紀格非

一、由一則案例引發(fā)的思考

民事訴訟作為糾紛解決的過程，為糾紛主體行使權(quán)利，實現(xiàn)利益的最大化提供了空間與可能。然而，實踐中，某些當(dāng)事人出于利益的考慮，根據(jù)攻防的需要，在訴訟中的不同時刻，采用不同的訴訟策略，實施矛盾的訴訟行為，或?qū)κ聦嵶鞒霾灰恢碌闹鲝?。如果民事訴訟法對當(dāng)事人的這種做法聽之任之，不加干涉，則程序的安定必將無法得到保障。對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也勢必受到影響。因此，對于當(dāng)事人在訴訟中反復(fù)無常、矛盾的言行，各國的立法均持否定態(tài)度，并基于不同的政策依據(jù)，給予必要的限制，而民事訴訟中的禁反言原則則是其中之一。我國于2012年修訂后的《民事訴訟法》中明確規(guī)定了誠實信用原則，該原則的確立大大提升了禁反言在民事訴訟中的基礎(chǔ)性地位，引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注。

早在《民事訴訟法》修訂前，司法實踐中就已經(jīng)出現(xiàn)了法院運用禁反言原則，制止當(dāng)事人矛盾主張的判決。以某市中級人民法院審理的一起房屋買賣合同糾紛案為例。該案被告關(guān)小利與王許明為了獲得銀行貸款，訂立了虛假的房屋買賣合同，并將王許明名下的一處房產(chǎn)過戶到關(guān)小利名下。關(guān)小利在與其妻的離婚訴訟中主張該房屋實際應(yīng)歸王許明所有，自己并沒有支付購房款，因此不屬于夫妻共有財產(chǎn)。王許明亦出庭證明了關(guān)小利的陳述。法院在離婚訴訟的判決中認可了關(guān)小利的主張，沒有將系爭房屋作為夫妻共有財產(chǎn)進行分割。后王許明將該房屋出賣給本案原告陳磊，陳磊在支付了購房款后居住于房屋內(nèi)，但是一直沒有辦理房屋過戶手續(xù)?，F(xiàn)陳磊起訴關(guān)小利，要求法院確認關(guān)小利與王許明(王許明在與陳磊簽訂購房合同并收取房款后死亡)的房屋買賣合同無效。在案件審理的過程中，關(guān)小利主張其與王許明確定的房屋買賣合同是雙方意思表示一致的結(jié)果，內(nèi)容真實、有效，而且自己已經(jīng)實際支付了購房款，并辦理了過戶手續(xù)，因此應(yīng)當(dāng)認定自己為房屋合法的所有人。本案一審法院認為，關(guān)小利在前后兩次訴訟中對于房屋買賣關(guān)系的陳述明顯矛盾，而且在本次訴訟中亦沒有提供充分的證據(jù)證明其與王許明之間房屋買賣合同的真實性，現(xiàn)陳磊要求確認關(guān)小利與王許明的房屋買賣合同無效，證據(jù)充分，理由正當(dāng)，因此應(yīng)當(dāng)予以支持。關(guān)小利不服一審判決上訴至市中級人民法院。二審法院支持一審法院對于本案事實的認定，同時以關(guān)小利在離婚訴訟中對房屋所有權(quán)歸屬的陳述屬于自認，不得隨意撤回的禁反言原則為依據(jù)，維持了一審判決，駁回了上訴。

在筆者的調(diào)查范圍內(nèi)，《民事訴訟法》修訂前已有多起法院依據(jù)禁反言原則排除當(dāng)事人不一致的事實主張的案例。〔1〕參見以下判決:(2011)京二中民終字第04059;(2010)長民二(商)初字第1733號》;(2012)滬一中民二(民)終字第1799號;(2009)滬一中民三(商)終字第5號;(2011)粵高法民一申字第3151號。在這些案例中司法機關(guān)在運用禁反言原則時，主要側(cè)重于通過該原則確保當(dāng)事人在不同的案件審理的過程中，對某一事實的主張前后一致。特別是在前一案件中的事實主張已經(jīng)司法機關(guān)的生效判決確認后，當(dāng)事人在事后不得作出不同的主張。由此形成了我國實務(wù)部門對禁反言原則的第一重期待:避免矛盾判決。

與司法機關(guān)對禁反言功能的期待不同，我國理論界對禁反言功能的理解以民事訴訟中的誠實信用原則為依托。學(xué)者對該制度關(guān)注的重點在于通過借鑒該制度解決我國司法實踐中當(dāng)事人在訴訟中的任意妄為、前后矛盾的行為?！?〕參見杜丹:《訴訟誠信論》，法律出版社2010年版，第160－165頁;張家慧:《當(dāng)事人訴訟行為法律研究》，中國民主法制出版社2005年版，第170頁。比如，學(xué)者認為，對于司法實踐中常見的被告在答辯期屆滿前不提交答辯狀，而在開庭審理時出席并答辯，或當(dāng)事人雙方已在調(diào)解協(xié)議上簽字，在調(diào)解書送達時又反悔的現(xiàn)象，法院應(yīng)可以以禁反言的名義，制止當(dāng)事人的矛盾行為。由此，學(xué)界在理論探討的過程中形成了對禁反言功能的第二重期待:排除矛盾的訴訟行為。

對于禁反言功能的上述兩種期待分別代表了英美法系國家和大陸法系國家對該規(guī)則的兩種不同理解。然而，我國學(xué)界對不同的禁反言的功能，其存在與運作的背景和基本規(guī)律還缺乏深入的思考。對于禁反言的兩重功能，是否可能統(tǒng)攝于一個“禁反言”的制度框架內(nèi)，通過統(tǒng)一的規(guī)則一并實現(xiàn)，也缺乏必要的論證。由此導(dǎo)致了我們對于該規(guī)則的認知仍停留在表面的概念闡釋階段。本文將從禁反言的內(nèi)容、功能與可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)的分析入手，嘗試重新思考在我國民事訴訟中確立禁反言原則的必要性及可行性。

二、禁反言:當(dāng)事人行為的理性化圖景

禁反言作為一項訴訟原則，在英美法系國家與在大陸法系國家具有迥異的內(nèi)涵與功能。在英美法系國家，禁反言主要作為一種判決效力制度發(fā)揮作用，用于解決生效判決在既判事項方面的法律效力。此種對禁反言規(guī)則的理解與我國司法機關(guān)對禁反言規(guī)則的習(xí)慣性應(yīng)用一致，構(gòu)成我們對禁反言功能的第一重期待。在大陸法系國家，傳統(tǒng)上對禁反言的理解以誠實信用原則為依托。禁反言原則作為誠實信用原則規(guī)范當(dāng)事人行為的具體形式，主要用于排除當(dāng)事人在訴訟過程中的矛盾行為。此種對禁反言原則的理解符合我國學(xué)界對禁反言原則的研究視角，構(gòu)成我們對禁反言功能的第二重期待。由上，不同國家的訴訟制度對禁反言的功能作出了不同的界定，即“排除矛盾行為”的禁反言和適用于“事實認定效力”的禁反言。在我國當(dāng)前的民事訴訟制度中，應(yīng)當(dāng)如何科學(xué)、理性地評估禁反言原則的兩重功能，探討不同的禁反言原則在我國訴訟機制中實現(xiàn)的可能性，正是本文嘗試解決的問題。

(一)“排除矛盾行為”的禁反言

在大陸法系國家根據(jù)傳統(tǒng)的禁反言原則，當(dāng)事人在訴訟上或訴訟外為某種行為的結(jié)果，使對方當(dāng)事人相信其行為將出現(xiàn)一定的法律狀態(tài)，因而決定其態(tài)度。這時只要客觀上來看當(dāng)事人的相信是合理的，就應(yīng)受法律保護。前一個當(dāng)事人后來不應(yīng)采取矛盾的態(tài)度，背叛當(dāng)事人的信任而損害其正當(dāng)利益。〔3〕［日］兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第79頁。

在大陸法系國家，對于行為的禁反言原則的設(shè)計，是圍繞保護對方當(dāng)事人的信賴利益展開的，由此，是否應(yīng)當(dāng)禁止某一矛盾行為，主要取決于該行為是否影響了對方當(dāng)事人的信賴利益。具體而言，禁反言的適用必須滿足以下幾個條件。

首先，當(dāng)事人有矛盾的行為。這是禁反言原則適用的前提。兩個矛盾的行為通常發(fā)生在前后兩個訴訟中，但是也不排除前一行為發(fā)生在訴訟之外。當(dāng)事人在訴訟程序之外實施的行為，如果能夠使訴訟中的對方當(dāng)事人產(chǎn)生有理由的信賴，那么，實施該行為的當(dāng)事人，將受到禁反言原則的拘束。

其次，對方當(dāng)事人對該行為產(chǎn)生了信賴，并實施了相應(yīng)的行為。在大陸法系國家，禁反言原則的核心目的在于保護相對方的信賴利益。然而，“信賴”作為個體的內(nèi)心狀態(tài)，很難為外界直接觀察。所以是否存在信賴，需要法官根據(jù)個案的具體情況做出判斷。比如，在繼承人收到把死者作為被告的訴狀后，選任了訴訟代理人，申請承繼訴訟。在一、二審程序中親自參加了訴訟，但是在得到第二審被告敗訴的判決后主張，被告已經(jīng)死亡，自己所實施的訴訟行為無效。對此，日本最高法院認定，繼承人全程參與訴訟的行為足以使對方當(dāng)事人產(chǎn)生信賴利益，所以依據(jù)禁反言的規(guī)定，沒有允許他的主張。〔4〕［日］兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第79、80頁。對方當(dāng)事人除了有理由信賴矛盾行為以外，還需要根據(jù)這一信賴，實施相應(yīng)的行為。比如，在前述案件中，由于繼承人對自己當(dāng)事人的身份沒有提出異議，所以對方當(dāng)事人聘請了訴訟代理人參與了訴訟。之所以要求對方當(dāng)事人必須已經(jīng)基于信賴而實施訴訟行為，是因為只有如此，反言方的反言行為才有可能對對方當(dāng)事人的利益產(chǎn)生直接的影響，也才能夠納入禁反言原則保護的范圍。

最后，如果允許矛盾行為的存在，將會給基于信賴而行為的當(dāng)事人造成不公平的后果。也就是說，對于基于信賴而行事的當(dāng)事人而言，如果允許反言行為，則他的利益將會遭受不合理的損失。

保護當(dāng)事人基于信賴而產(chǎn)生的利益，是大陸法系國家禁反言原則設(shè)置的初衷。但是，隨著理論的發(fā)展與完善，學(xué)者們傾向于多角度地權(quán)衡適用禁反言原則的妥當(dāng)性。比如，學(xué)者認為，關(guān)于貫徹保護相對方對于先行行為的信賴是否必要和適當(dāng)，在各個具體案件中，主要取決于同行為矛盾的程序、背離實體真實的蓋然性、否定矛盾舉動給相對方帶來的不利益、相對方運用其他方法救濟的可能性等內(nèi)容的綜合比較衡量?！?〕［日］中野貞一郎等主編:《新民事訴訟法講義(第3版補丁版)》，有斐閣2007年，第181頁。

(二)適用于“事實認定效力”的禁反言

與大陸法系的情況不同，在英美法系國家，禁反言(estoppel)是關(guān)于判決效力問題的系列規(guī)則，用于解決判決生效后，禁止當(dāng)事人于后訴中對前訴經(jīng)法院確認過的事實作出不同的主張。與排除矛盾行為的禁反言規(guī)則不同，適用于事實認定效力的禁反言規(guī)則以事實經(jīng)過生效判決確認為前提。而排除矛盾行為的禁反言則針對訴訟進行過程中的矛盾行為，與判決是否生效無關(guān)。

在英美法系國家，除了判決書主文以外，判決書的事實認定部分也被全面賦予了確定的拘束力。這一效力是通過間接禁反言(collateral estoppel)、司法禁反言(judicial estoppel)規(guī)則實現(xiàn)的。〔6〕除了間接禁反言、司法禁反言以外，在英美法系國家針對判決事實認定效力的禁反言原則還包括“衡平禁反言”、“準禁反言”規(guī)則。后兩種禁反言原則適用于“爭點”以外的事實，在適用條件方面與司法禁反言有所區(qū)別。

間接禁反言涉及案件主要爭點認定結(jié)論的拘束力。按照當(dāng)代英美法系國家的訴訟理論與判例，當(dāng)某一爭點或法律已經(jīng)實際審理并被終局性的或有效的判決所確定，且該確定對于判決而言是必要的，該爭點在接下來雙方的訴訟中，具有終局性效力，無論是否基于同樣的訴求?！?〕參見紀格非:《“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。

然而，按照間接禁反言適用條件的規(guī)定，前訴的“主要爭點”只能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生確定的拘束力，在前后兩訴當(dāng)事人不一致或某一爭點并非案件主要爭點時，則不能產(chǎn)生禁反言的法律效力。此時，司法禁反言原則將防止當(dāng)事人爭議同樣的事實問題。在美國，司法禁反言已經(jīng)為絕大多數(shù)州法院和聯(lián)邦法院采納。

當(dāng)然，對于司法禁反言適用的條件，卻一直存在兩種不同意見。以加利福尼亞州為代表的少數(shù)派認為司法禁反言的功能在于維護宣誓的圣潔性(the sanctity of the oath)。所以只要當(dāng)事人曾經(jīng)在前訴中通過宣誓的方式陳述了某一事實，無論此種主張是否被法院裁判認可，當(dāng)事人如在后訴中做出不同的主張，將不能得到允許?！?〕Morris v．California，966F．2D448，453(9th)Cir．1991．這種觀點在美國獲得支持的范圍很有限，主要原因在于不考慮當(dāng)事人先前的主張是否獲得法院的支持或是否因此而獲利，嚴格限制變化訴訟立場，對于當(dāng)事人而言有失公允。因此，持相反意見的多數(shù)法院將先前勝訴(the prior success)作為適用司法禁反言的前提。根據(jù)這一標準，如果當(dāng)事人在前訴中的主張被法院采納，則在此之后，為了保證司法程序的完整性(the integrity of the Judicial Process)，當(dāng)事人不得提出矛盾的主張。〔9〕Rand G．Boyers，Comment，Precluding Inconsistent Statements:The Doctrine of Judicial Estoppel，Nw．U．L．Rev．1986(volum80)，p．1244．

除了上述介紹的兩種禁反言原則以外，英美法系國家通過判例法創(chuàng)立了林林總總的禁反言原則，法院有時在排除當(dāng)事人的某一矛盾主張時，甚至并不詳細闡明其依據(jù)了哪一種禁反言原則，而僅僅是認為“這樣是不對的”。〔10〕Ashley S．Deeks，Raising the Cost of Lying:Rethinking Erie for Judicial Estoppel，64U．Chi．L．Rev．873(1997)．［日］高橋宏志:《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第328－332頁。通過禁反言的規(guī)定，在英美法系國家，法院判決中的認定獲得了全面的拘束力，并以此與大陸法系國家的立法形成的鮮明的對比。

按照大陸法系國家的理論，判決的效力僅及于判決書的主文。德國《民事訴訟法》第322條規(guī)定，判決中，只有對以訴或反訴而提起的請求所為的裁判，有確定力。由于德國法明確區(qū)分判決主文和事實與法律部分。前訴判決的效力僅及于裁判的主文，對于事實認定的部分，則不認為具有遮斷效果。也就是說“只有法院確認了的法律后果才發(fā)生既判力”?！?1〕［德］漢斯－約阿西姆·穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第326頁。日本在此問題上的規(guī)定與德國相似，日本《民事訴訟法》第114條第1款規(guī)定:“確定判決，只限于包括主文之內(nèi)的內(nèi)容有既判力?！薄?2〕白綠鉉編譯:《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第64頁?？梢?，日本立法對判決效力的理解與德國法幾乎一樣，即只有判決書主文記載的內(nèi)容具有既判力，判決書的事實認定部分，沒有拘束力。日本的一些學(xué)者對于立法中對判決效力范圍的狹窄界定提出了質(zhì)疑，同時司法實踐中也確實出現(xiàn)了由于“既判力范圍僅及于判決主文”，導(dǎo)致對同一事實在前后兩次訴訟中做出不同認定的案例。針對這一問題，日本學(xué)者受到英美法系國家的影響，試圖賦予判決的事實認定部分以某種程度的拘束力。

竹下教授認為，基于矛盾舉動禁止的原則，前訴勝訴的當(dāng)事人為了維持前訴判決所得的利益，而在后訴推翻自己在前訴所為之言論，旨在獲得其他不兼容的利益或避免獲得該利益所必然伴隨的不利益，為了避免出現(xiàn)非正當(dāng)?shù)男袨?，?yīng)以矛盾舉動禁止原則禁止行為的發(fā)生。竹下教授認為，禁止矛盾舉動應(yīng)當(dāng)以具備以下要件為前提。第一，前訴勝訴當(dāng)事人于后訴主張與前訴判決結(jié)論所不可缺的理由相矛盾的事實。第二，勝訴當(dāng)事人的主張，不必成為前提問題判斷的事項，不需成為爭點，亦不需有上訴的可能。第三，須經(jīng)當(dāng)事人援用。第四，若承認拘束效果反而違反當(dāng)事人間的平衡時，仍應(yīng)否認其效果?！?3〕［日］竹下守夫:《判決理由中判斷與誠信原則》，載《山木克己先生還歷紀念——實體法與程序法的交錯(下)》，日本有斐閣1978年版，第95頁以下。轉(zhuǎn)引自胡軍輝:《民事既判力擴張問題研究》，中國公安大學(xué)出版社2011年版，第110頁。

在日本的司法實踐中，已有案例表明法院可以以當(dāng)事人違反誠信原則為由，排除矛盾的主張。比如，甲把自己所有的房屋出租給乙經(jīng)營餐館，后來乙由于資金周轉(zhuǎn)困難，在未通知甲的情況下把該房產(chǎn)轉(zhuǎn)租給了A。甲得知此事后以乙和A為共同被告，提起了解除租約和騰退房屋的訴訟。對此A提出答辯，稱自己為乙所雇傭的員工，對系爭房屋并非獨立占有而只是輔助占有。甲于是撤回了對A的訴訟請求，只把乙作為被告，乙對此亦未爭議。此后本案經(jīng)過兩審，原告獲得確定生效的勝訴判決。根據(jù)該判決甲向法院申請騰退房屋，并為了保證欠租的支付而扣押房屋內(nèi)的動產(chǎn)。這時，A出面向法院主張自己實際上從乙手里轉(zhuǎn)租了該房屋并獨立地占有，被扣押的動產(chǎn)亦為自己所有，據(jù)此而提起了阻止強制執(zhí)行的案外人異議之訴。關(guān)于以前所做的有關(guān)“非獨立占有而只是輔助占有”的答辯，在法院再三提示A作出回答的八個月之后，A才主張是由于當(dāng)時未向訴訟代理人說明轉(zhuǎn)租的事實，代理人有誤解而造成的。法院最終以本案判決駁回了A的訴訟請求，其理由是:“A在前一訴訟中明明已經(jīng)被原告作為共同被告訴至法院，因主張自己并非獨立占有而只是輔助占有，才借此脫離了訴訟并免受判決拘束。等到判決確定生效的今天，卻為了免除強制執(zhí)行重新開始主張自己因私下轉(zhuǎn)租而獨立占有系爭房屋。根據(jù)誠信原則，對A這種前后自相矛盾的主張當(dāng)然不能予以認可?！薄?4〕王亞新:《我國新民事訴訟法與誠實信用原則——以日本民事訴訟立法經(jīng)過及司法實務(wù)為參照》，載《比較法研究》2012年第5期。

雖然以誠實信用原則為根據(jù)，禁止當(dāng)事人在訴訟中提出矛盾的主張，已為日本司法機關(guān)認可，但是在適用條件方面尚未實現(xiàn)要件化和體系化，法院對該原則的適用也尚未成為司法實踐中的通常做法。學(xué)者一般認為，決定適用該規(guī)則前，還需要對適用或不適用禁反言給雙方當(dāng)事人帶來的不利后果進行利益衡量。如果對方當(dāng)事人受到的損害不大，或者利益衡量的結(jié)果對于言行前后矛盾的當(dāng)事人過分不利，也不應(yīng)適用該規(guī)則?！?5〕王亞新:《我國新民事訴訟法與誠實信用原則——以日本民事訴訟立法經(jīng)過及司法實務(wù)為參照》，載《比較法研究》2012年第5期。

三、禁反言的功能及可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)

(一)禁反言的功能

由禁反言在訴訟中的內(nèi)容與適用條件可見，“排除矛盾行為”的禁反言原則與適用于“事實認定效力”的禁反言原則有著不同的訴訟功能。

排除矛盾行為的禁反言原則的主要功能在于彌補當(dāng)事人主義之不足，實現(xiàn)實質(zhì)正義。當(dāng)事人主義的訴訟模式以當(dāng)事人對程序的充分控制權(quán)為特征。然而，絕對的當(dāng)事人主義卻可能導(dǎo)致程序因當(dāng)事人的惡意被濫用。當(dāng)事人前后矛盾的、反復(fù)無常的行為就是常見的濫用程序的現(xiàn)象。對這種行為如不給予必要限制，必將威脅到程序的安定性，同時也會損害司法的統(tǒng)一和權(quán)威。因此，為糾正當(dāng)事人主義之不足，必須對訴訟程序中當(dāng)事人不一致的行為予以必要的限制，以使糾紛解決的過程更加有序、司法的權(quán)威性更有保障。

同時，當(dāng)事人主義訴訟模式對于程序公正的強調(diào)也可能導(dǎo)致實質(zhì)正義的失守。因為如果將訴訟程序的控制權(quán)完全委任于當(dāng)事人，則當(dāng)事人出于逐利的需要，完全有可能利用程序的控制權(quán)，實施損害對方利益的行為。通過禁反言原則，法院將“信賴利益”、“不合理的損害”等實質(zhì)性因素作為判斷當(dāng)事人行為是否恰當(dāng)?shù)臉藴剩沟迷V訟程序在形式正義與實質(zhì)正義之間求得平衡。這對于民事訴訟制度的健康發(fā)展而言，具有十分重要的意義。正是因為禁反言原則將促進實質(zhì)正義作為規(guī)則設(shè)置的目的，而實質(zhì)正義是否受到侵犯，離不開諸如“合理信賴”、“不合理損害”、“不正當(dāng)利益”等裁量性標準。所以在禁反言適用的問題上，根據(jù)個案的具體情況，由法官根據(jù)公平、正義等實質(zhì)性標準進行判斷，成為禁反言原則設(shè)計的典型特征。

對于適用于“事實認定效力”的禁反言原則而言，其主要功能在于維護法院裁判的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性，維護司法權(quán)威，充分提高司法資源的利用效率。在英美法系國家，傳聞證據(jù)排除規(guī)則使得法官在利用先前訴訟資料方面存在著難以逾越的障礙。所謂傳聞，按照《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第801條的解釋，是指不是由陳述者在審判或聽證作證時作出的陳述，在證據(jù)上將它提供來證明主張事實的真相?！?6〕在普通法中，傳聞所包括的內(nèi)容更為廣泛，除了審判或詢問時作證的證人以外的人的口頭表述外，書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為都是傳聞。參見［美］喬恩·R．華爾茲:《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第81頁。按照這一標準，如果前訴法院判決中記載的事實被后訴法院用來證明該事實是真實的，則此種證據(jù)屬于普通法傳統(tǒng)上應(yīng)當(dāng)排除的傳聞證據(jù)。因此，為了有效利用前訴法院的工作成果，才不得不另辟蹊徑，賦予先前判決事實認定結(jié)論以禁反言的法律效力。

(二)可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)

禁反言原則在彌補當(dāng)事人主義模式之不足、平衡程序正義和實質(zhì)正義的關(guān)系、維護法院裁判的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性、維護司法權(quán)威方面，發(fā)揮著不可替代的作用。然而任何事物都具有兩面性，以限制當(dāng)事人在訴訟中的言行為主要目的的禁反言原則更莫能外。如果規(guī)則設(shè)置不合理或使用不當(dāng)，將對當(dāng)事人的利益甚至民事訴訟制度的健康發(fā)展造成極大的危害。因此，對于禁反言制度的正確理解必須建立在對該制度負面效應(yīng)充分認知的基礎(chǔ)上?？傮w而言，禁反言原則可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)主要包括以下兩個方面。

一方面，禁反言原則的存在可能威脅自由訴訟的空間，同時以義務(wù)為本位的規(guī)則易加重當(dāng)事人的訴訟負擔(dān)和風(fēng)險。在競技式的訴訟程序中，當(dāng)事人為了實現(xiàn)自己的利益，必然傾向于利用一切可資利用的資源，尋求利益的最大化。然而，訴訟禁反言原則卻以義務(wù)為本位，對當(dāng)事人逐利的行為作出明確的限制，甚至以道德的標準要求之。這無疑限制了當(dāng)事人自由訴訟的空間，加重了當(dāng)事人的訴訟負擔(dān)。如果規(guī)定不當(dāng)，甚至有可能危及當(dāng)事人主義訴訟模式的基礎(chǔ)。然而，值得我們思考的是，為何在貫徹禁反言原則的國家，當(dāng)事人在訴訟中的支配地位卻并沒有受到影響?通過對實行禁反言原則的國家的民事訴訟程序的宏觀考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些國家主要是通過禁反言原則運行的外部環(huán)境的構(gòu)建，為當(dāng)事人營造自由訴訟的空間，避免該規(guī)則的負面效應(yīng)。比如，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8條d第2項明確允許當(dāng)事人提出兩項或兩項以上可替換的或猜測型的事實主張?！?7〕Federal Civil Judicial Procedure and Rules，Thomson Reuters 2010，82，83．大陸法系國家則通過預(yù)備訴的合并制度，明確賦予當(dāng)事人在同一程序中提出替代性事實主張的權(quán)利?！?8〕訴的預(yù)備合并是指原告考慮到其所提起之請求有可能一舉不足或者理由不能夠成立，而同時提起不同的他請求，以備第一位請求無理由時，要求就他請求進行裁判。參見張永泉:《民事之訴合并研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第28頁以下?！兜聡袷略V訟法》允許當(dāng)事人在不變更訴的原因的前提下，補充或更正事實主張?！?9〕謝懷栻譯:《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，法律出版社2001年版，第63頁。而在日本，口頭辯論一體化的構(gòu)造使得每一次審理期日當(dāng)事人的主張都具有同質(zhì)化的屬性，對于法院最終的裁判而言都具有同等的價值?！?0〕參見段文波:《一體化與集中化——口頭審理方式的現(xiàn)狀與未來》，載《中國法學(xué)》2012年第6期。同時，日本在實務(wù)中亦允許當(dāng)事人提出假定性的主張。比如允許原告提出“自己對于某物所有權(quán)的取得是基于買賣關(guān)系，假定不是依據(jù)買賣而取得所有權(quán)，那么就是依據(jù)時效而取得所有權(quán)?！狈ㄔ涸趯徖砑俣ㄐ灾鲝垥r，不必依據(jù)主張在實體法上的邏輯順序，而可以采用其中易于審理或易于形成判決的主張來做出判決?！?1〕［日］高橋宏志:《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第375、376頁。最后，基于大陸法系各國對于辯論原則的理解，即使當(dāng)事人沒有明確提出的事實主張，但是該事實只要出現(xiàn)在當(dāng)事人提交的訴訟資料中，就可以成為法院考慮的對象。據(jù)此，當(dāng)事人因沒有選擇“正確”的事實主張方面而敗訴的風(fēng)險被大大降低。總之，在存在禁反言原則的民事訴訟程序中，立法者已經(jīng)通過程序的設(shè)計，使得當(dāng)事人在進行訴訟時，有充分的機會選擇最有利于自己訴訟主張。在此基礎(chǔ)上規(guī)定，當(dāng)事人在隨后的程序中不得隨意反言，才具有合理性。

另一方面，以“裁量”為特征的禁反言適用標準，使得規(guī)則適用的結(jié)果具有高度的不可預(yù)見性。禁反言原則的存在以平衡司法機關(guān)、反言方與對方當(dāng)事人的三方利益為目的。所以，在禁反言的適用條件中，不可避免地帶有諸如“信賴利益”、“不正當(dāng)?shù)睦妗薄ⅰ皭阂狻钡染哂懈叨褥`活性的標準。這些極具彈性的標準雖然為法官根據(jù)個案具體情況靈活地適用規(guī)則、實現(xiàn)實質(zhì)正義創(chuàng)造了機會，但是也使禁反言原則的適用具有高度的不可預(yù)見性。同時，對于以實現(xiàn)實質(zhì)正義為目的，具有高度彈性的規(guī)則而言，規(guī)則適用程序的可參與性決定了規(guī)則適用結(jié)果的正當(dāng)性。因此訴訟程序是否能夠為當(dāng)事人提供充分的參與機會，以使得法院適用規(guī)則的行為處于可控的狀態(tài)，也是我們在移植或借鑒制度時必須考慮的因素。

四、禁反言的中國語境

隨著2012年《民事訴訟法》的修訂，誠實信用原則在我國民事訴訟中得以確立。作為誠實信用原則的重要組成部分，禁反言原則也受到了更多的關(guān)注。然而，我國的立法及司法現(xiàn)狀是否為該原則的確立提供了必要的制度基礎(chǔ)，還需要進行更深入、理性的思考。筆者認為，在思考是否應(yīng)當(dāng)引入或如何構(gòu)建禁反言原則時，下列四個方面的因素都應(yīng)當(dāng)被納入我們考量的范圍。

(一)是否存在“當(dāng)事人主義”的訴訟環(huán)境

通過本文前述內(nèi)容可知，禁反言原則的存在是以當(dāng)事人主義的訴訟模式為背景的。不僅如此，當(dāng)事人主義模式在訴訟中貫徹的強弱程度直接影響并決定了不一致的訴訟言行被禁止的范圍與強度。這正是英美法系國家“全面”禁止對事實認定結(jié)論“反言”的原因所在。反之，如果沒有賦予當(dāng)事人以充分的程序支配權(quán)利，卻對其在訴訟中的言行提出高度的一致性的要求，則極有可能動搖當(dāng)事人主義訴訟模式的根基。

我國的當(dāng)事人主義訴訟模式的構(gòu)建尚處于探索與嘗試階段?！睹袷略V訟法》所賦予當(dāng)事人參與、控制程序的權(quán)能有限。因此筆者認為，當(dāng)前我國民事訴訟程序?qū)囱栽瓌t的需求并非源于當(dāng)事人訴訟權(quán)利膨脹而導(dǎo)致的危及程序的安定或損害實質(zhì)正義，而主要源于訴訟程序本身設(shè)計的不合理給當(dāng)事人惡意謀求非法利益提供了可乘之機?；谏鲜稣J識，我們必須理性評估禁反言原則在訴訟程序中可能導(dǎo)致的負面效應(yīng)。同時應(yīng)當(dāng)進一步加強民事訴訟立法的完善，減少因制度漏洞導(dǎo)致的惡意反言。

(二)當(dāng)事人是否擁有自由的訴訟空間及可資利用的靈活的訴訟手段

如前所述，西方國家通過自由訴辯制度、訴的預(yù)備合并制度、口頭辯論一體化原則等制度設(shè)計，為當(dāng)事人在訴訟過程中施展謀略，全面維護自己的利益提供了充分的機會，也為司法機關(guān)全面深入地審理案件提供了可能。正是在此前提下，一旦期限屆滿(口頭辯論終止或?qū)徢俺绦蚪Y(jié)束)，所有在先前程序中被當(dāng)事人極力主張并成為爭點的事實，都將處于“凍結(jié)”狀態(tài)，當(dāng)事人在嗣后的程序中不得提出不同的主張。因此，可以認為，當(dāng)事人在訴訟中被賦予的充分、自由、靈活的訴訟空間為嗣后禁止其矛盾的主張?zhí)峁┝苏?dāng)化的基礎(chǔ)。反之，如果當(dāng)事人在訴訟中缺乏理性選擇有利于自己的事實主張的機會，而在后面的程序中卻被要求不得改變立場、重新選擇有利于自己的事實，則對于當(dāng)事人而言，是不公平的。

我國當(dāng)前情況是，《民事訴訟法》賦予的當(dāng)事人自由訴訟的空間極為有限。訴的預(yù)備合并制度尚未得到立法與司法實踐的認同;對于在訴訟中當(dāng)事人提出的假定性的主張，在實務(wù)中也很有可能被以“請求不明確”為由駁回;對于辯論主義的適用范圍，立法亦沒有做出明確的規(guī)定;已經(jīng)在當(dāng)事人的訴訟資料中顯示，但是未被主張的事實，是否可以成為裁判依據(jù)，實踐中尚不明確。這使得當(dāng)事人極有可能因為沒有選擇正確的主張，而承擔(dān)敗訴的后果。凡此種種，使得禁反言原則在我國缺乏正當(dāng)化的基礎(chǔ)。該規(guī)則的存在很可能進一步侵蝕當(dāng)事人自由訴訟的空間，剝奪當(dāng)事人靈活地實施訴訟策略的權(quán)利。

(三)訴訟結(jié)果是否具有可預(yù)見性

在科學(xué)的民事訴訟程序中，當(dāng)事人預(yù)見訴訟結(jié)果、理性實施訴訟的能力通過制度得以強化。比如通過審前準備程序，不僅爭點得以固定，而且當(dāng)事人對事實的主張、對權(quán)利救濟的訴求也得以明確化。據(jù)此，當(dāng)事人將有機會預(yù)見訴訟的結(jié)果，并調(diào)整其訴訟策略。同時，完善的法官釋明制度，也使得當(dāng)事人在訴訟過程中可以借助職業(yè)法官的幫助，選擇有利的事實主張。

反觀我國的情況，由于真正意義的審前程序的缺失、證據(jù)交換流于形式、當(dāng)事人的取證權(quán)未獲有效保障、被告答辯義務(wù)的落空等方面的原因，當(dāng)事人很難在正式審理程序開始之前，理性地選擇有利于自己的事實主張。訴訟在很大程度上成為當(dāng)事人之間相互試探的活動。同時由于缺乏完善的關(guān)于法官釋明制度的規(guī)定，當(dāng)事人不得不依靠自身的力量確定訴訟策略。最為重要的是，法官心證公開機制不健全、心證公開時間滯后，嚴重影響了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的預(yù)見能力，也嚴重制約了當(dāng)事人理性選擇訴訟策略的機會。

(四)當(dāng)事人與法官對話與交涉的空間是否充分

如前所述，以實現(xiàn)實質(zhì)正義為目的的禁反言原則通過“合理信賴”、“不正當(dāng)獲益”或“不合理損失”等極具彈性的適用條件，賦予了法官廣泛的自由裁量空間。法官在行使裁量權(quán)時，不僅需要考慮如何根據(jù)案件的具體情況解釋“合理信賴”、“不正當(dāng)獲益”等構(gòu)成要件，而且需要在反言方的訴訟利益、對方當(dāng)事人的信賴利益、司法機關(guān)的權(quán)威、裁判的一致性等多種利益之間進行權(quán)衡、取舍。由于法官在行使自由裁量權(quán)時，往往要綜合考慮多種訴訟內(nèi)外的價值和因素，使實體公正與其他訴訟內(nèi)外的價值和諧共存、有序發(fā)展。這使得禁反言原則的適用不再是一個封閉的過程，而成為一個開放的空間。

這同時也意味著，對禁反言原則的適用是否正確很難有客觀的檢驗和判斷標準。因此，該規(guī)則適用結(jié)果的正當(dāng)性主要來自于適用程序的正當(dāng)化和裁決結(jié)果的公開機制。特別是要求程序為當(dāng)事人與法官以及當(dāng)事人之間的對話和交流提供充分的可能。正如哈貝馬斯所言，我們不能通過獨白式的判決理由證明法官在不同價值觀之間的選擇具有正當(dāng)性。司法判決正當(dāng)性應(yīng)來源于司法審理過程中的商談性結(jié)構(gòu)?！?2〕［德］哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，讀書·生活·新知三聯(lián)書店2003年版，第273頁。

然而，我國民事訴訟程序長期受制于職權(quán)主義訴訟模式，法官與當(dāng)事人之間的溝通機制無論在制度上還是在觀念上，都存在著巨大的阻礙。訴訟程序的可參與程度低，使當(dāng)事人很難有機會對法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果施加影響。富勒曾指出:“使審判程序區(qū)別于其他秩序形成原理的內(nèi)在特征在于承認審判所做決定將對之產(chǎn)生直接影響的人能夠通過一種特殊的形式參加審判，即承認他們?yōu)榱说玫綄ψ约河欣臎Q定而提出證據(jù)進行理性的說服和辯論?！薄?3〕［日］棚賴孝雄:《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第256頁。正因為缺乏充分的參與機制，禁反言原則在適用的正當(dāng)化問題上，將存在嚴重的障礙。

總之，我國現(xiàn)實的立法與司法環(huán)境決定了，禁反言原則在我國目前的民事訴訟制度中尚不具備存在的條件。如果貿(mào)然引入該制度，不僅不能實現(xiàn)設(shè)置該制度的初衷，發(fā)揮該制度本應(yīng)承載的作用，反而很有可能使我國民事訴訟中固有的問題進一步惡化。

五、禁反言——真的必要嗎?

(一)“排除矛盾行為”的禁反言——可以被替代的功能

如前所述，在大陸法系傳統(tǒng)的訴訟法理論中，禁反言的主要功能在于防止當(dāng)事人前后矛盾的行為。所以針對行為的禁反言是禁反言原則最主要的作用領(lǐng)域。我國學(xué)界也對禁反言的此種功能寄予厚望，期望通過禁反言原則排除當(dāng)事人在訴訟中的矛盾行為，實現(xiàn)程序的安定。然而，在誠實信用原則發(fā)端的大陸法系國家，除了日本以外，幾乎找不到法院通過禁反言原則排除當(dāng)事人矛盾行為的判例。那么在這些國家以及根本未規(guī)定誠實信用原則的英美法系國家，法院是采用何種方法排除當(dāng)事人的矛盾行為的呢?這些方法是否更加直接和有效，是我們必須思考的問題。

當(dāng)事人在訴訟過程中反復(fù)無常的行為直接影響了訴訟程序的安定及效益價值的實現(xiàn)，因此是各國民事訴訟制度都必須認真對待的問題。國外民事訴訟制度主要依據(jù)訴訟行為效力理論或立法，而非禁反言原則解決此類問題。按照大陸法系國家的民事訴訟法理論，當(dāng)事人的訴訟行為可以分為取效行為和與效行為兩種類型。取效行為旨在促使法院或者法院機構(gòu)做出某種裁判和提供資料對裁判進行說明。其特征在于，取效行為沒有獨立的效力，它們的效力僅僅在于導(dǎo)致具有某種內(nèi)容的裁判，尤其是判決，只有通過該裁判，只有在該裁判中并且只有以該裁判的力量才會發(fā)生效力?！?4〕［德］羅森貝克等:《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第431頁。常見的取效行為的類型有請求、權(quán)利主張、事實陳述、攻擊防御手段等等。對于當(dāng)事人實施的矛盾的取效性訴訟行為，比如，當(dāng)事人在訴訟過程中提出前后矛盾的事實主張，不同國家由于民事訴訟審理樣式的區(qū)別，對此采取了不同的立場。在大陸法系國家，非集中化的審理模式使得當(dāng)事人在訴訟中改變事實主張的做法在很大程度上得到允許，一般而言只要這種變更發(fā)生在法庭辯論終結(jié)前，法院不會以禁反言原則阻止當(dāng)事人改變事實主張。在英美法系國家，訴訟程序被嚴格區(qū)分為審前程序與審理程序兩個部分，審前程序的主要功能在于形成爭點，收集證據(jù)，因此，立法對當(dāng)事人在爭點整理程序后變更事實主張的做法持否定態(tài)度。即便不絕對禁止，也會嚴格限制變更的條件。比如英國民事訴訟中雖然允許當(dāng)事人在對案件的理解發(fā)生錯誤時，修正訴訟文書，但是這種修正必須經(jīng)過全體當(dāng)事人同意，或者在案情陳述向另一方當(dāng)事人送達之前修正，或經(jīng)法院許可并支付修正引起的訴訟費用?！?5〕沈達明、冀宗儒編著:《1999年英國〈民事訴訟規(guī)則〉詮釋》，中國法制出版社2005年版，第172、173頁。總之，對于訴訟過程中當(dāng)事人矛盾的事實主張，各國立法的態(tài)度是，要么明確允許，要么對其存在的條件作出明確規(guī)定，而不是通過禁反言原則排除之。我國的情況與大陸法系國家類似，修訂后的《民事訴訟法》雖然賦予了審前準備程序整理爭點的功能，但是，非集中化的審理構(gòu)造以及靈活的訴訟空間的匱乏決定了對于當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前變更事實主張的做法不應(yīng)當(dāng)絕對禁止，而是應(yīng)當(dāng)通過積極的釋明，排除當(dāng)事人事實主張中的矛盾，或允許當(dāng)事人對原有的事實主張進行修正。

與取效性訴訟行為相對，大陸法系訴訟法理論中的與效性訴訟行為是指，在程序之內(nèi)直接設(shè)定某種訴訟效力(訴訟法律狀況)的當(dāng)事人行為，它有時甚至可以在訴訟之外發(fā)生效力?！?6〕沈達明、冀宗儒編著:《1999年英國〈民事訴訟規(guī)則〉詮釋》，中國法制出版社2005年版，第434頁。常見的與效行為包括撤回訴訟、同意對方的行為、異議、陳述或者宣誓等等。與效行為可以直接引起訴訟上的法律效果，自行為做出時即發(fā)生法律效力，法律沒有規(guī)定具有可撤銷或變更條件的，應(yīng)當(dāng)不允許當(dāng)事人擅自撤銷或變更。因此不應(yīng)當(dāng)也沒有必要援引禁反言原則禁止之。比如，前述發(fā)生在日本的判例，當(dāng)事人在被繼承人死亡后參加了訴訟，事后又否認其參加訴訟行為的效力，對此，無須依據(jù)禁反言原則，僅憑訴訟行為效力的理論即可排除后一行為。因為當(dāng)事人先前參加訴訟的行為屬于與效性訴訟行為，自行為作出時發(fā)生法律效力，法律沒有規(guī)定該行為可以撤銷或變更的，當(dāng)事人欲以之后的行為撤銷或變更先前行為是不應(yīng)被允許的。與通過禁反言原則排除矛盾行為的做法相比，訴訟行為效力規(guī)則具有明顯的確定性和可預(yù)見性，同時也降低了法官適用規(guī)則的難度，其優(yōu)勢顯而易見。

那么，對于民事訴訟法明確規(guī)定，可以變更或撤銷的訴訟行為，是否可以以禁反言為由而限制當(dāng)事人變更呢?對此我國許多學(xué)者認為，禁反言原則應(yīng)當(dāng)具有這樣的功能?！?7〕參見杜丹:《訴訟誠信論》，法律出版社2010年版，第160－165頁;張家慧:《當(dāng)事人訴訟行為法律研究》，中國民主法制出版社2005年版，第170頁。比如前文提到，有學(xué)者認為對于被告在答辯期屆滿前不提交答辯狀，而在開庭審理時出席并答辯，或當(dāng)事人雙方已在調(diào)解協(xié)議上簽字，在調(diào)解書送達時又反悔的，應(yīng)當(dāng)允許法院援引禁反言原則，阻止當(dāng)事人撤銷或變更先前行為。對此種觀點，筆者不能認同。對于矛盾行為的禁反言，其適用的前提條件是當(dāng)事人之間存在“信賴關(guān)系”，一方基于對對方當(dāng)事人行為的信賴而實施了相應(yīng)的行為后，對方實施了相反的行為，則侵犯了信賴方當(dāng)事人的信賴利益。然而，如果法律明確規(guī)定當(dāng)事人在實施先前行為后可以撤銷或變更該行為，那么對方當(dāng)事人就沒有理由主張“信賴利益”，也就不能通過禁反言原則禁止當(dāng)事人實施矛盾行為;同時，也許更為重要的是，基于我國目前當(dāng)事人程序控制權(quán)不足，司法權(quán)強勢運行的現(xiàn)狀，對于《民事訴訟法》明確賦予當(dāng)事人可以行使的權(quán)利，如果允許法院以禁反言原則要求之，則勢必進一步壓抑當(dāng)事人的訴訟空間，甚至威脅成文法的基礎(chǔ)性地位。

由上可見，禁反言與誠實信用原則項下的其他原則相比，其要解決的問題具有一定的特殊性。誠實信用原則下的“禁止訴權(quán)濫用原則”、“禁止以不正當(dāng)手段形成有利于自己的訴訟狀態(tài)”等原則的主要目的在于排除一個形式合法、目的不誠信的訴訟行為，而禁反言欲解決的是前后兩個矛盾訴訟行為的效力的問題?！?8〕參見李刕思:《再論誠實信用原則的類型化——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5期。我們依據(jù)立法的明確規(guī)定以及有關(guān)訴訟行為生效、變更、撤銷的規(guī)則，就可以妥善地解決此類問題，而這種解決方案較之于禁反言原則而言具有更強的穩(wěn)定性、可操作性和可預(yù)見性。在此問題上，禁反言顯然不僅是“沒有必要的”，也不是“更好的”解決方案。這也正是為何在貫徹“強”當(dāng)事人主義訴訟模式的英美法系國家，雖然沒有誠實信用原則，法官卻依然可以阻止當(dāng)事人的矛盾行為的原因。

(二)“針對事實認定效力”的禁反言——誠實信用原則不能承受之重

在英美法系國家，禁反言主要作用是賦予判決的事實認定結(jié)論以確定的拘束力。這種對于禁反言的理解在很大程度上影響了日本禁反言原則的發(fā)展方向。在日本，多數(shù)關(guān)于禁反言的判例都是針對當(dāng)事人在前訴判決生效后，于后訴中主張與前訴事實認定結(jié)論不同的“事實”的情況。

對此筆者認為，針對當(dāng)事人矛盾行為的禁反言與針對判決事實認定效力的禁反言不僅在功能、作用對象方面不同，而且其依據(jù)的法理基礎(chǔ)也是完全不同的。對于行為的禁反言，以當(dāng)事人存在的“信賴利益”為基礎(chǔ)，而對于信賴利益的判斷是由法官根據(jù)個案具體情況自由裁量的，因此規(guī)則適用的結(jié)果極具彈性。但是對于判決事實認定結(jié)論的效力問題，則主要以判決的效力理論為基礎(chǔ)，制度的設(shè)計方面更加追求適用結(jié)果的確定性可預(yù)見性，而非維護當(dāng)事人的“信賴利益”。如果寄期望于通過禁反言原則解決判決的事實認定效力的問題，思路只有兩個:要么使判決效力規(guī)則屈從于“信賴利益”的束縛而無法充分、全面地發(fā)展;要么另起爐灶，創(chuàng)設(shè)一個貼著“禁反言”標簽的判決事實認定效力規(guī)則。事實證明，日本法院雖然偶爾適用禁反言原則賦予前判事實認定以拘束力，但是這種做法的妥當(dāng)性并非是沒有爭議的。而且法院在這樣做時，事實上已經(jīng)完全拋棄了對于“信賴利益”的依賴，與傳統(tǒng)的禁反言原則在功能、理論基礎(chǔ)、適用條件等方面幾乎沒有任何相同之處。

我國民事訴訟制度在判決效力的問題上與大陸法系國家具有較多的共性，即既判力僅及于判決書的主文，判決書的事實認定部分沒有既判力。但是，這并不意味著法院的事實認定結(jié)論不具有任何法律效力。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條第4項規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實當(dāng)事人無需舉證證明。也就是說，我國民事訴訟制度是從證據(jù)法角度理解判決書的事實認定效力的，這類事實屬于我國民事訴訟中的免證事實。然而令人擔(dān)憂的是，該條第2款規(guī)定，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻先前生效判決的事實認定結(jié)論的，后訴法院可以重新認定事實。據(jù)此，在實踐中確實存在當(dāng)事人的主張在第一次訴訟中經(jīng)過裁判后，在第二次訴訟中提出了“充分”的證據(jù)，證明前訴主張的事實不真實，試圖獲得雙重利益或使原本被否定的主張獲認可的可能。因此，看似確有必要通過禁反言原則，排除當(dāng)事人的矛盾主張，實現(xiàn)實質(zhì)正義。那么，基于此目的而設(shè)計的禁反言原則將使前判的事實認定結(jié)論成為無法反駁的事實。這樣做與我國不充分的事實審模式、較低的審級制度、法院裁判質(zhì)量有待提高的現(xiàn)狀是否吻合是有待進一步論證的。〔29〕參見紀格非:《“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。同時，筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在我國的司法實踐中，現(xiàn)有的適用禁反言原則排除當(dāng)事人與前訴不同的事實主張的案件中，法院都是在通過調(diào)查取證、審查證據(jù)認定前訴的事實認定結(jié)論沒有錯誤的基礎(chǔ)上，再宣布“禁反言”，不采納當(dāng)事人新的事實主張?！?0〕參見以下判決:(2011)京二中民終字第04059;(2010)長民二(商)初字第1733號;(2012)滬一中民二(民)終字第1799號;(2009)滬一中民三(商)終字第5號;(2011)粵高法民一申字第3151號。筆者認為，在這些案件中，即使沒有禁反言原則，根據(jù)舉證責(zé)任、證明標準的規(guī)定，法院亦可以排除后訴矛盾的主張。在筆者的調(diào)研范圍內(nèi)，尚未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在后訴中提出的證據(jù)足以證明前訴的事實認定的結(jié)論錯誤時，法院通過“禁反言”的規(guī)定，排除當(dāng)事人新的事實主張的案例。這一現(xiàn)象是否可以說明通過禁反言原則解決判決書的事實認定的效力的問題不僅有“大題小做”的嫌疑，而且也與我國現(xiàn)階段的立法、司法環(huán)境以及司法實踐的現(xiàn)實需求不符?

筆者認為，在判決書的效力的規(guī)定方面，我國立法及理論研究的思路與大陸法系國家有較多的共性，即判決的既判力及于判決書的主文，而對于判決書的事實認定的效力，主要通過證據(jù)制度加以解決。這就決定了，我們對于判決的事實認定效力的規(guī)則的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)與判決的既判力規(guī)則處于一個統(tǒng)一的理論體系與制度框架下。禁反言原則很難擔(dān)負這一繁重而復(fù)雜的使命。

綜上所述，我國目前的立法與司法環(huán)境并沒有為禁反言原則的確立提供必要的基礎(chǔ)。無論英美法的“適用于實事認定效力”禁反言，抑或大陸法的“排除矛盾行為”的禁反言，在我國目前的訴訟制度中均缺乏現(xiàn)實的生存土壤。同時，禁反言在訴訟中的功能也并非完全不可或缺。在當(dāng)前的制度環(huán)境下引入禁反言原則不僅是不合時宜的，而且很可能因為沒有適用的現(xiàn)實的需求而淪為一紙空文。