姜 濤

互聯(lián)網(wǎng)金融是一種以網(wǎng)絡(luò)渠道拓展、大數(shù)據(jù)運用和虛擬信用平臺為主要特征的金融交易模式。〔1〕李佳:《應(yīng)盡快出臺互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管辦法》，載《證券日報》2014年1月30日第A03版。這種交易模式在中國首次(2013年2月)因平安、騰訊和阿里巴巴合資成立眾安保險公司而被作為正式制度提出?！?〕在國內(nèi)，謝平在《互聯(lián)網(wǎng)金融模式研究》中率先提出了互聯(lián)網(wǎng)金融概念，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)金融是一種不同于商業(yè)銀行和資本市場的“第三種”融資模式。參見謝平在2012年度“中國金融四十人論壇”課題上提交的論文《互聯(lián)網(wǎng)金融模式研究》。之后，互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種全新的金融模式，在短時間內(nèi)得到了快速發(fā)展，有學(xué)者甚至預(yù)言，未來三十年將是互聯(lián)網(wǎng)金融時代?！?〕參見謝惠茜:《未來30年將是互聯(lián)網(wǎng)金融時代》，載《深圳商報》2013年11月29日第A02版。也因此，2014年我國政府工作報告中指出，要促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展。

然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展，作為金融犯罪的新形態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪也呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢?？梢哉f，金融服務(wù)業(yè)成為互聯(lián)網(wǎng)犯罪高發(fā)區(qū)，是近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展而出現(xiàn)的新趨勢。這大致可以被稱為“犯罪陣地”轉(zhuǎn)移現(xiàn)象，也是當(dāng)前一般民眾“最大的敵人”。有調(diào)查報告顯示，互聯(lián)網(wǎng)犯罪事件不斷增加，已經(jīng)成為影響金融服務(wù)行業(yè)第二嚴(yán)重的經(jīng)濟犯罪活動。其中，23%的受訪者經(jīng)歷過互聯(lián)網(wǎng)犯罪，而在金融服務(wù)行業(yè)中，這一比例竟高達38%。這次問卷調(diào)查的對象是78個國家的3877名受訪者，有878人(23%)來自金融服務(wù)行業(yè)。〔4〕參見袁蓉君:《全球互聯(lián)網(wǎng)犯罪日益威脅金融業(yè)》，載《金融日報》2012年5月9日第8版。同時，作為一種新型犯罪，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪也以其自身高隱蔽性、高科技化和高智能化而給受害人帶來巨大的經(jīng)濟損失。問題在于:我們應(yīng)如何看待互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，并從刑事政策上做出合理的立法選擇，為互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展開辟制度通道?我國現(xiàn)行刑法有關(guān)非法集資的規(guī)定是在非互聯(lián)網(wǎng)時代制定的，其有關(guān)非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)時代P2P網(wǎng)貸、眾籌所可能為融資模式帶來的制度示范效應(yīng)，以至于現(xiàn)行刑法有關(guān)非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，在后果考察意義上會成為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的制度羈絆。這就為刑法提出了新課題，致使刑法的許多問題亟待討論與改進。有鑒于此，本文擬討論互聯(lián)網(wǎng)金融模式可能涉及的犯罪陷阱，并就互聯(lián)網(wǎng)金融之刑事政策選擇問題進行定位，以期使刑法能合理組織對互聯(lián)網(wǎng)金融的反應(yīng)。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的犯罪陷阱

互聯(lián)網(wǎng)金融扮演了雙刃劍角色，它在快速發(fā)展的同時，也是隱患叢生、危機暗伏，可能會觸碰“非法吸收公眾存款罪”或“集資詐騙罪”等的高壓線，這大致可以被視為“互聯(lián)網(wǎng)金融天空飄來一片烏云”。就類別而言，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域可能產(chǎn)生的犯罪行為包括三類:一是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供者實施的犯罪行為，比如洗錢、非法集資、非法吸收公眾存款等;二是互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)普通參與者實施的犯罪，比如詐騙、侵犯商業(yè)秘密等;〔5〕顧鑫:《加快立法 讓互聯(lián)網(wǎng)金融告別“裸奔”》，載《中國證券報》2014年3月11日。三是以互聯(lián)網(wǎng)為對象實施的擾亂金融秩序犯罪。本文重點論述互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供者實施的犯罪行為。

在2013年11月25日，由銀監(jiān)會牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，央行明確了三類行為屬于“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實施非法集資行為”。

第一，理財—資金池模式，即一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者以先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生資金池。此類模式下，平臺涉嫌非法吸收公眾存款。

第二，不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險，這個不合格借款人主要指虛假項目或虛假借款人。一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者未盡到借款人身份真實性核查義務(wù)，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款信息(又稱借款標(biāo))，向不特定多數(shù)人募集資金，用于投資房地產(chǎn)、股票、債券、期貨等市場，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。

第三，龐氏騙局。個別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標(biāo)募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。〔6〕參見周靜:《央行首次劃定P2P網(wǎng)貸紅線或促民間網(wǎng)絡(luò)投融資入正軌》，載《通信信息報》2013年12月4日第B02版。

首先，互聯(lián)網(wǎng)金融的融資模式可能涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的融資模式從性質(zhì)來說有兩大類:一是有著正常融資需求的融資安排，融資者由于從正規(guī)的融資渠道無法獲得資金支持，或者覺得正規(guī)融資渠道的成本太高，才采用了互聯(lián)網(wǎng)融資的渠道;另一類融資活動則并無融資需求，融資者不過試圖利用互聯(lián)網(wǎng)融資活動騙取他人財物，這種情況構(gòu)成集資詐騙罪無疑?！?〕參見彭冰:《非法集資活動規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。

問題在于，有著正常融資需求的融資是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪呢?互聯(lián)網(wǎng)金融之融資模式的本質(zhì)是通過互聯(lián)網(wǎng)向眾人籌集小額資金為某個項目或企業(yè)融資，有“密集籌資”、“大眾集資”之稱，〔8〕參見黃健青、辛喬利:《“眾籌”——新型網(wǎng)絡(luò)融資模式的概念、特點及啟示》，載《國際金融》2013年第9期。始終無法回避“向不特定的對象”籌資及公開宣傳的方式。這就可能涉及非法吸收公眾存款罪。

我國《刑法》第176條規(guī)定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”;“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

此外，兩個司法解釋對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出了進一步明確。2011年1月4日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’:(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/p>

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第2條規(guī)定:“《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的‘向社會公開宣傳’，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形?！贝颂幰?guī)定的“以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息”或“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”，就包含以網(wǎng)絡(luò)方式進行的社會公開宣傳。第3條規(guī)定:“下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的‘針對特定對象吸收資金’的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金:(一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;(二)以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的?！边@就進一步明確了，只要是向公眾吸收資金的行為，無論何種用途，均構(gòu)成本罪無疑。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點就在于犯罪對象的不特定性，正如于志剛教授所言:“從加害者與受害者的關(guān)系看，現(xiàn)實社會中的傳統(tǒng)犯罪主要是‘一對一’的侵害方式，網(wǎng)絡(luò)空間中的傳統(tǒng)犯罪則多表現(xiàn)為‘一對多’的侵害方式，侵害對象具有不特定性的特點，其侵害后果具有很強的疊加性。”〔9〕于志剛:《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期。依據(jù)上述刑法及司法解釋之規(guī)定，“眾籌”、“P2P網(wǎng)貸”等如果不是向單位內(nèi)部集資，則必然構(gòu)成非法吸收存款罪，因為眾籌不僅存在向社會公開，而且屬于向不特定對象吸納資金。互聯(lián)網(wǎng)金融是以互聯(lián)網(wǎng)為平臺或工具實施的融資，其融資的對象往往具有不特定性。同時，也承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。比如，在周輝非法吸收公眾存款一案中，自2011年2月以來，犯罪嫌疑人周輝利用中寶投資公司及其在互聯(lián)網(wǎng)上建立的“中寶投資”網(wǎng)站，以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為名，以高息為誘餌，對外發(fā)布含有虛假借款人和虛假借款用途(90%以上的貸款項目屬于虛構(gòu))等內(nèi)容的貸款信息，向全國各地公眾大量吸收資金。根據(jù)網(wǎng)站數(shù)據(jù)初步統(tǒng)計，周輝向全國30余個省市1600余名投資人進行集資，目前尚有1100余名投資人約3億余元人民幣本金沒有得到歸還。〔10〕參見王春:《浙江10家P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌非法集資被查》，載《法制日報》2014年4月19日第8版。

互聯(lián)網(wǎng)金融融資模式也可能涉嫌集資詐騙罪。依據(jù)《刑法》第192條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。如果行為人以非法占有為目的，在運用互聯(lián)網(wǎng)金融模式籌集資金后攜款逃跑，這涉及集資詐騙罪。以P2P網(wǎng)貸為例，個別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布虛假的、包庇借款標(biāo)的募集資金，采取“借新還舊”的龐氏騙局模式，短期募集大量資金，然后直接卷款潛逃?！?1〕參見吳勇毅:《P2P網(wǎng)貸平臺野蠻生長 網(wǎng)絡(luò)金融線上風(fēng)控亟待加強》，載《通信信息報》2014年4月30日第C04版;張年亮、林笛:《非法集資呈現(xiàn)六類典型手法》，載《人民公安報》2014年4月22日第4版。這都會使投資者把金錢投入一個“黑盒子”。

在司法實踐中，P2P網(wǎng)貸平臺為招攬人氣發(fā)放的高收益、超短期限的秒標(biāo)，通過網(wǎng)站虛構(gòu)一筆借款，由投資者競標(biāo)并打款，網(wǎng)站在滿標(biāo)后很快連本帶息還款。這種方式將虛增交易量和虛降壞賬風(fēng)險，誤導(dǎo)投資人，并且在短期內(nèi)吸收大量資金，卻不進行凍結(jié)，存在金融詐騙風(fēng)險。由于秒標(biāo)的標(biāo)的不產(chǎn)生實際價值，容易被用來堆砌“拆東墻補西墻”、“空手套白狼”的“龐氏騙局”?！?2〕參見張守營:《互聯(lián)網(wǎng)金融易出“龐氏騙局”需警惕》，載《中國經(jīng)濟導(dǎo)報》2014年2月11日第B05版。這種假借P2P網(wǎng)絡(luò)借貸名義的非法集資，就是公安部經(jīng)濟犯罪偵查局新公布的六類新型非法集資行為之一，即“假P2P網(wǎng)絡(luò)借貸名義非法集資，即套用互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新概念，設(shè)立所謂P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，以高利為誘餌，采取虛構(gòu)借款人及資金用途、發(fā)布虛假招標(biāo)信息等手段吸收公眾資金，然后突然關(guān)閉網(wǎng)站或攜款潛逃?！薄?3〕張年亮、林笛:《非法集資呈現(xiàn)六類典型手法》，載《人民公安報》2014年4月22日第4版。

其次，互聯(lián)網(wǎng)金融的支付模式可能構(gòu)成洗錢罪和信用卡詐騙罪。我國《刑法》第191條規(guī)定:“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金:(一)提供資金賬戶的;(二)協(xié)助將資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的;(三)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的;(四)協(xié)助將資金匯往境外的;(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的?！本W(wǎng)上支付不僅可以在任何時間、任何空間辦理金融業(yè)務(wù)，快捷地轉(zhuǎn)移非法資金，而且也基本上不留下可供追蹤的線索，因此，往往成為洗錢的平臺。比如，全球知名的在線貨幣轉(zhuǎn)賬公司之一“自由儲備銀行”居然成為“黑社會定點洗錢銀行”，該銀行設(shè)立7年以來，已經(jīng)在全世界為至少100萬用戶處理了5500萬筆非法轉(zhuǎn)賬交易，成為全球網(wǎng)上犯罪分子分配、儲藏和漂白非法所得的主要手段之一?！?4〕參見陳一鳴、丁小希:《網(wǎng)絡(luò)洗錢令人憂》，載《人民日報》2013年5月30日第22版。

此外，信用卡詐騙也是互聯(lián)網(wǎng)金融的支付模式經(jīng)常涉及的犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院于2009年12月12日頒布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第3款規(guī)定:“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰……持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰?！薄?5〕參見吳景麗:《互聯(lián)網(wǎng)金融可能涉及的犯罪行為及法律思考》，載《人民法院報》2014年4月3日第7版。比如，行為人利用黑客軟件，侵入他人計算機，利用支付的機會，破獲他人曾經(jīng)在網(wǎng)上交易過的信用卡卡號和密碼后，在客戶不知情的情況下，直接用于網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬或消費，這是一種網(wǎng)絡(luò)無卡信用卡詐騙模式，屬于利用互聯(lián)網(wǎng)“冒用他人信用卡”或惡意透支的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

最后，互聯(lián)網(wǎng)金融的中介機構(gòu)還可能涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的共犯。《意見》第4條規(guī)定:“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！币员娀I為例，其涉及三類主體:(1)籌資人:有創(chuàng)造能力但缺乏資金的人;(2)出資人:對籌資者的事業(yè)和回報感興趣的，有能力支持的人;(3)中介機構(gòu):連接發(fā)起人和支持者的互聯(lián)網(wǎng)終端?！?6〕參見袁元:《什么是互聯(lián)網(wǎng)眾籌它如何生成》，載《證券日報》2014年3月12日第C01版。其中，中介機構(gòu)為發(fā)起人與公眾之間的融資提供平臺，并承擔(dān)著監(jiān)督職責(zé)。這種作用正如我國經(jīng)濟學(xué)者所歸納:“眾籌模式中的核心是眾籌平臺，它連接了大眾投資人和融資企業(yè)或個人，大眾通過眾籌平臺了解籌資的信息和金額，并通過平臺與籌資人進行溝通。當(dāng)確定需要投資的項目時，會與眾籌平臺和籌資人簽訂協(xié)定，通過銀行或者支付機構(gòu)支付資金，銀行或支付機構(gòu)先保管投資人資金作為保證金。如果企業(yè)籌資項目達到預(yù)期額度，再決定轉(zhuǎn)移多少的資金給被投資的籌資人。如果企業(yè)的籌資沒有達到預(yù)期目標(biāo)，則將資金退還給投資人，同時，在項目啟動后保持監(jiān)督?！薄?7〕孟韜等:《眾籌的發(fā)展及其商業(yè)模式研究》，載《管理現(xiàn)代化》2014年第2期。在這一過程中，眾籌平臺主要發(fā)揮信息中介的作用，并架起資金需求方和供給方之間的橋梁。如果這些中介機構(gòu)的有關(guān)人員與籌資人之間事前通謀，而為籌資人提供幫助條件，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用的，應(yīng)成立共犯。只是，中國刑法目前并不承認(rèn)單位共犯。如果中介機構(gòu)以單位名義與籌資人之間達成共謀，實施上述行為的，則屬于法律空白，刑法亦無能為力。

歷史地看，2008年全球金融危機和2009年國家對房地產(chǎn)的嚴(yán)格調(diào)控，導(dǎo)致大量民營企業(yè)資金鏈斷裂，從而也引發(fā)了兩波非法集資的浪潮，那么，互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種新的商業(yè)模式，會不會成為非法集資的推手呢?司法實踐可以回答這一問題。2013年發(fā)生的今鑫財富、淘金貸、城鄉(xiāng)貸、眾貸網(wǎng)、優(yōu)易貸、安泰卓越、貝爾創(chuàng)投、天使計劃和天力貸等P2P網(wǎng)貸平臺“跑路門”事件，說明這種意義上的非法集資乃是一種客觀存在。但目前刑法的規(guī)制模式亦有問題，其中，最為典型的問題是:目前刑法對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，遠落后于金融市場的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，這在一定程度上造成了互聯(lián)網(wǎng)金融必然的“違法性”。然而，這種必然的違法性并不具有社會基礎(chǔ)，刑事政策有重新定位的必要。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融的政策抉擇

互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種創(chuàng)新的商業(yè)模式，刑法是應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊，抑或留下制度空間?這應(yīng)是政策抉擇的范疇，有進一步明確的必要。

集資是經(jīng)濟發(fā)展的必要條件。至于如何集資，我國學(xué)者指出，可以采用直接融資和間接融資這兩種不同模式。在直接融資的情況下，資金需求者直接向多個資金供給者發(fā)出要約或者要約邀請，在給定條件下，請求資金供給者提供資金。在間接融資結(jié)構(gòu)中，資金供給方不是直接將資金交給資金需求方，而是在一定條件下將資金交給金融中介機構(gòu)(類似銀行)，后者再將資金交給資金需求方。為了防止風(fēng)險，任何資金融通活動都必須經(jīng)過國有金融中介機構(gòu)進行。未經(jīng)批準(zhǔn)的民間金融活動，大部分被禁止。這樣既控制了金融風(fēng)險，也維護了國家對金融領(lǐng)域的壟斷地位。國家保持對金融領(lǐng)域的壟斷，也就控制了“金融剩余”，可以利用更多的社會資源。在這樣的邏輯下，對非法集資的處理才主要采用了間接融資的方式:任何未經(jīng)批準(zhǔn)向社會公眾籌資的活動，都構(gòu)成了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。〔18〕參見彭冰:《非法集資活動規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。

這種立法的邏輯也就否定了互聯(lián)網(wǎng)金融的合法性，因為在目前刑法保護的邏輯下，凡是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式，而以眾籌、余額寶、P2P網(wǎng)貸等方式吸收資金，不僅存在公開宣傳問題，而且面向的是不特定對象，必然構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但這種否定并不具有制度合理性與有效性。

一方面，它無法實現(xiàn)保護投資者的公共政策目標(biāo)。長期以來，我們實行金融壟斷主義，強調(diào)銀行等金融機構(gòu)才具有吸收存款與發(fā)放貸款的權(quán)利，以保護投資者的利益?？蛇@恰是一種錯誤的邏輯，因為銀行自身運營中出現(xiàn)的呆賬、死賬等，使銀行的利率遠低于理財產(chǎn)品或民間借貸的利率，民眾把錢放在銀行就等于是貶值。而作為投資者來說，在安全的前提下實現(xiàn)利潤的最大化，這是最佳保護方案。對此，我們動輒以非法吸收公眾存款罪懲罰沒有取得登記或許可的民間融資行為，把利率置放于計劃經(jīng)濟的軌道上，這無異于在損害投資者的利益。

另一方面，它不能夠為民間金融之合法化預(yù)留空間。隨著接連不斷的金融危機的出現(xiàn)，中小微企業(yè)很難從銀行爭取到貸款，或者雖然可以爭取到貸款，但會付出較大的成本，這就造成了中小微企業(yè)的融資難問題。學(xué)者們已經(jīng)深切意識到這一點，如趙振華教授指出:“我國目前的銀行屬于大銀行居于絕對主體和主導(dǎo)地位，近乎于壟斷。中小企業(yè)之所以融資難，主要原因是缺乏中小金融機構(gòu)。大銀行主要是為大實體企業(yè)服務(wù)，大的實體企業(yè)融資量大，信息搜尋成本相對比較低;而為小企業(yè)特別是千家萬戶的農(nóng)民服務(wù)的信息搜尋成本比較高，所以大銀行不接納?！薄?9〕趙振華:《按市場化方向深化金融體制改革》，載《經(jīng)濟》2013年第12期。如果這一問題不解決，則會出現(xiàn)中小微企業(yè)的倒閉潮。而民間借貸合法化則是解決這一問題的一種有效路徑。對此，學(xué)界已經(jīng)有諸多論述，并幾乎達成共識。

那么，如何處理互聯(lián)網(wǎng)金融與現(xiàn)行刑法之間的關(guān)系呢?理論界與實務(wù)界均在努力探索。學(xué)界給出的藥方是:我們是否可以依據(jù)刑法謙抑原則下“立罪至后”的法律邏輯，對金融犯罪(包括互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪)實行司法上的非犯罪化?“立罪至后”是指在金融違法責(zé)任立法中，金融刑法立罪是在非刑事責(zé)任立法之后。以《刑法修正案(六)》為例，其將“竊取、收買、非法提供信用卡信息”規(guī)定為竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，將“騙取票據(jù)承兌、信用證、保函”規(guī)定為騙取票據(jù)承兌、信用證、保函罪，均沒有相應(yīng)的行政法律或經(jīng)濟法律對該種行為進行調(diào)整，并檢驗這種防線是否會被擊潰，而是由刑法直接將該種行為規(guī)定為犯罪，這明顯違反了“無先而后”的立罪邏輯?！?0〕參見胡啟忠:《金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例》，載《中國法學(xué)》2009年第6期。

筆者認(rèn)為，在出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪之后，我們并不能簡單地立足于刑法的謙抑性而主張“立罪至后”，否定這種行為構(gòu)成犯罪。首先，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪主要是一個客觀解釋問題，而不是一個立法問題，與“立罪至后”的法律邏輯無關(guān);其次，刑法中不少犯罪在沒有非刑事責(zé)任立法的情況下，仍然徑行作為犯罪處理，如強奸罪、故意殺人罪等，對此，并沒有學(xué)者主張這種立法違背“立罪至后”的法律邏輯;最后，犯罪化與非犯罪化的根據(jù)是行為的社會危害性，而不是一種法律與法律之間的邏輯關(guān)系，以法律邏輯規(guī)則處理犯罪化根據(jù)，必然會存在“射偏靶子”的嫌疑。

實務(wù)界的努力主要體現(xiàn)在《溫州市民間融資管理條例》的制定，該條例第1條規(guī)定宗旨:“為了引導(dǎo)和規(guī)范民間融資健康發(fā)展，防范和化解民間融資風(fēng)險，促進民間資金為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。”第14條規(guī)定:“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂之日起十五日內(nèi)，將合同副本報送地方金融管理部門或者其委托的民間融資公共服務(wù)機構(gòu)備案:(一)單筆借款金額三百萬元以上的;(二)借款余額一千萬元以上的;(三)向三十人以上特定對象借款的?！眰浒傅男Яw現(xiàn)在兩個方面。一是正向鼓勵，辦理與民間借貸相關(guān)的案件時，將備案視為證明程度較高的證據(jù)，作為判斷民間融資合法性的重要依據(jù)。政府對履行備案制者予以政策支持。二是反向約束。不履行備案義務(wù)或者提供虛假備案材料的，有關(guān)部門責(zé)令其限期改正，逾期不改正的予以公示，主要給予一定的罰款處罰。〔21〕參見張雷、裴彤:《政府的“緊箍咒”管得住民間借貸這個“野孩子”嗎?》，來源:http://opinion．cntv．cn/2013/12/17ARTI1387292164945436．shtml，2014年6月28日訪問。很顯然，這種地方性規(guī)范充分考慮了刑法有關(guān)非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，把備案的對象限定在“向三十人以上特定對象借款的”，以免與《刑法》第191條規(guī)定的“向不特定對象吸納存款”相抵觸。

但仔細分析，這種制度性建構(gòu)的努力十分有限。首先，該制度并沒有對民間借貸與非法吸收公眾存款罪之間的界限做出理性區(qū)分，而是在現(xiàn)有非法吸收公共存款罪的框架下，對不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸予以明確。其次，這一制度并沒有關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的融資模式本就是以公開宣傳方式向不特定對象籌集資金，如果是向特定對象籌集資金，則難以發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢。這就和非法吸收公眾存款罪之間具有契合性。最后，所謂“將備案視為證明程度較高的證據(jù)，作為判斷民間融資合法性的重要依據(jù)”，以此作為非法吸收公眾存款罪的阻卻事由，這只是政策制定者的一廂情愿，畢竟，地方性規(guī)范并不具有法律效力。

筆者認(rèn)為，解決理論短板效應(yīng)與實踐的制度瓶頸問題，我們首先需要在社會發(fā)展的大背景下，對非法集資刑事政策進行調(diào)整，并以此為政策基礎(chǔ)對非法吸收公眾存款罪的成立范圍進行限縮解釋。那么，刑法應(yīng)如何看待民間金融呢?這就涉及對民間金融的社會意義的分析，這屬于后果考察的范疇。后果考察是指以法社會學(xué)的方法對某種立法所產(chǎn)生的效果進行的客觀評估，以論證立法之正義性與有效性和評估立法之風(fēng)險，從而為立法中犯罪與刑罰之設(shè)定提供客觀的依據(jù)?！?2〕參見姜濤:《論后果考察理論在刑事立法中的適用》，載《法商研究》2012年第5期。如我們所知，民間金融即非正規(guī)金融，是“由民營金融機構(gòu)提供的各種金融服務(wù)和其相關(guān)的金融交易關(guān)系的總和”?！?3〕孫莉:《中國民間金融的發(fā)展及金融體系的變遷》，載《上海經(jīng)濟研究》2000年第5期。我國學(xué)者指出:“民間金融為居民儲蓄提供了一個替代性的投資渠道，資源富集地區(qū)民間金融的高回報為居民財富增值提供了保障，成為推動居民消費增長的重要因素，即所謂的‘財富效應(yīng)’?！薄?4〕薛晴、劉湘勤:《資源富集地區(qū)民間金融系統(tǒng)性風(fēng)險的成因、影響及治理》，載《經(jīng)濟學(xué)家》2014年第4期。這種分析無疑是正確的，只是，這種認(rèn)識有一個進化的過程。在計劃經(jīng)濟時代下，隸屬于政府的國有銀行充當(dāng)資本籌集和分配的主體，它通過“存款有息、為儲戶保密”的承諾將資本從儲戶那里征集起來，然后分配給它所選擇的貸款者使用，這是一種典型的國有化金融模式。因此，以刑法壓制民間金融發(fā)展，這是我國早期金融政策的立場。1998年國務(wù)院發(fā)布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)，開展治理亂集資、亂批設(shè)金融機構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)的活動。當(dāng)然，這一辦法的初衷并不是為強化金融壟斷，而是針對社會中出現(xiàn)的集資風(fēng)潮所出臺的管理辦法，以保護民眾的利益。97年《刑法》有關(guān)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，以及2011年1月4日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，則與《取締辦法》一道，抹殺了民間金融的成長空間，這就在司法實踐中出現(xiàn)了孫大午案等不正義的判決。其實，以刑法強化經(jīng)濟管理秩序并非不可取，經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了危險，危險帶來了刑法的擴張，從而在使刑法成為經(jīng)濟發(fā)展的安全閥的同時，也使刑法成為“最有效的降低干擾的工具”。

與以往金融壟斷不同，民間金融目前正在逐步走向合法化。2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出:“擴大金融業(yè)對內(nèi)對外開放，在加強監(jiān)管前提下，允許具備條件的民間資本依法發(fā)起設(shè)立中小型銀行等金融機構(gòu)?！弊試鴦?wù)院常務(wù)會議批準(zhǔn)實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》，決定在溫州實施民間借貸試點之后，我國首部規(guī)范民間金融管理的地方性規(guī)范《溫州市民間融資管理條例》于2014年3月1日實施，這使得民間借貸行為有法可依，能夠創(chuàng)造一個公平、透明、有序的市場競爭環(huán)境。〔25〕參見周小苑:《首部民間借貸地方法破冰》，載《人民日報(海外版)》2013年11月25日第2版。很顯然，這與以往時代的金融政策有所區(qū)別。民間金融的發(fā)展也并不僅是個體與國家行動者理性行動作用下的產(chǎn)物，而是市場需求的產(chǎn)物。一方面，中小微企業(yè)獲得銀行貸款難，而民間借貸利率低且成本低;另一方面，民間存在著大量的閑散資金，需要借助于民間借貸方式取得增值。在此背景下，我國更應(yīng)盡快以司法解釋方式明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等與互聯(lián)網(wǎng)金融之間的關(guān)系。

明確這種關(guān)系，則需要重新認(rèn)識非法集資的社會危害性問題。也就是說，從政策上全面認(rèn)識違規(guī)互聯(lián)網(wǎng)金融活動的社會危害性，并給予解答。我國刑法學(xué)通說認(rèn)為，犯罪是一種具有嚴(yán)重社會危害性的行為。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融分析，這種社會危害性是傳統(tǒng)金融機構(gòu)的利益受損，抑或投資者的利益受損，是嚴(yán)重的社會危害性判斷的關(guān)鍵點。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪侵犯的是金融管理秩序。筆者認(rèn)為，這種觀點存在偏差。上述犯罪固然會破壞金融管理秩序，但這仍是一種金融壟斷主義的立場，而不是金融交易主義的立場，其目的在于強化國家對金融秩序的壟斷，存在著制度的正當(dāng)性危機。長期以來，我們用這樣的邏輯來建構(gòu)金融秩序，即認(rèn)為銀行等金融機構(gòu)，法律對其安全性、健康性進行有效監(jiān)管，為了防范風(fēng)險，任何融資活動都必須由金融機構(gòu)完成，否則，即為非法集資。正是在這種價值判斷之下，刑法規(guī)定了與非法集資相關(guān)的罪名。其實，這就存在著政策誤區(qū)，因為現(xiàn)代金融經(jīng)濟要求金融刑事政策貫徹金融交易本位主義，必須立足于契約理念來建構(gòu)刑法中的非法吸收公眾存款罪。立足于刑法規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行刑法有關(guān)詐騙罪或合同詐騙罪的規(guī)定，均要求“虛構(gòu)事實、隱瞞真相或其他方法”而使被害人信以為真，這其實是一種利用信息不對稱實施的犯罪行為。欺詐與建立在欺詐意義上的高風(fēng)險，乃是其社會危害性的集中體現(xiàn)。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融的融資模式因為欺詐或高風(fēng)險而侵害到諸多投資者的利益而具有危害性，而不是給傳統(tǒng)的金融秩序帶來巨大沖擊，危及金融機構(gòu)的利益而具有危害性。如果認(rèn)識不到這一點，則刑法就會以強制性制度變遷帶來體制性風(fēng)險，使民間金融成為不可碰觸的“高壓線”，不利于民間借貸的合法化。

我們必須尋找新的問題解決之道。筆者曾指出，界定非法吸收公眾存款罪的標(biāo)準(zhǔn)有兩個。一為欺詐。非法集資的本質(zhì)是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進而容易使出資人被置于不利地位的重要因素。因為如果沒有虛假宣傳等欺詐行為，則因出資人具有正常人的判斷能力而決定是否出資，這也屬于民事意義上意思自治，雙方當(dāng)事人在這種意義上做出的決定，應(yīng)該各自承擔(dān)起風(fēng)險。二是以超過法定企業(yè)利潤比率的高額回報吸納資金。企業(yè)的利潤率低于約定的吸納資金回報率，也就意味著這種資金吸納方式明顯使民眾的資金安全受到威脅，這是違背企業(yè)經(jīng)營基本規(guī)律的，也使集資人處于集資活動的“火山上”?！?6〕參見姜濤:《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑:以欺詐和高風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2013年第8期。其實，這一犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該適用于以互聯(lián)網(wǎng)為平臺實施的非法吸收公眾存款。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融往往披著高收益等“華美外衣”，一般而言，利潤率超過15%的融資模式，則使參與融資者處于巨大的風(fēng)險。比如，2012年12月21，P2P網(wǎng)貸平臺“優(yōu)易網(wǎng)”負責(zé)人攜2000多萬元投資人的資金潛逃，這導(dǎo)致60余位債權(quán)人的近2000萬資金無法追回。〔27〕參見商建剛:《非法吸收公眾存款罪與互聯(lián)網(wǎng)金融之辨析》，載《上海律師》2014年第2期。另一方面，我國目前刑法中金融詐騙罪中的“詐騙”包括“騙取財物型詐騙”和“虛假陳述型欺詐”兩種類型，〔28〕參見盧勤忠:《金融詐騙罪中的主觀內(nèi)容分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。非法吸收公眾存款罪屬于虛假陳述型欺詐，如果以欺詐方式吸納資金，非用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是去炒股或炒期貨等，則也使一般投資人處于高風(fēng)險狀態(tài)，刑法應(yīng)予以干預(yù)。

總之，任何一項刑事政策抉擇都是一種犯罪防控領(lǐng)域的政治措施，任何政治措施本身都代表或蘊涵著政府對于犯罪預(yù)防和打擊問題的一種價值選擇——做什么或不做什么、鼓勵什么或禁止什么的一種價值選擇。〔29〕參見姜濤:《“寬嚴(yán)相濟”刑事政策的制度基礎(chǔ)與價值邊界》，載《法商研究》2007年第1期。只是這種政治抉擇離不開它所賴以存在的社會系統(tǒng)。當(dāng)社會有了對民間金融的正當(dāng)需求，并以制度建構(gòu)使其合法化之時，再以刑法中的非法吸收公眾存款罪的擴大解釋，壓制民間金融的發(fā)展，也就失去了制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。對此，我們必須以正確的政策決策，引領(lǐng)刑事立法與司法的理性變革。而提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，把欺詐與高風(fēng)險作為其危害性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，則是這種政策決策的必然選擇。

三、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人類社會之外的“第二社會”，而互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)時代正在醞釀的新生態(tài)金融，并正在發(fā)揮著巨大的“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”?；ヂ?lián)網(wǎng)金融能否讓“天下無賊”，從而使互聯(lián)網(wǎng)金融成為“后顧無憂”平臺，這就需要將人類社會中的法律規(guī)范覆蓋到網(wǎng)絡(luò)世界。誠然，通過對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的認(rèn)知、宣傳，使一般投資者更加理性地投資，這對預(yù)防互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪具有意義。

更為重要的是，由于我國現(xiàn)行法律對互聯(lián)網(wǎng)金融的合法性、交易各方的權(quán)利和義務(wù)等缺乏界定，這就可能導(dǎo)致刑法中的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、洗錢罪等被恣意適用。對此，我們應(yīng)發(fā)揮司法解釋或指導(dǎo)性案例的作用，對這種利用互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的金融犯罪予以明確化，并在此基礎(chǔ)上依法進行相應(yīng)的制度建構(gòu)，以預(yù)防互聯(lián)網(wǎng)金融成為非法集資的“重災(zāi)區(qū)”。只是，我們在制定相應(yīng)司法解釋時，應(yīng)充分考慮當(dāng)前國家有關(guān)民間金融的政策立場，提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，以免以刑法阻礙民間金融的健康發(fā)展。唯有如此，才能在有效防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險之同時，使互聯(lián)網(wǎng)金融得到持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，成為大眾化的普惠金融。