮疬@個問題就相當于回答公民享有公用事業(yè)基本服務權這一命題，在人權意義上究竟是否成立。證成的原點，在于權利建構的基本倫理。

西方學者關于人權道德正當性的論述基本上都以生理意義上的人作為起點。Holmes Rolston說，這是“西方倫理學者發(fā)現(xiàn)的一種方式，用以保護自然存在人類身上的價值——無論法律是否承認，它們都存在”。〔20〕Holmes RolstonⅢ，Environmental Ethics:Duties to and Value in the Nature World，Temple University Press，1988，p.62.就像MacIntyre的定義:人權就是被斷定為人本身就具有的權利以及作為理由被持有，從而使人們看到自己追求生活、自由、幸福的過程中不應受到干預妨礙的權利?！?1〕Alasdair MacIntyre，After Virtue:A Study in Moral Theory，University of Notre-Dame Press，1984，p.69.MacIntyre實際上揭示了第一代人權——政治權利的觀念，即人權在性質上是一種不受干預的權利，是一種自由權、消極權利。但是隨著社會發(fā)展，貧富分化等問題出現(xiàn)之后，第二代人權——經(jīng)濟社會權利開始生根發(fā)芽。與傳統(tǒng)的自由權不同，經(jīng)濟社會權利的主要面向是一種積極權利，對應的是國家的給付義務，正是這種權利的發(fā)展，為我們討論公民與公用事業(yè)服務的供應之間的權利義務關系提供了一個可容納的框架。

在積極權利的證成中，美國倫理學家、法哲學家Allan Gewirth以一個“理性的能動者”個人獨白式的嚴密論證，作出了最引人注目的貢獻。而他的更大貢獻在于，對于“在從利益到權利的發(fā)展軌跡中，哪些利益能成為積極權利的內(nèi)容”、“為什么說與公用事業(yè)相關的基本利益應當納入積極權利的保護框架”等問題，Gewirth的“安康的三層次論”都提供了實用的解釋框架。

(一)Gewirth的人權理論

1.積極權利觀

1996年，Allan Gewirth在《權利共同體》一書中，〔22〕Allan Gewirth，The Community of Rights，University of Chicago Press，1996.書名實際上是采用了一種矛盾修飾法。在西方語境中，Community是指整個社會共同體這一集體，國家在一定程度上就是社會共同體的代表機構、執(zhí)行機構，而Right的主體往往是個人，將兩個矛盾的詞語結合在一起，正是揭示了該書的主題，個人和社會共同體(國家)之間存在相互支持的關系，兩者是一個和諧的共生體。對自由主義的權利觀進行了批判，進而推導出國家對于弱者支持性的積極義務。

Gewirth反對傳統(tǒng)的“國家—個人”二分的立場。他認為:“社會中存在大量的人，他們在經(jīng)濟性市場中的競爭能力處于弱勢，這些弱勢并不是他們自己所能控制的”?！?3〕Allan Gewirth，The Community of Rights，University of Chicago Press，1996，p.5.而這些人遭受的不平等問題被自由主義者們大大地忽略了。在上述前提下，他主張，如果一個政府不致力于改善社會弱勢成員(例如那些遭受“貧困、疾病或者失業(yè)”的人)的處境，那么人權就會遭受侵害，特別是當個人通過自己的努力無法消除這種困境，而國家又有能力這樣做的時候。這里包含了一個非常重要的論點:政府的扶助義務不能以個人應當自己努力改善自己的生活為借口。這正是與自由主義權利觀的分野之處。實際上，Gewirth對人權的論證，關注的是起點的公平，而非立足于每個人的資源均給定的條件項下公平的實現(xiàn)。

2.“安康”的三層次論

Gewirth論證的出發(fā)點是理性、自利的個體行動者。在從“我是人”到“我有權”兩個命題的邏輯推導上，他使用了“人的行動”(human action)這一核心概念，來論證人權的倫理基礎。人之所以為人的必要條件或前提是行動能力，而權利正是對這種與人的“根本利益”相關的行動能力的保護。進一步，Gewirth認為一切行動都具備兩個特征:一是內(nèi)在的自由(freedom)，即有目標、有理性地實施自己的行動;二是實現(xiàn)行動自由所必需的外在基礎——“安康”(well-being)。兩者分別構成了實現(xiàn)“人之行動”的程序條件和實體條件?！?4〕Allan Gewirth，The Community of Rights，University of Chicago Press，1996，pp.14-15.接下來，從每一個人都是理性的能動者，都需要“自由”和“安康”出發(fā)，透過辯證自然法，Gewirth推導出人權的“普遍的一致性”(Principle of Generic Consistency)?！?5〕Allan Gewirth，The Community of Rights，University of Chicago Press，1996，p.40.

根據(jù)Gewirth的理論，自由構成了人權的道德理由，安康則構成了人權的實體內(nèi)容。這里的“安康”，“包括各種實體性條件，或者說是行動者能夠通過其行動來獲得目標達成之一般性機會的條件”?！?6〕Allan Gewirth，The Community of Rights，University of Chicago Press，1996，p.14.進而，Gewirth提出了安康的三層次理論。首先，最基本的安康(basic well-being)，是指行動所需要的最基本的前提性條件，例如，生命、健康、食物、住宅等。其次，不受剝奪的安康(nonsubstractive well-being)，包括“為了維持一個持續(xù)的、不減少的一般程度的目的滿足所需要的條件和能力”，例如，不受欺詐，不受偷盜。最后，附加的安康(additive well-being)，能夠增進一個人的目的滿足程度，或有能力從事特定行為的各項條件，例如教育、工作、公共交通等基本設施等。

Gewirth繼而分析道，在定義安康的構成時，必須將其置于不同的歷史時期并結合社會發(fā)展階段加以考量。他引用馬克思的話說，“……所謂的必需品的數(shù)量和種類及其滿足于工人的方式，本身就是歷史發(fā)展的產(chǎn)物。因而，這需要依賴于一個更廣范圍內(nèi)的國家的文明化程度”。這意味著，安康是一個受到社會經(jīng)濟條件約束的概念。他同時也指出，不同社會的經(jīng)濟技術發(fā)展水平存在的差異，對第三種類型的安康比對第一種和第二種類型的安康的影響更大。即使，也需要對附加的安康作具體的分析。在附加的安康中，存在不同級別的需求程度。教育、工作、交通等就遠比其他的附加性安康更為基礎?！?7〕Allan Gewirth，The Community of Rights，University of Chicago Press，1996，p.14.

(二)Gewirth理論的應用

Gewirth的理論無疑為看待公民在公用事業(yè)產(chǎn)品供應方面與國家之間的關系提供了一個人權視角。

首先，Gewirth認為自由主義的權利觀，關注的不是起點上資源的公平與否，而是在資源給定的條件項下，國家的不干涉妨礙了這種已經(jīng)形成的秩序。在公用事業(yè)改革領域，主張產(chǎn)品和服務像普通商品那樣在市場上供應和流通、企業(yè)財產(chǎn)權與消費者權利是一對平等的私法關系的觀點，帶有強烈的自由主義傾向。但是他們忽略了起點上的資源配置是否公平，忽略了每個人進入市場的能力本身就存在差異，這種差異是他們所不能控制的。主張主要由私法調(diào)節(jié)供應關系的觀點，忽略了企業(yè)與消費者在這種關系的形成及其影響上的不平等地位。由此引發(fā)的社會正義問題，就是對社會論者所主張的公法干預的支持。最好的例證，莫過于當下引起國際社會和西方國家普遍關注的能源領域的結構性貧困現(xiàn)象。〔28〕能源貧困，就是指一個家庭的能源消費能力不能滿足其基本的家庭用能需求。Vivien Foster，Jean-Philippe Tre，and Quentin Wodon，Energy Prices，Energy Efficiency and Fuel Poverty，World Bank，2000.目前，英國等歐洲國家對此出臺了積極的治理措施，參見駱梅英:《新福利——英國公用事業(yè)領域對弱勢和低收入群體的供應保障》，載《行政法學研究》2008年第4期。

其次，從安康的三個層次來看，水、電、暖、氣四類核心公用事業(yè)服務構成了基本的“安康”。“水為生命所必需。離開了水，人活不了數(shù)日。對幾乎每一項人體功能，水都發(fā)揮著關鍵性作用，如保護免疫系統(tǒng)、促進廢物排泄等”。〔29〕World Health Orgnization，The Right to Water，2003，p.6.從這一意義上講，獲得滿足個人和家庭生活需要的適當?shù)乃?，是人的行動的基本前提。從Gewirth的行動需要程度標準來判斷，處于最核心的層次。

一個滿足個人和家庭生活之必需的最低程度的供電(家庭能源和照明)、供氣(家庭能源和供熱)、供暖(尤其是寒冷地區(qū)冬季的供熱)對現(xiàn)代人來說，也是維持基本生活所必不可少的，也屬于第一層次意義上的基本的安康。供電、供氣、供暖行業(yè)的經(jīng)濟學特征也能解釋為什么他們屬于人之行動的基本安康。Dieter Helm和George Yellow認為，個人和家庭能源，是一種社會基本必需品。其“必需性”的特征表現(xiàn)為，無論消費者的支付能力為何，總是存在一條核心水平的需求線，而其“社會性”又表現(xiàn)為需求額變化與支出之間存在著非常松散的聯(lián)系。〔30〕Dieter Helm，George Yellow，The Assessment:The Regulation of Utilities，4(2)Oxford Review of Economic Policy 35，1988.Wilfred Beckham則進一步引入了“德優(yōu)產(chǎn)品”(merit goods)的概念，認為“在基本倫理層面上，社會相信此類產(chǎn)品，應當被供應至每一個人，也是被每一個人合理地、實際地消費——也許雖然在這意義上只能是一個特定的最低程度——無論人們是否喜歡，也不論人們是否負擔得起”。〔31〕Wilfred Beckham，How Large a Public Sector?The Regulation of Utilities，2(2)Oxford Review of Economic Policy 11，1986.

水和能源性公用事業(yè)產(chǎn)品與人類生活的緊密聯(lián)系還表現(xiàn)在產(chǎn)品或服務覆蓋的廣泛性和功能的難以替代性上。例如，自來水供應，其他產(chǎn)品很難替代或滿足社會公眾對其經(jīng)常、廣泛和大量的消費需求。對于能源供應來說，盡管存在著不同能源之間的相互替代，但鑒于一旦選定的恒定性，其作為整體仍然具有不可替代性?？傊?，我們很難想象，現(xiàn)代人若是離開了這些產(chǎn)品和服務，生活將會變成什么樣子。

而其他的公用事業(yè)，則視產(chǎn)品性質與人的需要之間的關聯(lián)而定。電信服務，既可屬于第二層次的不受剝奪的安康，也可列于第三層次附加的安康。其重要性取決于不同產(chǎn)品和服務的種類和性質，以及隨著技術的發(fā)展和人類生活方式的演進，它們在維持或促進人的生活條件上的功能和地位。

最后，Gewirth的理論并不意味著任何人都能獲得免費的最低程度的供應，因為Gewirth所論證的積極權利是就人能夠成為“理性的能動者”而言，即在人通過自己的努力或者是出于自己不能控制的原因無法獲得“自由和安康”時，國家和他人必須施以援助。可見，Gewirth論證的是一種資格性質的服務獲得權。人人有權獲得基本生活之必需程度的公用事業(yè)服務，并不意味著人人可以免費予取予求，而是意味著在合理主張的情況下，國家和第三人有滿足的義務。例如，提供常人可以負擔得起的價格水平，對于能力有限者，如老人、患有疾病的人和殘疾人等，國家和第三人必須給予特殊的保護，以保障他們能夠獲得最低程度的供應。

四、公用事業(yè)基本服務權的內(nèi)容

人權意義上的公用事業(yè)服務權，是一類權利的組合。從人權文本上觀察，它既包含了內(nèi)容相對完整的用水權，也包含了權利發(fā)展程度較低的電、氣、暖等基本能源服務權。這就決定了它是一個發(fā)展中的權利概念。在性質上，與其他社會權一樣，是一種雙重面向的權利。它既具有消極的一面，要求國家不能干預;又具有積極的一面，要求國家提供生存照顧。相比較而言，這一類權利以積極面向為主導，這又決定了其具有“政策性權利”的特征，在對應的國家義務上，受到“可利用的資源”、“需逐步實現(xiàn)”的限制。

(一)國際人權法上的觀察

盡管在一些人權文本中不乏“人人有權獲取基本公共服務”之直接表述，〔32〕例如，1988年《關于經(jīng)濟、社會及文化權利的美洲人權公約的圣薩爾瓦多議定書》第11條。但是大多數(shù)學者認為，公民與基本公用事業(yè)服務相關的權利包含在《經(jīng)濟社會和文化權利國際公約》第11條所規(guī)定的相當?shù)纳钏疁蕶嘀??！?3〕Koen de Feyter and Felipe Gómez Isa(eds.)，Privatisation and Human Rights:in the Age of Globalisation，Intersentia，2005，p.2.即“人人有權為他自己和家庭獲得相當?shù)纳钏疁?，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件”。這一條款的規(guī)范結構，意味著允許對其內(nèi)容，作一個開放的、發(fā)展性的解釋。如Mathew Craven就認為，這一權利的概念應當被解釋為涵蓋所有的基本需求，包括安全的水、必要的供暖等。同時他也指出，住房權的含義可以被解釋為對特定設施的權利，這也應當涵蓋水、電、暖等家庭基本能源?！?4〕Mathew Craven，The International Covenant on Economic，Social and Culture Rights:A Perspective on Its Development，Clarendon Press，1995，p.305，345.當然，他也不得不承認，住房權的含義最終還是取決于一國的具體發(fā)展程度。

作為一項新興的、發(fā)展中的權利，其內(nèi)容的成熟，與聯(lián)合國經(jīng)濟社會和文化權利委員會兩個重要的解釋文本關系密切，即1991年針對“適當?shù)淖≌瑱唷钡摹兜?號一般性意見》和2002年宣告“用水權為一項基本人權”的《第15號一般性意見》。

根據(jù)《第4號一般性意見》，對“適當?shù)淖≌辈粦鳘M隘或限制性的解釋，還應包括“適足的照明、通風、適當?shù)幕A設施和設備”。一個不通水、沒有照明、寒冷季節(jié)不能取暖、沒法生火煮飯的房子，必然不是一個“適當”的住宅。但是，第4號意見書中，公用事業(yè)的有關權利是作為住宅權的附屬被提出來的。它并沒有發(fā)展出一個基本的權利內(nèi)容與對應的國家義務的框架。

2002年的《第15號一般意見書》顯然有著更為重要的意義。首先，它明確提出了用水權是一項基本人權;其次，它的提出肯定了公約第11條之相當?shù)纳钏疁蕶嗍且粋€開放的、發(fā)展的、可解釋的權利體系;最后，更為重要的是，它為公用事業(yè)基本服務權的內(nèi)容發(fā)展出了一個完整的可借鑒的“權利—義務”框架。

(二)資格、自由和義務

以前述人權文本為借鑒，人權意義上的公用事業(yè)基本服務權，在內(nèi)容上包括資格和自由兩個方面。前者從受益權屬性角度，對應著國家的積極給付義務，后者則從其防御權屬性出發(fā)，對應著國家的消極義務。

1.資格

資格意味著獲得公用事業(yè)基本服務的權利，并為人們享有服務提供平等的機會。如管網(wǎng)的接入、持續(xù)的供應、合理的服務質量和價格等。

第一，公民有權獲得合理的、非歧視的、負擔得起的公用事業(yè)基本服務。具體來講，合理是指供應的充足、持續(xù)、安全和適質;非歧視是指服務的普遍性，所有人不受歧視地享有供應，不因地區(qū)和用量受到差別對待，特別是對待貧困、偏遠地區(qū)人群時;負擔得起，是指服務的費用必須為所有人承受得起并合理分擔，實際上這同時意味著公民在公用事業(yè)產(chǎn)品定價上的參與權。

第二，公民有權獲得平等的市場參與資格的保障。也即對于那些負擔能力有缺陷的公民，如貧困者、殘疾人等弱勢和低收入消費群體，必須保障最低程度的供應。這意味著國家福利措施對此的必然涵蓋。

2.自由

自由意味著公民享有的繼續(xù)獲得公用事業(yè)基本服務的既有權利不受干預，例如供應不被恣意中斷，并受正當程序的保護。

總的來說，公用事業(yè)基本服務權是建立在支付一定合理的報酬基礎上的，因此任何公民只要是基于合理的要求，并且愿意支付合理的費用，那么都不得被拒絕獲得此類服務。這一權利的提出，主要為防止私人企業(yè)基于成本收益的計算，采用各種方式避免與供應成本高的消費者簽訂供應合同。強調(diào)對供應不被恣意中斷的保護，具有特殊的意義。一個突出的例子是，實踐中，一些權力機構有時將斷水斷電作為強迫相對人履行行政義務或達到一定行政目的的“殺手锏”，如對被拆遷人實行斷水斷電以達到強制拆遷的目的。公用事業(yè)基本服務權的提出，事實上是為防止公法上類似行為提供了法理基礎。

此外，對于因欠費和供應中斷尤其應當給予特殊的保護。欠費分為兩種，一種是“不能”，一種是“不愿”，法律上應當對兩者進行區(qū)分，或者在法律制度的設計中，應當盡可能為防止“不能”者的供應中斷設置嚴格的保護程序。

3.義務

盡管就一項社會權的實現(xiàn)而言，國家履行義務總是受到“可利用資源”的限制，但這并不能免除國家負有的盡量迅速、有效地采取行動以保障權利的義務，尤其是已經(jīng)為人權實踐所確立的核心義務。

與權利相對應，國家在保障公用事業(yè)基本服務權上的義務包括尊重義務、保護義務和給付義務。尊重義務是指，國家不得直接或間接干預一個既有的公用事業(yè)基本服務權的享有。保護義務是指，國家應當防止國家以外的第三方，如個人、公司和其他實體以及在其授權下行事者，以任何方式干預一個既有的公用事業(yè)基本服務權的享有。在公用事業(yè)基本設施由第三方經(jīng)營或控制的情況下，國家還須防止第三方損害以平等、經(jīng)濟、便利的方式獲取合理、非歧視、負擔得起的公用事業(yè)基本服務的權利，并為此建立有效的監(jiān)管機制。給付義務，是指對于因自身不能控制的理由而無法以其可利用的手段行使權利時，國家應當保障權利主體能夠享有至少是滿足生活之必需的最低程度的供應量。

五、權利的實現(xiàn)機制

作為一類經(jīng)濟社會性權利，公用事業(yè)基本服務權的實現(xiàn)機制總是存在爭議。這是因為這類權利的實現(xiàn)，需要國家或第三人積極地作為，特別是在前述三個義務層次中，越是屬于后面的義務層次，對資源的要求度就越高，法律規(guī)范也越不明晰，也就越需要訴諸政治和行政過程。也就是說，對資源的高要求性、法律規(guī)范上的模糊性以及司法可訴性上的難題，往往使得經(jīng)濟社會性權利一般總是通過政治和行政過程來實現(xiàn)，而其司法適用性往往較低，這一弱點甚至可能使其本身能否成立為權利也會遭到質疑。例如，有人不免會問，如果享受基本的公用事業(yè)服務是一項人權，那么我是不是就可以到法院起訴政府不給我提供充足的電和暖呢?這個問題正如“如果政府不給我提供足夠的住房就意味著侵犯了我所享有的住房權”一樣，混淆了權利的應然狀態(tài)與實然狀態(tài)。任何一個國家的法院都很難支持這樣的請求，因為這將會使個人有權成為分配公共資源之優(yōu)先順序的決定者，而這一角色，在憲政體制下，通常屬于政治和民主過程。但是無論如何，不可否認的是，“經(jīng)濟權利的特殊性就在于，對于如何最好地實現(xiàn)它們總是存在很多的理論”?！?5〕Etienne Mureinik，Beyond a Charter of Luxuries:Economic Rights in the Constitution，8 South African Journal on Human Rights 466，1992.

從各國實踐來看，公用事業(yè)基本服務權的實現(xiàn)機制主要有三種。

第一類是憲法和司法保護模式。即直接將公用事業(yè)基本服務權納入憲法，并通過憲法訴訟機制保障。例如，《南非憲法》第27條規(guī)定，“任何人都有權獲得充足的食物和水，國家必須在可利用的資源范圍內(nèi)，采取合理的立法以及其他措施來逐步實現(xiàn)上述每一項權利”。從南非的實踐來看，首先，對“可利用資源”的限定，仍然不可避免地將裁量空間授予了政治和行政過程。即使法院采取積極姿態(tài)，權利的落實也仍然存在限制。其次，鑒于公用事業(yè)內(nèi)部行業(yè)和服務的多元性，很難設計一項內(nèi)容完整且可以直接適用的條款。最后，從有限的憲法案例來看，法院也認為如果一個地方機構中斷了一個用戶的供應，表面上已構成了憲法尊重義務的違反，屬于司法審查的范圍。〔36〕以2002年的Residents of Bon Vista Mansions v.Southern Metropolitan Local Council案為典型。原告因欠費而被中斷供水，但基于一個緊急需求而向地方當局申請簽發(fā)一個恢復供水的臨時命令，并申請免除這一期間的費用，但是遭到了拒絕。憲法法院認為，國家負有尊重的義務，意味著國家不能采取任何措施阻礙憲法所保護的基本用水權。因此，地方當局終止供水的行為違反了原告既有的接入權。法院提到作為憲法具體化的《水服務法》，認為該法相關條款也規(guī)定了水供應者必須制定有關恢復供應的程序性條件。該法同時也已經(jīng)指出，中斷供水的程序必須是公正的、公平的，必須在中斷前履行適當?shù)耐ㄖx務，且必須聽取用戶的陳述。當用戶能夠證明其難以支付基本用水的費用時，供應不得中斷。在簽發(fā)臨時命令的聽證程序中，被告沒有足夠的證據(jù)證明這一中斷行為是符合憲法以及《水服務法》的，因此在這一基礎上，法院判決原告勝訴，命令地方當局恢復供水。Anton Kok認為，BonVista判決的理由已經(jīng)非常接近國際人權法上的用水權的內(nèi)容了，參見，Anton Kok，Privatisation and Right to Access to Water，in Koen de Feyter and Felipe Gómez Isa (eds.)，Privatisation and Human Rights:in the Age of Globalisation，Intersentia 2005，pp.259-288.但是，很顯然，法院的介入一般僅限于權利的防御層面，并以提供程序性保護而非實體性保護為主。

上述局限也反映出訴訟機制在保護此類權利時普遍存在的問題。即使是普通法院根據(jù)具體法律介入審查，也總是在自制和干預之間徘徊。就尊重義務和保護義務而言，法院往往能借助具體法律條款的解釋，為中斷既有的供應行為提供程序性的保護;但是當涉及政策問題，或者是要求政府積極作為時，法院普遍采取審慎和克制的立場?！?7〕Colin Scott，The Juridification of Regulatory Relations in the UK Utilities Sector，in Julia Black，Peter Muchlinski and Paul Walker(eds.)，Commercial Regulation and Judicial Review，Hart Publishing，1998，pp.19-61.

第二類是政府規(guī)制模式。即通過設計科學合理的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管體制，在供應企業(yè)利益與消費者權益之間形成有效平衡。英國是這一模式的典型國家。自1998年以來，英國通過設定消費者利益優(yōu)位的監(jiān)管目標、整合統(tǒng)一的監(jiān)管機構、賦予監(jiān)管機構以強制信息披露和信息獲取權限、建立強而有力的消費者代言機構、設定明晰的服務質量標準以及企業(yè)績效標準、提供政府內(nèi)部高效的糾紛裁決機制，直接或間接要求企業(yè)為弱勢和低收入消費者提供最低供應保障等，建立起一個以行政為主導的權利型規(guī)制體制。〔38〕Cosmo Graham，Human Rights and the Privatisation of Public Utilities and Essential Service，in Koen de Feyter and Felipe Gómez Isa(eds.)，Privatisation and Human Rights:in the Age of Globalisation，Intersentia，2005，pp.33-55.

政府規(guī)制模式的本質在于滲透到國家“可利用資源”的內(nèi)部，在行政實體領域，構建起一個善的治理結構，從而在資源分配過程中，平衡企業(yè)財產(chǎn)利益與消費者權利，并在必要時采取傾斜性的保護措施。國家在退出直接供應后以產(chǎn)業(yè)監(jiān)管者的角色重新進入，是對后民營化改革時期國家責任的準確詮釋和必然趨勢。但是，這顯然是一個利益分配更為復雜、變量因素更為多樣的過程，無疑將對一國的治理結構和規(guī)制體制提出更高的挑戰(zhàn)。

第三類是福利保障模式。福利與規(guī)制都屬于行政主導模式，但是相較而言，前者屬于資源的再分配過程，且意味著對自由市場采取更少的干預而著眼于直接提高弱勢群體購買能力的立場。美國的公用事業(yè)服務依賴于一個高度發(fā)達的市場體系，但同時也在市場之外建立起一套完善的福利網(wǎng)絡，從各類直接的費用補貼到針對特定人群的用量減免方案等，使公用事業(yè)法律部門顯現(xiàn)出強烈的社會法特征。福利模式在任何國家都具有可適用性，也有著各種不同的制度實踐，其差異無非在于程度的高低和覆蓋范圍的廣狹。

當然，這三種實施機制是相輔相成的。提高公民在獲得公用事業(yè)服務方面的保障水平，需要國家在立法、行政和司法層面采取廣泛的措施，而對于一個后發(fā)國家而言，建立哪一種機制為主導的保障模式，則取決于一個國家現(xiàn)有的治理結構以及可整合的制度資源。

六、結語:發(fā)展的權利觀

在我國，“公用事業(yè)基本服務權”，是一項發(fā)展中的權利，公眾對其興許還存在某種認同度上的疏離感，但這并不能否定時下討論公用事業(yè)領域公民權利議題的重要意義。我國當下正經(jīng)歷公用事業(yè)民營化的改革浪潮，改革所帶來的漲價和排斥弱勢消費者供應的問題，正在削弱改革自身的正當性。與此形成對比的是，國有化時期對公用事業(yè)實行的長期的低價和補貼政策，一直被認為是社會主義優(yōu)越性的體現(xiàn)。如何深化改革又延續(xù)傳統(tǒng)，這需要國家在公法上的積極作為?！?9〕進一步的展開，參見駱梅英:《從“效率”到“權利”:民營化后公用事業(yè)規(guī)制的目標和框架》，載《國家行政學院學報》2013年第4期。

在國家的尊重義務上，強調(diào)對既有供應權的保護具有特殊的意義。我國行政實踐中一直存在對居民用戶恣意的斷水斷電行為，并在強制拆遷、強制拆違等行為中作為強制相對人履行行政法義務或政府推行行政目標的手段。在保護義務上，民營化改革后，以居民與供應企業(yè)之間存在自愿的商業(yè)性合同為由，來論證政府干涉的非正當性，往往成為政府規(guī)避監(jiān)管責任的常態(tài)。而在給付義務上，我國正處于產(chǎn)業(yè)監(jiān)管體系的建立期和發(fā)展期，改革初期“過于注重行業(yè)或廠商利益，忽視公眾利益”、“過于偏重經(jīng)濟管制，忽視社會管制”的批評依然嚴峻?！?0〕周林軍:《公用事業(yè)管制要論》，人民法院出版社2004年版，第218-221頁。這些問題的答案集中于如何防止國家通過民營化改革而將人民的生存照顧責任“避難至私法”，而公用事業(yè)基本服務權的提出，意義正在于此。

(責任編輯:陳越峰)

*駱梅英，浙江工商大學法學院副教授，法學博士。本文系2010年國家社科基金項目“公用事業(yè)監(jiān)管的行政法研究”(項目號10CFX019)的階段性研究成果，亦受2011年國家社科基金重點項目“社會體制改革和社會管理創(chuàng)新——社會管理創(chuàng)新的法治化路徑及其實現(xiàn)機制”(項目號11AZD020)的資助。