李詩鴻

契約自由是合同法的一項最重要的原則，也是私法自治精神的集中體現(xiàn)，是保障個人權利繼而發(fā)揮契約優(yōu)勢，促進經濟發(fā)展、社會進步的重要條件?！?〕［德］康德拉·茨威格特、海因·克茨:《合同法中的自由與強制》，孫憲忠譯，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第9卷)，法律出版社1998年版?！肮酒跫s理論”或“契約連鎖理論”(nexus－of－contracts theory)，〔2〕有學者將其譯為“合同的連接體”，參見鄧峰:《作為社團的法人:重構公司理論的一個框架》，載《中外法學》2004年第6期。以經濟學上的“代理理論”和“交易成本理論”為基礎，將公司視為一系列契約的聯(lián)結，參與這個契約的主體主要包括股東、董事、雇員、供應商和顧客。〔3〕Stephen M．Bainbridge，Unocal at 20:Director Primacy in Corporate Takeover，31 Del．J．Corp．L．769，781(2006)．私人秩序被認為是安排這些主體之間關系的最優(yōu)方式。目前諸多主流公司法學者都是公司契約論的忠實擁躉，如耶魯大學的Jonathan R．Macey就在其作品《公司治理》中承認:“許久以來，公司就被視為是一系列合同連鎖或一系列明示或默示的契約”?！?〕Jonathan R．Macey，Corporate Governance:Promise Kept，Promise Broken，Princeton University Press，2008，p．2．私人公司或企業(yè)只是一種形式的法律虛構物，〔5〕［美］路易斯·普特曼、蘭德爾·克羅茨納:《企業(yè)的經濟性質》，孫經緯譯，上海財經大學出版社2009年版，第304頁。是合同訂立關系的聯(lián)結，它的特征是在組織的資產和現(xiàn)金流上存在著可分割的剩余索取權。公司契約理論這一概念系由麥克·詹森(Michael Jensen)和威廉姆·麥克林(William Meckling)在經濟學界完善并推廣開來?！?〕參見 Michael Jensen and William Meckling，Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 J．Fin．Econ．305(1976)。前期作品參見:Armen Alchian and Harold Demsetz，Production，Information Costs，and Economic Organization，62 Am．Econ．Rev．777(1972)。Jensen和Meckling強調公司系法律擬制產物，其并非主體，并且沒有真正獨立的存在。〔7〕Michael Jensen and William Meckling，Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 J．Fin．Econ．305，310－311(1976)．契約論者反對公司是一個“實體”的理論，他們認為將公司視為一個“實體”會使得法律擬制的觀念變得混亂，并且將公司細分為不同的部分。在對公司法作用的觀點上，該理論認為公司法應當作為合同法的延展，集中于提高公司內部運轉的效率。總的來說，公司契約理論在過去的三十年中對于塑造公司法及其理論構造有著巨大的影響力?！?〕許多美國主流學者都是堅定的公司契約論者，例如Stephen M．Bainbridge，Community and Statism:A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship，82 Cornell L．Rev．856(1997);Lucian A．Bebchuk，F(xiàn)oreword:The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law，89 Colum L．Rev．1395(1989);Henry N．Butler＆ Larry E．Ribstein，Opting Out of Fiduciary Duties:A Response to the Anti－Contractarians，65 Wash．L．Rev．1(1990)．但是盡管占據(jù)了統(tǒng)治地位，對該理論究竟屬于一個描述性的模型還是一個規(guī)范性對策，還是兼具兩種性質，仍然沒有定論?！?〕Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts，and the Dual Nature of the Firm，24 J．Corp．L．819，824(1999)．個人顯然需要國家的許可才能創(chuàng)造公司這樣一個實體，盡管只要繳納相關費用和稅收，許可即成立，但是這并不能改變這一行政許可的必要性。許多學者基于公法和實體論等視角進行討論，對公司契約理論以及法經濟學視角的研究展開了挑戰(zhàn)。

一、公司契約理論與公司法的作用

Easterbrook和Fischel教授認為“公司契約自由選擇，遠比公司日常運轉、投資者財富更重要，而這些是公司法原本的預期?！痹谒麄冄壑校痉ㄌ峁┝斯具\作的方式，而更重要的是，公司契約也據(jù)此而成立。如他們所主張:“為什么不廢除公司法，而讓人們自由地協(xié)商他們預期的內容呢?一個簡短但不一定完全令人滿意的回答是:公司法提供了現(xiàn)成的締約條款，為各個締約方節(jié)省了締約成本和時間。公司法中的眾多條款，諸如投票規(guī)則，法定人數(shù)要求等，訂立契約的各方通常都會接受。公司法以及既存的司法系統(tǒng)會免費將這些‘條款’提供給每一個公司，促進投資者集中精力對其從事的行業(yè)投入更多時間?！薄?0〕See Frank H．Easterbrook＆ Daniel R．Fischel，The Corporate Contract，89 Colum．L．Rev．1416，1444(1989)．在這個意義上說，公司法所發(fā)揮的作用符合成本收益分析，甚至具有較強的法律實效性。而公司契約理論的發(fā)展與社會經濟，甚至意識形態(tài)的演進都密不可分。

許多評論者認為，在過去的一百多年里，不斷加強的趨勢是保護合同雙方當事人的利益平衡，該趨勢似乎是吉爾默(Gilmore)所稱的“契約的死亡”。〔11〕參見胡田野:《公司法任意性與強制性規(guī)范研究》，法律出版社2012年版，第92頁。隨著將大量的當事人約定之外的義務由國家強制引入契約關系，勞動法、反托拉斯法、保險法等的介入，原本屬于契約范疇的許多交易和境況，被劃歸到政府權力的調整范圍?！?2〕參見張鳳陽等:《政治哲學關鍵詞》，江蘇人民出版社2006年版，第223頁。

在上述社會政治經濟的大背景下，契約論者的意見非常明確。首先，契約主義者(contractarians)認為公司的首要是契約，公司代表了各方為自身選擇的條款。既然這些條款可供自由選擇，我們可以說他們是有效率的。這一規(guī)范性的分析表明，既然公司是一系列自愿合約的交錯，那么公司法就應當有利于契約自由，并且避免強制性規(guī)定。其次，公司契約主義者認為，公司法在各個契約參與方意愿范疇內，沒有設定強制性或缺省性規(guī)則(default rule)，這樣被認為是更有效率的。如果這樣的話，缺省性規(guī)則很容易被明示的相反契約條款所改變。然而事實并非如此，一些缺省性規(guī)則非?！凹帧?，他們類似于強制性規(guī)則。在這樣的情況下，強制推行的條款使得“幾乎所有人都愿意采納”。而強制推行的這些“棘手的”缺省性規(guī)則將會陷入“非契約主義者”的境地。就這一點看，美國有50個州的公司法可供選擇，因此，很多人都認為，通過選擇注冊地就可以避免那些違背契約主義的法律條款的適用。而現(xiàn)實中，公司契約論的實質進化并非邏輯上的自然演進，而是不斷受經濟學的影響而隨之改進。

二、經濟學與公司契約理論的新發(fā)展

經濟理論中的企業(yè)，正如哈恩(Hahn)所言，是一個“模糊的影子”。〔13〕Frank Hahn，General Equilibrium Theory，in The Crisis in Economic Theory，ed．Daniel Bell and Irving Kristol，Basic Books，1981，p．131．甚至有反對者認為，如果以交易費用理論看，企業(yè)這個“黑匣子”就是一個與市場無異的“空匣子”。契約理論主要有三個主流分支，即:委托—代理理論、不完全契約理論和交易成本理論。三者并非截然對立，在某些問題上互為補充，互相促進。目前，在中國經濟學界的實踐中，更多的是運用委托—代理理論來展開研究。

新制度經濟學派代表人物羅納德·科斯旗幟鮮明地指出了研究企業(yè)性質的重要性，并以交易費用為基本工具對該問題提出自己的觀點，認為企業(yè)是“為了節(jié)約交易費用而建立的、以權威服從關系替代市場交易的組織”。新制度經濟學雖然還沒有形成一個完全可以自足的、明確的研究體系，但在如產權理論、交易成本理論、契約經濟學理論、委托—代理理論、博弈論的介入等方面已經形成了共識?？扑棺鳛樾轮贫冉洕鷮W的奠基人，其提出的“交易成本”概念，給后續(xù)研究帶來了極大的啟發(fā)?！?4〕參見 Ronald H．Coase，The Nature of the Firm，16 Economica 386，(1937)．在1972年的經典論文中，Alchian認為企業(yè)中雇主與雇員的關系與市場中簽約人之間的關系在本質上是一樣的?！?5〕聶輝華:《聲譽、契約與組織》，中國人民大學出版社2009年版，第109頁。威廉姆斯認為，資產專用性是交易成本存在的原因，這是一種全新的解釋。1990年代后，學者們研究認為，交易成本之所以存在是因為契約的不完全性，哈特、克萊因等人將理論的解釋力又向前推進了一大步。

(一)長期契約理論及其影響

公司契約是一個長期契約，正如科斯所言:“企業(yè)或許就是在期限很短的契約不令人滿意的情況下出現(xiàn)的?！痹陂L期契約中，權利和義務存在時間差，長期契約的這種權利和義務分離的特性，使得信用問題變得特別重要?！?6〕參見張維迎:《產權、激勵與公司治理》，經濟科學出版社2005年版，第69頁。長期契約出現(xiàn)一方機會主義行為的可能性是非常高的，因此，長期契約必須要有可信的約束力，能夠在出現(xiàn)一方違約的情況下，給對方以救濟的可能性。沒有可靠的制度設計，長期契約和短期契約就沒有區(qū)別了。為了使違約的懲罰可信，通常有三種方法可供選擇:一種是先享受權利的一方向先承擔義務的一方提供抵押品;一種是先享受權利的一方向先承擔義務的一方提供保證人;一種是通過司法途徑來保證合同的履行。〔17〕參見張維迎:《產權、激勵與公司治理》，經濟科學出版社2005年版，第70頁。

(二)不完全契約理論及其影響

哈特(O．Hart)、格羅斯曼(S．Grossman)和穆爾(J．Moore)是不完全契約論的代表人物。具有代表性的理論如哈特從企業(yè)契約的性質出發(fā)，研究并強調企業(yè)契約的不完全性。主要的理由有:(1)一份契約不可能將未來可能發(fā)生的事件都包羅無遺;(2)即使能夠將未來可能發(fā)生的時間都預料到了，也無法將所有這些事件發(fā)生時締約各方必須采取的行動以及權利和義務關系都完整無缺地寫出來;(3)即使締約各方能夠將這些寫出來，但在發(fā)生爭議并由第三方裁決時，也是難以實現(xiàn)的。〔18〕參見哈特:《企業(yè)、合同與財務結構》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版，第25、26頁。目前幾乎所有的經濟學家都認為，現(xiàn)實中的契約，包括企業(yè)內部和市場中的契約在細致觀察下都是相當不完備的?！?9〕Tirole Jean，Incomplete Contracts:Where Do We Stand?，67 Econometrica 741(1999)．不完備契約在簽訂之時相較于完備契約的成本要低很多，但大量的契約漏洞可能使事后的交易成本較高。

(三)從古典契約到關系契約

法學家麥克尼爾是關系契約的創(chuàng)始人，他在《新社會契約論》一書中認識到社會現(xiàn)實的變動對契約事實產生的影響，如何對未來的交易進行統(tǒng)籌，只有通過復雜的方式才能夠進行協(xié)作，并認為社會、勞動的專業(yè)化和交換、選擇、未來意識是契約的根源，這些顯然是不同于古典契約的理論。因為在古典契約中，締約之初，各方權利義務無法明確地界定，締約各方也并不關心契約的持續(xù)性。

威廉姆斯援引了麥克尼爾的研究，對關系契約理論進行了解說。由于許多契約內容已脫離古典和新古典契約關系，顯示出與前兩者迥然不同的特征和內容，于是成為威廉姆斯的研究對象。如公司法和集體勞資談判中的一些內容?！?0〕參見陳郁編:《企業(yè)制度與市場組織》，上海世紀出版2009年版，出版前言第7頁。不同于麥克尼爾的法社會學視角，威廉姆斯從不確定性、資產專用性和交易頻率三個維度，從交易費用角度來分析關系契約。基于交易屬性的巨大差異和成本收益的分析，公司必須選擇多樣性的契約治理結構。

(四)經濟學理論對利益相關者理論的回應

1990年代以來，經濟學界從僅僅將企業(yè)當做合約的聯(lián)結，轉向將企業(yè)視為合約與生產性資產的結合，強調企業(yè)財產權的配置對企業(yè)治理結構的作用?！?1〕See Oliver Hart，F(xiàn)irms，Contracts，and Financial Structure，Oxford:Clarendon Press，1995;Raghuram Rajan＆ Luigi Zingales，Power in a Theory of the Firm，113 Quarterly Journal of Economics 387(1998)．轉引自李清池:《美國的公司法研究:傳統(tǒng)、革命與展望》，載《中外法學》2008年第2期，第288頁。經濟學研究者認為“利益相關者理論”可能產生以下三個方面的問題:(1)無法解釋公司治理的動力來源，缺乏股東主導性的激勵，無法解決搭便車行為，最終導致低效率的狀態(tài)出現(xiàn);(2)無法解釋公司治理的目標，因為多元化的目標等于無目標，管理者在多元目標的情況下產生的代理成本更大;(3)沒有考慮財富約束的基本情況，因為實踐中，除股東外的相關主體都是受到財富約束的?！?2〕參見蘇啟林:《上市公司家族控制與公司治理:基于契約理論的研究》，暨南大學2004年博士學位論文，第45頁。

隨著經濟學理論的發(fā)展，部分公司契約論的缺陷得到了修正，然而無論是長期契約、不完全契約抑或關系契約，都沒有從根本上回應和解決公司本質為何這一問題。這不僅是理論自身的問題，還可能涉及法律學者在借鑒經濟學理論時的一些誤讀。

三、對公司契約理論的經濟學檢討

對公司契約理論的批判涉及經濟學、社會學、法學等領域，但從目前的研究看，反對公司契約理論的學說并非主流的觀點。值得慶幸的是，即便是持公司契約論觀點的學者，在某些特定問題上依然提出不同于契約理論的看法。在經濟學領域，對公司契約論理解中的偏差，往往造成研究者邏輯上的不協(xié)調。法學學者在借鑒經濟學研究成果時與自身學科體系的兼容性方面，也易產生問題，如一個基礎性概念的差異，會在具體制度解析中被無形地放大若干倍。

(一)基本概念的混同

經濟學、社會學中一些概念名詞同法學的概念和名詞含義不同，但在大量的研究和學者的著述中被混同使用了，這就造成了對一些基礎問題界定上的差異，也因此造成了理論上的不連貫和自相矛盾。這些差別看似微乎其微，卻給后續(xù)的研究造成了較大的困擾。經濟學和法學研究中，對公司契約論基本概念的差異，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，基本研究概念的混同。經濟學中使用的企業(yè)“firm”一詞，有人翻譯為“廠商”，也有人翻譯為“企業(yè)”。這與法學概念中的“corporation”是截然不同的概念。如以公司法的歷史發(fā)展為線索，我們知道在法學領域，“corporation”具有“法人”主體地位，其指代的是公司(主要包括有限責任公司和股份有限公司)。而類似的詞匯“company”基本意思是“伙伴”、“同伴”，并不帶有獨立實體的含義，因此不是一個特定的法律術語，只是“企業(yè)”的統(tǒng)稱?！?3〕參見董華春:《美國“公司”(company)的主要經營組織形式及法律特征分析》，來源:http://article．chinalawinfo．com/article_print．asp?articleid=23034，2014年6月1日訪問。在這個意義上“firm”與“company”的外延和內涵基本一致，可以等同使用。經濟學對“firm”一詞的運用表明，經濟學對企業(yè)的研究，更多在于定性而非定量，在于籠統(tǒng)的描述，而非細致的解構。

第二，經濟學中的“合約”與法學中的“契約”不是同一概念，在理論研究中也特別容易被混用。合約一詞在法律上有其特定的含義及法律構造上的特殊要求，公司中各方當事人間權利義務的“交換”并不完全符合法律上契約的含義和要求。無論如何，完全用契約理論來解釋公司是有欠嚴謹?shù)??！?4〕參見段威:《公司治理模式論——以公司所有和公司經營為視角研究》，法律出版社2007年版，第16頁。有學者批評契約理論對于契約一詞的使用大大超出了法律上契約概念的內涵與外延?！?5〕See Scott Masten，A Legal Basis for the Firm，4 J．L．Econ．＆ Org．181，184(1988)．

第三，經濟學中認為公司是一系列合約的聯(lián)結，無論該合約是“顯性的”(explicit)，還是“隱性的”(implicit)，這一說法并不嚴謹。如加州大學洛杉磯分校Stephen M．Bainbridge教授認為，契約論將公司視為一系列由顯性和隱性契約組成的聯(lián)合體?！?6〕See Stephen M．Bainbridge，The New Corporate Governance in Theory and Practice，William W．Bratton，The“Nexus of Contracts”Corporation:A Critical Appraisal，74 Cornell L．Rev．407(1989)．經濟學家認為，即便是隱性的合同，也可以通過市場來執(zhí)行，市場中的“聲譽”等因素會發(fā)揮調節(jié)的作用。而在法學領域，契約只能是顯性的。如交易費用經濟學家本杰明·克萊因、羅伯特·克勞福德和阿爾曼·阿爾奇安在《縱向一體化、可占用性租金與競爭性締約過程》一文中就曾指出:長期契約的安排既是一種一體化的選擇，也能適應于市場締約過程，具體的契約解決主要有兩種:“其一，由政府或其他外部機構通過法律實施的明確的契約保障;其二，由市場機制實施的默認的契約保障?！薄?7〕本杰明·克萊因等:《縱向一體化、可占用性租金與競爭性締約過程》，載陳郁:《企業(yè)制度與市場組織——交易費用經濟學文選》，上海世紀出版集團2009年版，第103－145頁。經濟學家認為明確的契約保障成本過高，默認的契約保障成本較低，但無法解決機會主義行為的產生。盡管該理論由法學—經濟學者提出并發(fā)展，但是，經濟學中“契約”一詞的使用非常令人困惑，公司契約理論中的“默示的或不完全的”契約經常指向一些在法律上不能通過契約強制執(zhí)行的標準化合意或道德性義務，盡管設立公司的動機是經濟性的，但設立公司的機制卻是法律性的，某些學者毫無批判地接受公司契約理論簡直令人感到諷刺。〔28〕Eric W．Orts，Shirking and Sharking:A Legal Theory of the Firm，16 yale L．＆ Pol’y Rev．277－78(1998);轉引自段威:《公司治理模式論——以公司所有和公司經營為視角研究》，法律出版社2007年版，第15、16頁。

第四，經濟學語境下的“產權”與法學語境下的“所有權”不同。經濟學研究中多數(shù)時候將“所有權”與“產權”混用，很不嚴謹，如在公司法領域直接將該詞納入研究，自然會引發(fā)誤解與爭議。當然，法學中的“所有權”也有著自身固有的含義，因此在借用經濟學概念的同時也會產生分歧。所有權一般的權能為占有、使用、收益、處分，股權是否屬于所有權，以及Ownership的翻譯上都存在爭論?！?9〕所謂股東擁有公司只是一種非嚴謹說法，參見江平、孔祥俊:《論股權》，載《中國法學》1994年第1期?？扑沟入m然認為產權不同于所有權，但也沒有從權利—義務規(guī)范角度解釋清楚產權本質:產權應是對特定財產的完整權利，是一個權利體系的權力束，并不是人與物的關系，它不同于平常而言的所有權，是指由物的存在及關于它們的使用所引起的人們之間相互認可的行為關系，產權安排確定了每個人相應于物的行為規(guī)范，每個人都必須遵守他與其他人之間的相互關系，或承擔不遵守這種關系的成本?！?0〕參見科斯等編:《財產權利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店1996年版。轉引自盛樂:《人力資本:產權機制與行為偏好》，浙江大學出版社2007年版，第35頁。而德姆塞茨認為，產權是包括一個人或其他人受損或收益的權利。〔31〕Harold Demsetz，Toward a Theory of Property Rights，57 Am．Econ．Rev．347(1967)．在哈特那里，所有權(Ownership)就是產權(Property Right)，即企業(yè)的契約對決策權未加以規(guī)定時實施剩余控制權的權利，以及在契約履行后獲取剩余收益的權利。經濟學中的所有權與法學領域的所有權研究側重有所不同，經濟學角度，所有權指的是:一個經濟主體對一項資產有權運用的一個權力束。它的主要構成包括使用權、對資產生產出來的產品的權利和讓渡或處置資產及這些使用權與收益權的權利。〔32〕［美］路易斯·普特曼:《所有權和企業(yè)性質》，載［美］路易斯·普特曼、蘭德爾·克羅茨納編:《企業(yè)的經濟性質》，孫經緯譯，上海財經大學出版社2009年版，第346頁。而法學方面，企業(yè)的“所有人”是指分享以下兩項名義權利(formal rights)的人:對企業(yè)的控制權和對企業(yè)利潤或剩余收益(residual earnings)的索取權(剩余收益是指企業(yè)在償付了其他契約債務如工資、利息以及原料價款以后剩余的凈收益)?！?3〕參見［美］亨利·漢斯曼:《企業(yè)所有權論》，于靜譯，中國政法大學出版社2001年版，第11頁。因此，法學理論中所有權的核心為:控制權和剩余收益索取權。經濟學上的理論，較為重視生產經營。常常以公司生產經營的橫向抑或縱向關系來看待公司內外的關系，并據(jù)此來把握公司本質的討論。

第五，對于權威的定義和使用理解不同。經濟學、政治學和法學中都存在“權威”(authority)這一說法，經濟學者如Alchian(1984)和Alchian＆Woodward(1987)承認企業(yè)契約是一種權威關系。在政治學中，“權威”與“合法性”、“主權”關聯(lián)在一起，作為政治科學的基本概念。權威被認為是領導者獲得他人服從的心理能力，它有賴于人們對職位的合法權力的服從?！?4〕參見［美］邁克爾·羅斯金等:《政治科學》(第9版)，林震等譯，中國人民大學出版社2009年版，第8頁。在法學領域，權威被認為是一種“社會的與心理的”狀態(tài)。例如在絕大多數(shù)情況下，董事們對首席執(zhí)行官很尊敬和服從。讓他們交換位置和同事及領導簽訂“距離”的合同自然是很困難的?！?5〕參見［美］陸賢·貝布楚克、杰西·弗雷德:《無功受祿:對幾個有關薪酬問題的思考》，伏健譯，載王保樹:《商事法論集》，法律出版社2008年版，第208頁。在企業(yè)中，多數(shù)經濟學家都認為企業(yè)內部的各種契約不僅受到法律，還受到權威、信譽的保護，三者之間存在著替代與互補的關系。

(二)經濟學自身體系的混亂

如前所述，由于科斯在“交易”、“交易費用”、“契約”等概念及其使用上的含糊，當他討論企業(yè)內部的交易和交易費用并將其與市場交易費用等同對待、互比數(shù)量時，便與他先前區(qū)分市場與企業(yè)的原先觀點相矛盾?！?6〕參見吳宣恭撰寫的序言《舍棄企業(yè)契約論正確認識企業(yè)組織的本質關系》，載林金忠:《企業(yè)組織的經濟學分析》，商務印書館2006年版，序言部分。科斯本人也對這種分析路徑進行了反省和自我批評:“我的文章的主要弱點之一是使用雇主—雇員關系作為企業(yè)的原型。它給出了一個不完善的企業(yè)圖像。”同時科斯自己也在論文的腳注中寫道:“要劃一條很明確的界限來確定是否存在或不存在一個企業(yè)是不可能的?！薄?7〕Ronlad H．Coase，The Nature of the Firm，4 Economica 386，392(1937)．張五常教授在《企業(yè)的契約性質》一文中也有類似的表述:“或許，這里提供的這種方法所具有的最富有意義的地方是，我們對于企業(yè)的規(guī)模無法說得更多，因為我們無法確切地知道企業(yè)究竟是什么?！薄?8〕張五常:《企業(yè)的契約性質》，載陳郁:《企業(yè)制度與市場組織——交易費用經濟學文選》，上海世紀出版集團2009年版，第249頁。經濟學家傾向于將“契約關系”視為一種范式，該種范式表達的是一種應然狀態(tài)，而不是一種實然狀態(tài)。這一分析方法所存在的問題是，經濟模型往往是建立在一定的基本假設基礎上的，這些假設是，所有的人對交易都是充分了解的，并且他們的行為能夠理性地使其財務發(fā)生最大限度的增值。但是，在真實的世界里，許多人都不能達到這種經濟理想。這種模型并不一定完全是現(xiàn)實世界的折射，從這種經濟模型中得出的結論只有在這種經濟模型本身將現(xiàn)實世界中的各種變數(shù)都考慮進去之后才能運用于現(xiàn)實世界?！?9〕轉引自施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁。自由主義的堅定支持者哈耶克也認為，“契約自由”根本就不是什么解決之道，這有兩個方面的原因:一方面是因為在當今這種復雜的社會中，沒有一項合同能夠通過明文規(guī)定的方式預防所有的偶然事件;而另一方面是因為這種社會經由司法和立法的過程而逐漸形成了各種用途的標準合同，他們不只是特別實用易懂，而且還決定著對所有事實上能夠訂立的合同的空缺。〔40〕參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克:《個人主義與經濟秩序》，鄧正來譯，復旦大學出版社2012年版，第115頁。

四、法學界對公司契約理論的質疑

公司契約理論觀點占據(jù)著法學學術界的主流，但依然有小部分學者從自身的研究出發(fā)，以不同的理由和論據(jù)來推敲和質疑該理論的合理性。這些質疑多數(shù)從宏觀角度出發(fā)，結合公司及公司法發(fā)展歷史，就部分問題展開論述?！?1〕對于公司契約理論直接或間接批判的文章有:William W．Bratton，The“Nexus of Contracts”Corporation:A Critical Appraisal，74 Cornell L．Rev．407(1989);William W．Bratton，Jr．，The New Economic Theory of the Firm:Critical Perspectives from History，41 Stan．L．Rev．1471(1989);Victor Brudney，Corporate Governance，Agency Costs，and The Rhetoric of Contract，85 Colum．L．Rev．1402(1985);Melvin A．Eisenberg，The Structure of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1461(1989);Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts and the Dual Nature of the Firm，24 J．Corp．L．819(1999);Stephen Bottomley，F(xiàn)rom Contractualism to Constitutionalism:A Framework for Corporate Governance，Sydney L．Rev．277(1997);Stephen Bottomley，The Birds，The Beasts and The Bat:Developing a Constitutionalist Theory of Corporate Regulation，27 Fed．L．Rev．243(1999);Victor Brudney，Corporate Governance，Agency Costs，and the Rhetoric of Contract，85 Colum．L．Rev．1403(1985);Robert C．Clark，Contracts，Elites，and Traditions in the Making of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1703(1989);Melvin A．Esienberg，The Structure of Corporate Law，89 Colum．L．Rev．1461(1989)．在對公司法究竟是不是一系列“契約的連鎖”這一問題上，Hayden和Bodie教授旗幟鮮明地指出:“公司并非是一個契約，而是一個國家所創(chuàng)設的實體?！薄?2〕Grant M．Hayden，Matthew T．Bodie，The Uncorporation and The Unraveling of“Nexus of Contracts”Theory，109 Michigan L．Rev．1127，1127(2011)．作為法人的公司有權對外簽署契約，承擔侵權造成的責任，為競選捐款?！?3〕美國聯(lián)邦最高法院近期形成的關于認可公司政治捐贈的判例，Citizens United v．Fed．Election Comm’n，130 S．Ct．876，913(2010)．加州大學伯克利分校Melvin A．Eisenberg教授在20世紀90年代就堅定地認為，公司具有雙重屬性:包括“互惠的安排”以及“官僚層級制度”。Franklin A．Gevurtz教授認為，公司的存在是兩個因素的結合，其一是私人主體的選擇，其二是公共政策的選擇?！?4〕Franklin A．Gevurtz，Corporation Law(Second Edition)，West Press，2010，p．1．在州政府方面，決定設立一個被稱為公司的“法律實體”。若干年來的立法和司法發(fā)展，已經移除了運用公司這一商業(yè)形式的障礙，并賦予了公司有別于其他商業(yè)實體的許多不同特征，尤以限制股東對債權人責任為典型。

Larry E．Ribstein教授曾是公司契約論的支持者，他在近期對“非公司型企業(yè)”的研究中也認為，“非公司型企業(yè)”作為與標準公司形式有著顯著區(qū)別的一系列商業(yè)實體，正促使我們對公司法的若干核心原則進行反思。正如Ribstein教授所指出的:我們想當然地認為公司本身的許多方面，諸如董事會、股東投票、資本鎖定、信義義務等，都并非一個成功的商事組織的必要條件。〔45〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，pp．67－72．正是由于近幾十年來，非公司制企業(yè)的興盛，說明了公司并非唯一的效率最高的組織形式。與其將公司視為我們政治經濟的英雄，Ribstein寧愿將其視為科學怪人創(chuàng)造的怪獸抑或一個野蠻的生物，盡管其本意是好的，卻不可避免地帶來災難。

在承認公司法具有組織法性質的前提下，Henry Hansmann和Reinier Kraakman教授認為，應當重新認識公司法所扮演的角色。公司法有著契約法無法實現(xiàn)的功能。Grant M．Hayden和Matthew T．Bodie教授對與股東同質性的假設(回應漢斯曼教授關于股東同質性的主張)和一股一票的內容進行了反思，包括對Arrow教授理論的回應，并討論了股東民主與董事會中心的關系?！?6〕Grant M．Hayden＆ Matthew T．Bodie，One Share，One Vote and the False Promise of Shareholder Homogeneity，30 Cardozo L．Rev．445，445－505(2008);Grant Hayden ＆ Matthew Bodie，Arrow’s Theorem and the Exclusive Shareholder Franchise，62 Vand．L．Rev．1217(2009);Grant Hayden＆ Matthew Bodie，Shareholder Democracy and the Curious Turn Toward Board Primacy，51 Wm．＆ Mary L．Rev．2071(2010)．兩位教授堅定地認為:在這個非公司制商業(yè)組織興盛的時代，是各州的公司法而非個體契約的決定性作用塑造了現(xiàn)代公司。William Bratton教授也贊同上述觀點，并明確地指出公司契約論存在顯著缺陷。Margaret M．Blair和Lynn A．Stout教授認為，將公司視為財產的組合并非正確的觀點，公司應該是一群人為了共同利益而投入資源的結合。公司內成員放棄自身的資源處置權，以換取更大的更長久的利益。而公司內部的協(xié)調性層級組織，被認為是公司契約的替代物?！?7〕Margart M．Blair＆ Lynn A．Stout，A Team Production Theroy of Corporate Law，85 Va．L．Rev．247，276－279，(1999)．澳大利亞的Bottomtley教授認為，公司契約理論有四大顯著的缺陷:“第一，公司契約理論忽略公司作為獨立于個人組織體的存在;第二，公司想當然地將經濟理論作為研究的主導或全部，而忽略了政治性的一面;第三，公司契約論是結果導向的，這是由締約方的同意或自愿的態(tài)度所決定;第四，公司契約理論強調公司法的任意性規(guī)則，忽略強制性規(guī)則?！薄?8〕Stephen Bottomley，F(xiàn)rom Contractualism to Constitutionalism:A Framework for Corporate Governance，19 Sydney L．Rev．277，288－290(1997)．即公司契約理論的缺陷可以被總結為:個人主義的、經濟主導的、結果導向的、私法性質的理論。

公司實體的標志是:可轉讓的股份、法律人格、有限責任、集中管理，并由其他的普通法制度如信托和代理所補充?！?9〕See Edward Rock ＆ Michael Wachter，Corporate Law as a Facilitator of Self Governance，34 Ga．L．Rev．529(2000)．盡管上述學者在批判公司契約理論方面提出了自己的意見，但大家也并不全盤否定公司契約視角在分析公司法、公司治理中的作用。只是“過猶不及”，公司契約理論不能被無限地放大。在研究中，如果說William Bratton教授是公司契約論的改良派，企圖通過對契約論的調整來改進公司契約論，那么Bottomley教授可以被稱為公司契約論的顛覆派，他旗幟鮮明地提出了“公司憲政理論”〔50〕公司憲政理論主要認為公司治理應當重視決策民主性和權力可問責性，公司雖非簡單的對政治國家制度的模仿，但某些憲政理論可被應用到公司決策過程中，作為公司治理合理性與否的一個重要標準。參見Stephen Bottomley，The Constitutional Corporation:Rethinking Corporate Governance，Ashgate Publishing Ltd，2007。的新解讀。

(一)公司契約論基礎理論方面的缺陷

公司是一系列契約的連鎖這一理論并非文學上的描述，但這一表述確實非常難以確定，這樣一個極為抽象的概念也很難被用來描述現(xiàn)實。在認知層面上，為了特定目的將公司視為一系列契約的聯(lián)結，與公司本質上是一系列契約的聯(lián)結兩者表述與本質是不同的?！?1〕See Daniel J．H．Greenwood，Introduction to the Metaphors of Corporate Law，4 Seattle J．Soc．Just．273，273－274(2005)．

第一，公司契約論的定義模糊不清。公司是一系列契約連鎖這一概念并不清晰。因此，英美國家有相當多學者認為，從法律視角看，那種主張組成公司的各種關系是契約性的觀點是錯誤的?！?2〕段威:《公司治理模式論——以公司所有和公司經營為視角研究》，法律出版社2007年版，第16頁。如果將各種社會互動現(xiàn)象都稱為契約，就會導致契約的泛化。契約是兩個平等主體之間所簽訂的約定各自權利義務的合同，這種平等契約是由傳統(tǒng)的民商法加以調整的。但是不能忽視的是，在所謂的公司契約中，還存在著雇員和消費者的契約，這種契約不是一種平等意義上的契約，因此不能由傳統(tǒng)的民法加以調整，而是由作為社會法重要組成部分的勞動法和消費者權益法加以調整。因此，如果不將具體契約的性質進行剖析而一概稱為契約，將難以避免不公現(xiàn)象，如格式合同。公司契約論作為一種研究方法，具有一定的合理性，因為它強調自由、平等和減少國家管制，這對于我國公司擺脫權力束縛，尋求自我解放而言具有重要意義。但是，如果一味將這種研究方法納入法學研究并使其起到支配作用，則顯然是不可取的。〔53〕趙玲:《公司治理:理論與制度》，法律出版社2009年版，第20、21頁。

公司契約論的基本定義不夠準確，在現(xiàn)實與隱喻、描述與規(guī)范之間，無法做出準確的判斷。對契約論的批判觀點認為:“契約連鎖”理論與其說是一種對經濟現(xiàn)實的恰當描述，不如說是一種隱喻。公司契約論更像牛頓的經典力學理論，雖然無法精確地描述現(xiàn)代物理學的各種規(guī)律，卻依然能夠為多數(shù)物理現(xiàn)象提供一個簡潔而充分的解釋?！?4〕See Lyman Johnson，Individual and Collective Sovereignty in the Corporate Enterprise，92 Colum．L．Rev．2215，2220(1992)．值得引起注意的是:“契約連鎖”并非一個精確的表述。因為廣義的契約所包含的范疇太寬泛了，其中涉及所有的財產權的變化都可以被視為契約的表現(xiàn)。加上各種契約理論，包括經濟學不完全契約、社會學關系契約理論對于法學契約理論的影響和借鑒，使得涉及各種長期關系的公司契約變得異常復雜。有的時候，沒有直接訂立契約的主體，也受到契約的影響，甚至變化為締約主體。

公司契約論學者向來將契約的“聯(lián)結點”視為理論假設的重要部分。有學者認為，概括而言，將“公司”視為合約聯(lián)結點的公司合同理論，無法對公司中的合同自由提供圓滿的解說?！?5〕羅培新:《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第74頁。Stephen M．Bainbridge教授則認為，董事會才是公司“契約連鎖”的聯(lián)結點。〔56〕See Stephen M．Bainbridge，Director Primacy:The Means and Ends of Corporate Governance，97 Nw．U．L．Rev．547(2003)．美國具有代表性的特拉華州公司法的相關規(guī)定，也可作為佐證:“公司業(yè)務和公司事務應當由董事會管理，或者在董事會指導下進行”?！?7〕Del．Code Ann．，tit．8 §141(a)．聯(lián)結點假設理論本身爭議較大，從側面反映出公司契約理論是過于簡單的，“契約理論不能解釋組織的復雜性以及存在于權力和等級的代理關系中的法理基礎”?！?8〕Eric W．Orts，Shirking and Sharking:A Legal Theory of the Firm，16 Yale L．＆ Pol．Rev．265，294(1998)．

第二，公司契約論忽視了國家在創(chuàng)設中的作用。契約論對公司實質的解說不符合歷史和現(xiàn)實，公司在歷史上是作為一種特許權出現(xiàn)的，政府為了鼓勵某些團體從事特定的事業(yè)而賦予了其壟斷特權。公司的權利、義務和責任不是由公司的投資者通過簽訂契約而設立的，而是由政府特許設立的。雖然在大多數(shù)國家和地區(qū)，大多數(shù)公司已經不再是特許設立的了，但是公司的注冊登記依然體現(xiàn)了國家對公司在法律上的認可。公司的成立和運行的確涉及大量的契約，但是，這些契約并不是公司得以成立的基礎，公司賴以成立的基礎是公司的成立符合相關法律的規(guī)定。即使某些立法或者司法判例允許權利人通過契約排除公司法某些規(guī)定的適用，但是絕不可能允許權利人通過契約除去公司的法人人格。因此，從公司誕生的歷史加以考察，契約論的觀點是難以立足的?！?9〕趙玲:《公司治理:理論與制度》，法律出版社2009年版，第21、22頁。

公司是國家的創(chuàng)造這一事實無法被忽略，更可能的事實是市場被迫采納政府設立公司這一革新。而自從非公司制企業(yè)興盛以來，自由的組織形式的經濟潛力被發(fā)掘并擴大。在美國法下合伙、有限責任合伙甚至不用登記，可以明示也可以在不明確的時候進行推定。而如果沒有國家的許可，即便是現(xiàn)在也無法成立公司。當然，很多時候這種許可被認為并無特別的強制效力，可是事實也證明了國家在公司成立中的特殊作用。在法國也有將公司看作契約的觀點，不過，學者認為此種觀點存在諸多弊端:首先，公司契約理論不能對公司設立的規(guī)則提供全面的解釋。雖然公司的設立需要兩個或兩個以上股東的合意，但是，公司有時非僅僅單憑雙方當事人的合意就能成立的。在一般國家的公司法中，絕大多數(shù)公司的設立均需經過注冊登記程序，公司股東只有將其章程注冊登記之后才能獲得獨立的法人人格。事實上，公司的設立屬于法律的強制性規(guī)范調整的領域，有關公司設立的條件和程序都由法律作出明確規(guī)定?！?0〕張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學出版社2006年版，第51、52頁。

第三，公司契約論否認公司主體地位。公司究竟是主體還是客體?從法律上看應當將公司視為主體，而非法律關系的客體。公司契約論在其立論的假設和前提方面都否認了公司的主體地位，否認公司作為法人的獨立性。在現(xiàn)代社會，除了少數(shù)公司不具有法人人格之外，大多數(shù)公司都享有法人人格，他們有自己的生命，有自己的機關，有自己的權利和利益。而此種權利和利益區(qū)別于公司股東的利益，有時同公司股東的利益甚至直接沖突。公司契約理論否認公司的獨立地位，否認公司本身的利益，顯然有違事實。〔61〕張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學出版社2006年版，第51、52頁。

第四，公司契約論在解釋力方面有欠缺。公司并不完全是一種契約安排，就其自由意愿意義上說，許多公司安排確實具有“契約”性質，如公司章程、股東協(xié)議以及公司與雇員之間的雇傭合同;但是，也有許多公司安排不具有契約性質，例如，股東在公開市場購買股票的行為在嚴格的法律意義上就不是其與公司之間的一種契約關系。〔62〕施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁。公司契約論能夠比較好地解釋有限責任公司的情況，而對人數(shù)眾多的股份公司結構，尤其是上市公司解釋相對無力。股東購買股份時，并無任何訂立契約的能力，只能被迫接受原有各個締約方設定的規(guī)則。在閉鎖公司，投資股東通常會參與公司決策，并參與公司內部契約的形成與修改。但是公眾公司的股東則不同，其沒有締約的能力，只有用腳投票的可能。從各個方面看，公眾公司股東監(jiān)督公司經營的能力都比較差，這也許就是馬克·羅伊教授寫作《強管理者弱所有者》的緣由。

公司契約論對一人公司解釋無力。將公司是一系列契約聯(lián)結這一理論運用在一人公司中，就出現(xiàn)了矛盾與不協(xié)調。由于一人公司的出資人僅一人，該投資人既是公司的股東，又是公司的管理者，具有雙重身份甚至多重身份。但是一個人就不能和自己立約，這成為公司契約論無法解釋的現(xiàn)象。實際上，由于一人公司容易將個人和公司財產混同，因此一人公司在公司制度發(fā)展的若干年當中，都沒有被采納?？梢钥吹剑罱K一人公司之所以被采納，也不是源于公司契約論的解釋，而是由于立法者的創(chuàng)新與選擇。

第五，公司契約的立約機制不完善，締約成本過高。其一，公司各方締約成本過高或不可能締約。在公司契約(contractarianism)中，基于合同的神圣不可侵犯性，多數(shù)的批判者會重點關注當締約成本過高或者締約不能的情況。契約論者(contractarians)假設合同可以計劃所有可能發(fā)生的事件。不幸的是，這種情況是一種理想化的狀態(tài)，永遠都不能達到。由于合同語言的模糊性、締約者的疏忽、未能預見的情況發(fā)生以及所涉爭議合同條款與結果的可觀察性，各締約方預先立約的意圖、可預見性和可證明性往往無法實現(xiàn)?！?3〕See Alan Schwartz，Legal Contract Theories and Incomplete Contracts，in Contract Economics 76，76 －80(Lars Werin ＆ Hans Wijkander eds．，1992)．如果一系列契約是無效率又不完全的，絕對的契約論者的主導地位當然沒有辦法持續(xù)，這樣的理論存在明顯的缺陷，也就無法成立。信息不對稱、交易成本和明目張膽的欺詐都是公司股東與公司管理者之間締約不可逾越的障礙。然而，卻有太多的理論和實證的數(shù)據(jù)表明契約在公司形式中降低代理成本方面顯得無能為力?！?4〕See Amir Barnea Et al．，Agency Problems and Financial Contracting(1985)．批評者同樣認為，外部力量迫使公司管理者“最大化股東財富”這一概念與公司控制市場的實際情況嚴重不符。其二，陌生投資人難以充分締約。合同范例的效用在某些方面也被質疑，由于陌生的投資者“缺乏必要的信息以及……制度機制對公司條款缺乏有效的協(xié)商”或找尋并購買公司最優(yōu)管理者的股票，因此，干預主義者主張契約主義者并沒有說服投資者尋求以較低的股票價格換取免除經理的信義義務的條款。其三，未考慮合同外的相對方。公司契約論另一個突出的問題在于沒有考慮交易以外的相對方，盡管他們沒有直接參與到公司契約的締結中來。簡要來看，即兩方之間的契約可能會損害第三方利益。例如公司與其債權人之一締結了合同，會對其他債權人制造外部性(externalities)，有可能改變債權的清償順序，或非直接的改變管理人的動機?！?5〕See Jean Tirole，Comments on Legal Contract Theories and Incomplete Contracts，in Contract Economics 79，109，(Lars Werin＆ Hans Wijkander eds．，1992)．據(jù)此，所謂的外部性或第三方效應，損害了個人自愿參加的互惠互利的契約自由。理想當中這樣的契約會最有效地分配資源的假說也有可能被破壞。如果說公司股東與公司之間的關系尚可稱為經濟學家所謂的“隱性合同”的話，受到公司行為侵害的侵權法上的債權人以及其他人與公司之間就根本不存在任何契約關系?！?6〕施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁。從操作上看，理論上第三方也有參加公司契約的自由。然而，同樣因為交易成本、信息不完全或非對稱、脅迫、突發(fā)事件、合謀、行動的不可證明以及結果導向，都導致這樣的自由不可能被落實。事實上，同樣的例子在Greenfield教授的《公司法的失敗之處》一書的第一章就有論述，其認為正是由于同樣的情況間接導致了美國911事件的發(fā)生，理由在于:公司契約自由降低了作為合同方機場安保措施的安全程度，機場雇傭的安保公司也降低了檢驗標準，最終侵害了契約外的第三方的利益。

同時，長期契約具備難以預測性。由于公司契約的長期性，在公司立約方面存在天然的缺陷。Brudney和Clark曾經指出，新古典主義經濟學的公司契約理論缺乏實證研究支撐。而公司法本身亦具有相當?shù)姆瞧跫s性質，如股東并不是將自己視為各個零散合約的一方，而是懷有要求公司管理層勤勉盡責的預期，同時反對管理人員的自我交易行為?！?7〕參見羅培新:《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第72頁。無論是契約條款的設計，還是在簽約和一體化之間的抉擇，都部分地決定于交易與生俱來的復雜性和不確定性的程度。交易越復雜，全面、準確描述合同各方當事人的義務就越困難。〔68〕斯科特·E．馬斯騰主編:《契約和組織案例研究》，陳海威、李強譯，中國人民大學出版社2005年版，第15頁。由于具有不確定性，因此立約的難度非常大。而一旦發(fā)生問題，法院判斷契約各方主體之間權利義務的難度也就更大?；趯ξ磥淼牟豢芍?，付出成本來進行規(guī)劃或者避免自己可能受損的難度也就隨之升高。長期契約的難以預測性，使得公司契約的訂立成本并不低。

第六，公司契約的履約機制不完備。契約的履行方面，由于無法簽訂完全的合同，并且伴隨交易的復雜與不確定性，公司契約更加趨向于“不完全契約”和“關系契約”，公司契約論者稱之為開放式的契約。由于契約的不完備性和關系性，人們并不安排具體的契約條款，而是僅僅嘗試建立一種可能的交易條款。在這些制度設計中，各方會保持理性的思考，避免司法的介入的同時又能有較為有效的激勵機制。而靈活的契約結構又會提高機會主義的可能，增加了公司代理成本，并使得代理人可能進行利益沖突的交易?！熬退闶怯袝r候合同簽約人的意圖同時在法學和經濟學文獻里描繪出來了，法庭也不是合同簽訂者意圖的可以信賴的強制執(zhí)行者”?！?9〕斯科特·E．馬斯騰主編:《契約和組織案例研究》，陳海威、李強譯，中國人民大學出版社2005年版，第10頁。面對突發(fā)事件的不斷發(fā)生，人們無力準確界定契約各方的義務，也不能以低成本的方式執(zhí)行該義務，這一事實一方面意味著契約趨向于僵化，另一方面必定給契約機會主義者留下機會。

契約論者在公司進行跨國交易的時候最易受到攻擊?！?0〕Michael Bradley，Cindy A．Schipani，Anant K．Sundaram and James P．Walsh，The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society:Corporate Governance at a Crossroads，62 Law and Contemporary Problems 9，40(1999)．因為合同論者視既存的財產權制度和司法程序為執(zhí)行合同條款的必要條件。而這些條件并非在每一個國家都具備，更何況在世界上存在很多立法、司法并不那么完備的新興的第三世界國家。有些國家的法律執(zhí)行情況非常糟糕，對一些基本的權利無法進行保障。即便是相對發(fā)達的國家或經濟體之間的經濟交換，仍會有數(shù)以萬計的問題出現(xiàn)，法律體系的差異和不一致必然導致沖突，甚至可能還會涉及宗教國家的宗教法律，還可能包括規(guī)制、習慣、傳統(tǒng)、語言等的差異。直接涉及公司與公司治理的領域，包括反壟斷法、產品責任規(guī)則、破產法、債權人保護規(guī)則、信息披露規(guī)則以及勞動法，在跨越主權的情況下都存在差異。如果缺少一個超越國家的上層機構跨國來強制執(zhí)行合約的話，契約論者就面臨著巨大的問題。所有涉及契約的國際法，都需要各合同方自愿地接受法院的管轄、仲裁機構的調節(jié)或宣判。

第七，公司契約的后續(xù)修改機制不完備。各個參與方無法參與到公司契約的修改。股東從公開的市場中購買股票的時候，默認接受公司的各項規(guī)則，包括公司契約的后續(xù)修改規(guī)則。實際上即使排除股東理性冷漠這一現(xiàn)象，公司中小股東也很難有效地參與公司內部的治理和規(guī)則的改變。對公司章程等的修改也存在同樣的問題，下文將進一步論述。實際上，有支持公司契約論的學者也曾指出:“從傳統(tǒng)的法學角度看，公司合同的缺陷有:其一，無法回避公司作為一個實體的價值。所謂公司只是一組合約聯(lián)結點的理論，對法學領域的貢獻，更大的在于它提供了一項新的思維視角，而沒有構成根本的沖擊;其二，公司合同理論在解釋合同的成立、履行、修改等方面問題時，運用傳統(tǒng)的合同機理，已經顯得捉襟見肘。”〔71〕參見羅培新:《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第74頁。

(二)公司契約論具體制度解釋層面的缺陷

公司契約論除了理論上的不足外，在公司具體問題的解釋層面同樣存在一些較顯著的缺陷，表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，對公司特征的誤讀。公司最顯著的特征就是有限責任、法人人格和永久存續(xù)。公司契約論者認為上述特征都是誤導，反駁的理由是:“其一，有限責任是投資的屬性，非公司的屬性;其二，法人人格不過是為了方便起見，它本身并非現(xiàn)實的人，將公司當作法人的說法往往會掩蓋其交易的本質;其三，永久存續(xù)，則是指公司在解散前是一直存續(xù)的，并無什么特別之處?！薄?2〕參見［美］弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾:《公司法的經濟結構》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社2005年版，第13、14頁。這樣的理解并不能解釋清楚公司特征存續(xù)的合理性及其成因。公司成立的本源在于國家的作用，如果沒有國家權力的干預，公司是不會具有這些特性的。個人之間單純地通過契約的約定設立的組織，若不經過國家認可也不會成為公司。對于公司特征方面的思考源自于國家在設立公司之時的制度設計，當然也會包括成本收益分析，但是這并不能成為公司最根本特征的必然性解讀。

第二，對公司法的強制性規(guī)則的解釋無力。首先，從應然方面看，若將契約法推向極致，那么公司組織中涉及的所有問題均應當由當事人以契約關系(無論是顯性還是隱性)來解決，公司法都不當介入。據(jù)此，公司法中應當充斥著任意性規(guī)定，而不應存有強行性規(guī)定，這樣的推論顯然與目前主流公司法的現(xiàn)狀不同。另外，如果公司系各種利益相關者之間的契約聯(lián)結，為什么公司目的僅為促進股東之最大利益，而非促進所有利益相關者的最大利益?同樣的疑問包括，為何董事只對公司股東負有忠實義務，而對其他締約方不負有此類義務?〔73〕批判參見Jonathan R．Macey，F(xiàn)iduciary Duties as Residual Claims:Obligations to Nonshareholder Constituencies from a Theory of the Firm Perspective，84 Cornell L．Rev．1266(1999)。另有批判觀點認為，如果采取契約連鎖理論的觀點，將對忠實義務的規(guī)范功能產生負面影響。See Melvin A．Eisenberg，The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts，and the Dual Nature of the Firm，24 Iowa J．Corp．L．819(1999)．包括對于利益沖突交易的規(guī)范，信義義務在內的規(guī)則部分，在公司法下都不能夠被隨意排除適用。公司法并不能完全取消強制法而代之以任意法。許多學者不贊成契約關系理論完全取消強制性規(guī)范的意見——即一切保護股東的強制性措施均可以通過公司章程條款予以修正。許多學者認為，強制性規(guī)范即使在契約關系模式下也是必要的，因為這些契約中的一些當事人對風險和利益缺乏足夠的認識和決策能力，或者僅僅依靠契約關系約束并不能阻止管理者的自私自利行為?！?4〕轉引自施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第25－27頁。如果接受公司合同理論，并且支持只有合同當事人才最了解自身利益的觀點，那么，國家對公司的管制就要受到極大的限制，公司法中的強制性規(guī)范顯然就不會受到歡迎。當事人會采取各種措施規(guī)避強制性規(guī)范，導致強制性規(guī)范無法得到充分適用，從而使得這種類型的規(guī)范被束之高閣，造成立法資源的浪費?！?5〕趙玲:《公司治理:理論與制度》，法律出版社2009年版，第18頁。公司董事和經理作為公司事務的管理人，不再被看做公司股東的代理人，而被看做公司的機關，他們所享有的權利和所承擔的責任是由法律的強制性規(guī)定所規(guī)定。將公司看做股東之間的契約，實際上也同此種現(xiàn)實不符?！?6〕張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學出版社2006年版，第51、52頁。

第三，無法解釋公司緣何要承擔社會責任。公司契約論并不能說明為何公司要承擔社會責任。公司在演進的過程中，逐漸從數(shù)量有限、以服務公共利益為目的的組織變成一種具有特定結構、明確表明為股東利益服務的經濟單位。〔77〕參見［美］W．理查德·斯科特、杰拉爾德·F．戴維斯:《組織理論——理性、自然與開放系統(tǒng)的視角》，高俊山譯，中國人民大學出版社2011年版，第399頁。而在這個過程中，公司法反映了社會的一種二律背反:〔78〕二律背反，原出希臘文ANTINOMI，指規(guī)律中的矛盾，在相互聯(lián)系的兩種力量的運動規(guī)律之間存在的相互排斥現(xiàn)象。自然界存在的兩種運動力量之間呈此消彼長、此長彼消、相背相反的作用。在康德的哲學概念中，二律背反指對同一個對象或問題所形成的兩種理論或學說雖然各自成立但卻相互矛盾的現(xiàn)象。公司只是一個在契約網(wǎng)絡中占據(jù)某個位置的法律虛構(“契約”觀的看法)?還是像法蘭西舊王朝時期那樣的擁有成員，承擔社會責任的實體(“社會實體”觀的看法)?有人認為，如果一個企業(yè)承擔過多的社會責任，就是在扮演了經濟角色外還承擔了政治功能。這種混合的政治和經濟力量由企業(yè)管理者來控制是非常危險的，這兩種力量應當分開。〔79〕［美］喬治·斯蒂納:《企業(yè)、政府與社會》，張志強譯，華夏出版社2002年版，第140頁。上述觀點無論從理論上還是現(xiàn)實中看都極其荒謬，契約主義無疑妨害到了民主制度。而對于公司的目標與承擔社會責任方面的沖突，顯示出公司契約論的解說是沒有說服力的。

第四，有限責任與公司契約理論相悖。有限責任是公司這一組織形式受歡迎的關鍵，也是人們選擇公司而不是合伙的理由。但有限責任理論上是反公司契約論的:“有限責任特別重要，因為不像其他的公司特征，合伙企業(yè)并不能在沒有立法的情況下通過約定設立該制度，將公司的債權人納入公司契約安排中來?！薄?0〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，p．79．即便是某個特別的情況下利用契約對債權人的債權做了類似有限責任的限定，但是沒有政府和法院的認可和協(xié)助，根本無法建立起來“安全”的有限責任?！坝邢挢熑芜@一基礎特征不可能通過私人合約的方式進行復制，立法者是否提供相應的有限責任立法將會主宰參與各方的選擇”?！?1〕Larry E．Ribstein，The Rise of The Uncorporation，Oxford University Press，2010，p．138．同樣由于政府通過建立有限責任，也強加了一些規(guī)則在公司上，并且收取一定的稅收。人們選擇成立公司(尤其是大量閉鎖性公司的存在)，是因為該制度被普遍接受，并且該制度的成本要比有限責任所帶來的好處要大。政府逐步取消強制性規(guī)則是由于包括企業(yè)形式的多樣化在內的各種原因使得公司這一形式的比較優(yōu)勢在降低，政府為了維持公司這一優(yōu)勢地位，相應作出了調整。政府企圖通過降低監(jiān)管成本，來降低公司制的整體成本，從而保證公司這一形式在各種企業(yè)形式中的競爭力。在美國1980年代進行了公司稅收改革，稅務負擔變得極其嚴重，商業(yè)實踐推動了組織形式的改變來避免公司的高稅收。因此，公司并非一系列契約的聯(lián)結，相較之下這樣的表述可能更適合:“公司是擁有一系列政府授予的特權并伴隨著一系列稅收和強制治理規(guī)則的組織形式?！薄?2〕Grant M．Hayden，Matthew T．Bodie，The Uncorporation and The Unraveling of“Nexus of Contracts”Theory，109 Michigan L．Rev．1127，1139(2011)．在這里，政府扮演了比契約主義者更為重要的角色。

第五，公司契約論對公司章程修改解釋無力。這種爭論反映在國家干預主義者和公司契約論主義者的矛盾方面。當公司章程修改時，股東的利益可能很容易受到管理者不正當行為的侵害。由于高昂的成本以及“搭便車”現(xiàn)象，股東有可能沒有機會了解章程修改的問題，或者章程的修改非常有利于管理層。這一點在公眾公司，尤其是上市公司中表現(xiàn)地更為明顯。在初始投資的時候，投資人能夠選擇一攬子條件和價格符合自身要求的股票，而已經成為股東的投資者則不同，他們已經擁有股票。此時股東只能用腳投票，而只有在股票價格反映新的或者預期的章程修正時，股東才能拋售該公司的股票。在章程修改階段，股東也可能被脅迫(例如拒絕支付股息)或者聽任于并非最符合自身利益的章程條款?！?3〕參見［美］羅伯特·A．希爾曼:《合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批評》，鄭云瑞譯，北京大學出版社2005年版，第88、89頁。把公司視為一系列契約的聯(lián)結，在涉及投資人統(tǒng)一的性質、市場動機的效用等方面，公司契約理論支持者將一些困難問題模糊化，授予經理權力卻不讓其承擔任何義務。區(qū)分初始章程和后續(xù)章程，也是一個顯著的差異，初始章程經過締結各方充分的論證和討論，而對于后續(xù)章程的修改，股東可能參與投票，但無法參與具體性的協(xié)商，因此我們認為在后續(xù)契約的修改方面應當賦予股東更多的協(xié)商民主。

五、結論

公司契約論與特許權理論、公司實體論、公司聚合理論等是互相獨立、甚至相互對立的學說，盡管它們都承認作為法人的公司系法律擬制的產物。契約連鎖理論對公司本質的描述有其理論上的優(yōu)勢，但該理論是否可以完整地解釋公司組織的所有方面，并成為指導公司法構建的基礎性學說，仍存在較多疑問。長期擔任特拉華州衡平法院首席法官的Allen在一篇名為“我們在公司概念上的精神分裂癥”的文章中對比分析了公眾公司的“契約概念”和“社會實體概念”，他的結論是:在這個問題上不可能有絕對的答案，人們會永遠在兩個極端之間搖擺。Allen進一步認為，效率因素、意識形態(tài)和利益集團政治會摻雜在歷史中，借此回答現(xiàn)在的問題，而又被未來的壓力所撕毀并重構，不斷循環(huán)、不斷反復、直到永遠。即便是研究合同法的學者也認為，盡管公司很有可能由“合同關系”構成，但由此得出的規(guī)范性結論頗具爭議，因為涉及的投資人的動機和市場效果等經驗主義問題，很大程度上仍然沒有答案。公司合同主義論證并強調了關于現(xiàn)代合同的性質的討論，但大多數(shù)令人困惑的問題，仍然沒有解決?！?4〕［美］羅伯特·A．希爾曼:《合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批判》，鄭云瑞譯，北京大學出版社2005年版，第89頁。在這個意義上，本文并非對公司契約理論的全盤否認，卻是一種對歷史回歸必然性的倡導以及對經濟學理論全盤借鑒后的深思。公司憲政理論的提出以及對法經濟學研究方法的批判，讓更多的學者從追捧中冷靜、從狂熱中清醒，更能看到現(xiàn)實背后的問題所在，認識到對公司契約論的過度迷戀，無益于解釋現(xiàn)實中公司法的司法適用。〔85〕對公司契約論的反思，可參見陳群峰:《認真對待公司法:基于股東間協(xié)議的司法實踐的考察》，載《中外法學》2013年第4期。認清公司契約理論與公司和公司法之間的關系，需要著重考慮以下幾點。

第一，契約論者的目標有局限。契約論者的目標為最大化經濟效益，而非最大化社會福利。允許個人積極地介入自由市場交易，并不會改變這些源自于不平等的財富分配和特定個人與聯(lián)盟權力之間的討價還價所帶來的不平等的出現(xiàn)。這種反對的意見與社群主義的主張相對而言是一致的。即主張公司為社會組織，擁有社會責任，超過簡單的經濟效率目標。實質上，在公司契約論的內部，也存在諸多理論上的分歧。其一，契約論者無法說清楚究竟以何者的利益最大化為目標;其二，公司契約論者容易忽略公司自身的存在，從而忽略了公司整體利益。

第二，公司契約理論只是一個研究視角。它有著與生俱來的不完備性。契約論絕對自由的觀點，無法有效地解釋公司內部強制性規(guī)范的正當性;同時，契約論忽視公司內部管理層級關系，這些都表明公司契約論無法有效闡明公司本質的全部。公司契約論只是一個視角，其自身解釋力有局限，我們在研究中應重視其他視角的介入。

第三，應當從多個角度闡釋公司和公司法。公司本質上具有雙重屬性。公司首先是一個實體，具有主體地位，擁有獨立的人格。其次，公司才是一系列契約的安排，公司契約論和經濟效率分析可以作為研究的補充。在經濟學、法學的交叉研究中可以看出，最初科斯也曾主張公司具有雙重性質，認為企業(yè)內部是權力(權威)關系，而外部才是契約關系，隨后的阿爾欽和德姆塞茨認為企業(yè)內外都屬于契約關系，最終才由詹森和麥克林提出企業(yè)是一系列契約的聯(lián)結這一學說。法學領域則在1991年由伊斯布魯克和費希爾將其運用到公司法當中去，作為解釋公司法經濟結構的前提。然而無論是Eisenberg抑或Clark，Bratton還是Bottomley，甚至典型的法經濟學堅定支持者Henry Hansmann和Michael Klausner，都從公司是一系列契約聯(lián)結的表述，轉向到政府在設立公司“契約”之時確實有發(fā)揮作用?！?6〕Henry Hansmann，Corporation and Contract，8 Am．L．＆ Econ．Rev．1，10(2006);Michael Klausner，The Conteactarian Theory of Corporate Law:A Generation Later，31 J．Corp．L．779，793－796(2006)．

綜上所述，起源于經濟學的公司契約理論為法律學者繼受和發(fā)展，作為審視公司本質的一個主流視角，的確發(fā)揮了積極的作用。但隨著自由主義觀念的強化，經濟學帝國主義的興盛，導致了在公司法研究中法學固有因素影響的降低，人們甚至忽視了公司主體的存在，忽視了公司整體利益。同時，法學學者在借鑒經濟學相關理論時，對基本概念的誤讀，加上法經濟學學科自身體系的混亂，往往造成公司法理解中的二律背反與司法適用中公司利益結構的失衡。公司契約論的解釋與適用范圍有限，當下公司法學術界應當仔細審視、謹慎運用該理論。