［德］耶爾格·諾伊爾 著 紀(jì)海龍 譯

本文主要探討意思表示的構(gòu)成要件。除意思表示的外部構(gòu)成要件，本文也探討了意思表示之能力上的基本要件、意圖上的基本要件和實(shí)質(zhì)上的基本要件。

一、導(dǎo)言

“意思表示”概念，是私法中的基本概念之一。按照一般性的語言用法，“意思表示”這個詞非?；\統(tǒng)地表達(dá)了表示人想對生活關(guān)系發(fā)生影響的意圖(“從今天開始我要戒煙了”或“我想和朋友們?nèi)タ措娪啊钡鹊?。而該詞在法學(xué)上的語言用法具有特殊性，其含義比一般性的語言用法更窄，即法學(xué)上的意思表示服務(wù)于對法律關(guān)系的塑造?！?〕有關(guān)意思表示的概念史，詳見Schermaier，in:Schmoeckel/Rückert/Zimmermann，Historisch-kritischer Komm．zum BGB，2003，§§116–124 Rdnr．2;Werba，Die Willenserkl?rung ohne Willen，2005，S．14ff．m．w．Nachw。

意思表示對于表示人而言，是以私人自治方式參與法律交往的媒介;從而，意思表示應(yīng)同時適于被其他法律主體所了解?！?〕參見 Bydlinski，JZ 1975，1;Larenz，Allg．Teil，7．Aufl．(1989)，S．335。這個雙重功能在“意思—表示”這個復(fù)合詞中得以明顯體現(xiàn);不過也在意思和表示不相一致時，提出了何者具有優(yōu)先性的問題。就此問題，在《德國民法典》生效之前，就已經(jīng)燃起了所謂“意思說”和“表示說”之間的著名爭論。意思說認(rèn)為意思表示的正當(dāng)性基礎(chǔ)完全在于意思;而另一端的極端觀點(diǎn)即“表示說”僅僅對表示賦予了重要性?！?〕對于此理論爭議詳見 Kramer，Grundfragen der vertraglichen Einigung，1972，S．119ff．;Vogenauer，in:Schmoeckel/Rückert/Zimmermann，Historisch-kritischer Komm．zum BGB，2003，§§133，157 Rdnr．34ff．m．umf．Nachw。在《德國民法典》已經(jīng)對意思瑕疵的法律后果進(jìn)行了具體規(guī)定，從而這些規(guī)定對相互分歧的理論都予以證偽的意義上，上述意思說和表示說之間的教義學(xué)爭論已然過時。〔4〕對于法學(xué)理論的可謬性詳見Canaris，JZ 1993，377(385ff．)。并且，在法律規(guī)定層面已經(jīng)有明確答案的范圍內(nèi)，純粹的原則性論據(jù)——即一方認(rèn)為自我決定和自我負(fù)責(zé)更為重要，另一方認(rèn)為信賴保護(hù)和交易保護(hù)更為重要——也已然無關(guān)緊要。

從而，下文在可能的范圍內(nèi)，將從現(xiàn)行法(lex lata)中得出意思表示的構(gòu)成要件。不過，此種方法顯然也帶來了另一個具有類似結(jié)構(gòu)的問題。由于《德國民法典》中的規(guī)范作為集體之自決的表達(dá)，也追求其被受眾理解和遵行的目的，從而在此立法文件的語境內(nèi)，也會出現(xiàn)意思和表示存在分歧的問題。

故而，在法律層面也存在著類似的理論爭議，即法律解釋學(xué)中的“客觀說”和“主觀說”?！?〕對此僅需參見 Larenz/Canaris，Methodenlehre，3．Aufl．(1995)，S．149ff．;Neuner，Die Rechtsfindung contra legem，2．Aufl．(2005)，S．111ff．m．umf．Nachw。雖然人們從這個關(guān)于法律概念的爭論中，也能夠轉(zhuǎn)而得出有助于認(rèn)識意思表示之意義和目的的結(jié)論;不過在此，法學(xué)上的理解受制于前理解以及“解釋學(xué)循環(huán)”〔6〕“解釋學(xué)循環(huán)”或“解釋學(xué)螺旋”這個圖景表達(dá)的是:只有理解者帶著“前理解”或“先見”來觸及文本時，他才能將文本表達(dá)出來。換言之，只有當(dāng)他一同進(jìn)入到理解視域內(nèi)時，他才能夠?qū)λ鴮⒑握哳A(yù)見為“臨時”的結(jié)果，進(jìn)行有效的論證;參見Arthur Kaufmann，Rechtsphilosophie，2．Aufl．(1997)，S．46 m．w．Nachw。的不可避免性，需引起特別的注意。

二、意思表示的要件

從意思表示這個概念的詞語構(gòu)成上，就可以區(qū)分出作為意思表示之構(gòu)成因素的意思和表示。與此相關(guān)，意思表示常常被劃分為一個“主觀的”和一個“客觀的”構(gòu)成要件?！?〕例如 Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．(2007)，Vorb．§ 116 Rdnr．1;K?hler，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，§6 Rdnrn．2f．;Leipold，BGB I，4．Aufl．(2007)，Rdnrn．14，17。不過，表示通常并非是向不特定人(ad incertas personas)，而是向特定表示對象作出的，從而表示亦應(yīng)從表示對象的特定角度進(jìn)行解釋。就此而言，“主觀的”和“客觀的”構(gòu)成要件這種表述，是具有誤導(dǎo)性的?！?〕對此亦可參見 Jahr，JuS 1989，249(251f．)。

所以更為恰當(dāng)?shù)氖?，把意思表示的?gòu)成要件區(qū)分為“內(nèi)部的”要件和“外部的”要件。〔9〕相同作法例如 Bork，Allg．Teil，2．Aufl．(2006)，Rdnrn．567，578。不過即便這個區(qū)分也是相對的，因?yàn)橐馑己捅硎鞠嗷ラg部分地關(guān)聯(lián)。

(一)意思表示的外部要件

意思表示的外部要件由外部表示所構(gòu)成，而外部表示則必須通過解釋來確定。

1．表示

作為必要條件，意思表示要求無論如何要有某個東西被表示出來。無表示，則意思只是純粹的內(nèi)心想法而不具有現(xiàn)實(shí)中的形成力，也不能在主體間被理解領(lǐng)會。

(1)表示的方式。表示可以被明示或默示地作出?！?0〕《德國民法典》只是在例外的情形中才要求明示的意思表示，參見《德國民法典》第244條第1款、第700條第2款、第1059a條第1款第1項(xiàng)。此取決于意思是直接從表示中得出，抑或只是間接地表現(xiàn)出來(如通過上出租車和講出目的地而默示地訂立一個運(yùn)輸合同)。〔11〕即便所謂的意思實(shí)現(xiàn)(例如按照《德國民法典》第151條、第959條)，也可被理解為默示的意思表示;參見Repgen，AcP 200(2000)，533(548ff．);Kramer，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．(2006)，Vorb．§116 Rdnr．26;Singer，Selbstbestimmung u．Verkehrsschutz im Recht der Willenserkl?rung，1995，S．161ff;其他觀點(diǎn)見 Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§24 Rdnrn．21ff．m．w．Nachw。與此相反，沉默原則上不具有表示的意義。雖然在例外情況下，沉默可以是有意義的(beredt)沉默，例如在當(dāng)事人間就此有所約定時;不過對于沉默作為意思表示要存在特別的依據(jù)。〔12〕與“有意義的”沉默相區(qū)別的是法律“規(guī)定的”沉默(例如基于《德國民法典》第416條第2款、第516條第2款)。后者涉及的是對意思表示的擬制;對此整個問題詳見Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§28 Rdnrn．66ff．;Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§ § 116 –144 Rdnrn．60ff．m．umf．Nachw。

(2)表示的目的。在法律意義上對意思表示的特別要求是，在任何情況下意思表示在外部都必須指向某種法律后果的發(fā)生?！?3〕對此只需參見 Medicus，Allg．Teil，9．Aufl．(2006)，Rdnr．175;Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§ §116–144 Rdnr．1 m．w．Nachw。只有在滿足此條件的情況下，表示者才進(jìn)行了自決地形塑法律關(guān)系的選擇。從而，人們將此稱為“顯露(!)法律拘束意思”〔14〕參見 BGHZ 97，372(377f．)=NJW 1986，2043=JuS 1988，602(Fehnemann);K?hler，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，§6 Rdnr．2。的要求。而被表示的法律拘束意思在多大程度上確實(shí)主觀地存在，涉及的則是意思表示的“內(nèi)部”要件?！?5〕對此詳見下文二(二)。尤其在僅僅是準(zhǔn)法律行為(例如設(shè)置額外期間)的場合，在純粹社會交往性承諾(如請客吃飯)的情形，或在純粹的事實(shí)性通知(“我們曾承擔(dān)保證……”〔16〕這構(gòu)成了關(guān)于作出保證決定這個事實(shí)的解釋 (BGHZ 91，324=NJW 1984，2279=JuS 1986，440［Brehmer］)durch Canaris，NJW 1984，2281。)時，意思表示的“外部”要件并不存在。

2．解釋

意思表示的“外部”要件需要通過意思表示解釋來確定。進(jìn)行意思表示解釋時，不僅要探求是否的確存在意思表示，還要探求該意思表示的具體意義。〔17〕參見 Larenz，Die Methode d．Auslegung d．Rechtsgesch?fts，1930，S．82f．;Kellmann，JuS 1971，609。而由于對意思表示是否存在這個問題的回答，無法脫離其表達(dá)的內(nèi)容，從而就此而言，探求意思表示的存在和探求意思表示的具體意義，這兩者實(shí)屬一體的過程。例如人們不能在沒有探求出表示之具體內(nèi)容的情況下，把銀行的某個文件解釋為意思表示(保證的表示)。

通常，對意義的探求始于語義學(xué)上的解釋，以此來試圖發(fā)現(xiàn)書面或口頭體現(xiàn)出來的詞語或符號的意義。在此，一般性的詞語用法通常具有決定性。特別的詞語用法(如《德國民法典》第854條第1款意義下的“占有”(Besitz))，原則上只能在精通法律的合同當(dāng)事人間或在特定交往圈子中(如在商人間)，才能得以承認(rèn)?！?8〕參見 Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．(2007)， §133 Rdnr．14;Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§28 Rdnr．34;主張偏離一般語言用法之人，對此負(fù)有舉證責(zé)任，參見Stathopoulos，in:Festschr．f．Larenz，1973，S．357ff．(365f．)。

按照《學(xué)說匯纂》中的一處著名段落，在詞語“意思明白無歧義”的情況下，不得再對事實(shí)上的真意進(jìn)行探究，〔19〕Paul．D．32，25，1:“當(dāng)詞語不存在歧義時，不應(yīng)再探究意思問題(Cum in verbis nulla ambiguitas est，non debet admitti voluntatis quaestio)”;對此詳見Zimmermann，The Law of Obligations– Roman Foundations of the Civilian Tradition，1990，S．622ff。此點(diǎn)在今天尚存在于所謂的含義清楚規(guī)則(plain meaning rule)和行為清楚原理(Acte-clair-Doktrin)中?！?0〕具體參見 Lüderitz，Auslegung v．Rechtsgesch?ften，1966，S．65ff．;Meder，Missverstehen u．Verstehen，2004，S．13f．，17ff．，234ff．m．w．Nachw。然而，這個觀點(diǎn)過于僵化，因?yàn)閷υ~語是否“明白無歧義”的確定，也只能借由解釋進(jìn)行。另外，純粹的文義解釋也忽略了當(dāng)事人的意思，從而在法律上亦被《德國民法典》第133條和第155條所否定。只是在要求文本形式(Schriftform)的場合，才可能存在文義的拘束力;不過這一點(diǎn)也是由相關(guān)形式要求的目的所決定的，所以應(yīng)將此點(diǎn)與解釋結(jié)果的獲取進(jìn)行區(qū)分?！?1〕參見 Wieser，JZ 1985，407(408);Staudinger/Singer，BGB，2004，§133 Rdnr．30 m．w．Nachw。從而，最終具有決定性的是目的(telos)。和在法律解釋時一樣，目的可主觀或客觀地被探求。只有在窮盡所有解釋規(guī)則后還是存在多義性(例如預(yù)定“兩個房間帶三張床”〔22〕該例來自于 Larenz，Allg．Teil，7．Aufl．(1989)，S．337，340。)時，表示才可被認(rèn)定為無效?！?3〕參見 Staudinger/Singer，BGB，2004，§133 Rdnrn．19，23;Medicus，Allg．Teil，9．Aufl．(2006)，Rdnr．759。

(1)主觀—目的性解釋的優(yōu)先性。按照主觀—目的性解釋，表示人進(jìn)行表示時所追求的具體目的具有決定意義。與此相應(yīng)，《德國民法典》第133條要求，“探求真實(shí)意思而不應(yīng)拘束于表達(dá)的字面意義?！敝饔^—目的性解釋首先在無須受領(lǐng)的意思表示情形下具有優(yōu)先性，因?yàn)?也只是在此范圍內(nèi))此時不存在對交易和第三人信賴的保護(hù)問題?！?4〕對此只需參見Staudinger/Singer，BGB，2004，§133 Rdnrn．6，15;Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§28 Rdnr。此主要的適用情形是單方遺囑。只有在對特定人群(如在懸賞廣告情形)進(jìn)行(無須受領(lǐng)的)表示時，才應(yīng)例外地照顧第三人可能作出的理解。〔25〕參見 Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．(2007)，105 Rdnr．2;Staudinger/Knothe，BGB，2004，§105 Rdnr．12;Schmitt，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．(2006)，§105 Rdnr．39。

另外，即便在須受領(lǐng)的意思表示情形，在接受方事實(shí)上理解了表示人的真實(shí)意圖時，主觀—目的性解釋也具有決定意義。此時無論表示的通常語言含義為何，發(fā)生效力的是表示人的真正意圖。因?yàn)榇藭r溝通是成功的，且自我決定原則沒有被交易保護(hù)或信賴保護(hù)所壓倒。例如訂閱人訂閱雜志時將《法學(xué)教育》誤訂為《法學(xué)》，在只是存在一個就《法學(xué)教育》雜志的供應(yīng)合同情形，雜志社應(yīng)該明白訂閱人指的就是《法學(xué)教育》。〔26〕AG Wedding，NJW 1990，1797;Staudinger/Singer，BGB，2004，§119 Rdnr．39．在此意義上，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第8條第1款也規(guī)定:“在一方當(dāng)事人的意思被另一方當(dāng)事人知悉或不可能不被另一方當(dāng)事人知悉時，該方當(dāng)事人的”表示“應(yīng)按照其意思去解釋。”

就像表示人會犯錯一樣，表示的接受人在其承諾表示中，也可能會進(jìn)行“錯誤”表達(dá)。此時“錯誤的表示無害”(falsa demonstratio on nocet)原則也適用。但對此應(yīng)區(qū)分兩種情形。如果雙方當(dāng)事人都具有受法律約束的意思，而雙方只是錯誤地選擇了一個用詞，則實(shí)際的意圖發(fā)生效力(例如，就鯨魚肉達(dá)成合意，可實(shí)際的用詞“Haakj?ringsk?d”在挪威語中的意思是鯊魚肉)〔27〕RGZ 99，147;對此詳見 Cordes，Jura 1991，352。。與此相反，如果雙方當(dāng)事人不具有受法律約束的意思，則此時存在《德國民法典》第117條第1款規(guī)定的虛偽行為。在此，即便在外在要件層面上，也不存在意思表示。〔28〕參見 Larenz，Allg．Teil，7．Aufl．(1989)，S．366;Staudinger/Singer，BGB，2004，§117 Rdnr．1 m．w．Nachw。從而，在外部表示只是關(guān)涉雙方當(dāng)事人的語言運(yùn)用而不涉及外部第三人的理解方式的限度內(nèi)，主觀因素也會影響意思表示的外在要件。

(2)客觀—目的性解釋的優(yōu)先性。如果表示接受人沒能了解到表示人的真實(shí)意圖，則客觀上外部表示具有優(yōu)先意義。然而，根據(jù)《德國民法典》第157條，對外部表示的解釋應(yīng)遵循“誠實(shí)信用并顧及交易習(xí)慣”，而不應(yīng)僅僅限于“字面意義”。例如，如果在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上用粗體字顯示“免費(fèi)下載”，盡管用小號字體補(bǔ)充了“0900．．．0．49歐元每分鐘”，那么點(diǎn)擊“是，繼續(xù)”也不構(gòu)成意思表示。此處缺少的并非只是所謂的“表示意識”，〔29〕持此見解者參見AG München，MMR 2006，184。而是缺少意思表示的外部構(gòu)成要件，因?yàn)榇藭r一個善意的表示接受者只會把點(diǎn)擊行為理解為繼續(xù)無償使用的意思。另外一個例子是明顯無行為能力之人(如一個小孩)表達(dá)出的法效意思。在此種情形，在外部構(gòu)成要件層面上就已然并非意思表示。

(二)意思表示的內(nèi)部要件

如果被表示出來的法律拘束意思(Rechtsbindungswille)和真實(shí)意圖相吻合，則此時該行為便是總體上成功地以私人自治方式參與法律交往的無瑕疵行為。對于此種“最終的”、〔30〕Kramer，Grundfragen der vertraglichen Einigung，1972，S．147f．;Kramer，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．(2006)，Vorb．§ 116 Rdnr．18a．“完整類型的”〔31〕Sandrock，RabelsZ 34(1970)，375(376)．意思表示，無需特別地予以歸責(zé)(Zurechnung)，＊＊＊＊ 德語Zurechnung一詞一般譯為“歸責(zé)”，英譯一般為attribution，偶爾被譯為accounting(參見Hans Kelsen，Essays in Legal and Moral Philosophy，translated by Peter Heath，1973，pp．154-164)。但需說明的是，此時“歸責(zé)”中的“責(zé)”，應(yīng)做非常廣義的理解，其籠統(tǒng)指為某行為或某事負(fù)責(zé)(Verantwortung;Responsibility)。Zurechnung指將某行為或某事的法律后果歸到某人頭上，從這個角度講該人為此行為或此事負(fù)責(zé)。此時的“責(zé)”包括但不限于侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任等作為義務(wù)違反之后果的民事法律責(zé)任(Haftung;Liability)，也包括將某種不利益(如善意取得中原所有權(quán)人喪失所有權(quán))歸到某人頭上，也包括(如在本文中)外部表示體現(xiàn)出的法律效果被歸到表示人頭上;等等?！皻w責(zé)”理論是法學(xué)上的重大課題。凱爾森認(rèn)為自然科學(xué)研究因果關(guān)系，在法學(xué)內(nèi)與自然科學(xué)中因果關(guān)系相對應(yīng)的便是“歸責(zé)”(參見本注解中所引Kelsen書)，也即是將某行為或事件的法律后果歸到某人頭上。本文將Zurechnung一詞雖統(tǒng)一譯為“歸責(zé)”，但其上述具體含義，應(yīng)予明辨。——譯者。因?yàn)閮?nèi)部的意思形成被忠于原樣地在外部表示了出來。因此，教義學(xué)上的爭議集中于如下前置的問題，即在何種條件下自治的決定得以可能，以及在何種條件下與事實(shí)上意思相偏離的表示，應(yīng)被規(guī)范性地予以歸責(zé)。如果人們忽略新生物學(xué)對意志自由觀念的根本性懷疑，〔32〕尤其參見 Roth，Aus Sicht d．Gehirns，2003;相反的批判觀點(diǎn)參見 Wolff，JZ 2006，925 m．w．Nachw。那么本質(zhì)上在三個因素上可能會出現(xiàn)問題:能力、意圖和自由。

1．能力上的要件

外部表示事實(shí)可被歸責(zé)的一個必要條件是，表達(dá)出來的意思應(yīng)是基于理性而形成。

(1)行為能力(Gesch?ftsf?higkeit)。根據(jù)《德國民法典》第105條第1款，無行為能力人所為的意思表示無效。對此存在特別規(guī)定:即適用于日常生活中行為的《德國民法典》第105a條之規(guī)定;適用于限制行為能力人的《德國民法典》第107條及以下諸條;適用于被監(jiān)護(hù)人的《德國民法典》第1903條的同意保留。雖然《德國民法典》第105條第1款所規(guī)定之完全無效的法律效果，有時被詬病為不具有合比例性，〔33〕參見 Canaris，JZ 1987，993(996ff．);相反的觀點(diǎn)參見Staudinger/Knothe，BGB，2004，§105 Rdnrn．7f．m．w．Nachw。但此爭議在本文中關(guān)系不大。即便是相應(yīng)提出的效力待定(從而有被追認(rèn)之可能)的緩和替代方案，體現(xiàn)出來的基本原則也是，自我形塑法律關(guān)系的前提條件是自由意思決定的形成能力。

與此相應(yīng)的后果是，無(完全)行為能力人也不承擔(dān)那些基于締約過失責(zé)任或《德國民法典》第122條所保護(hù)之落空的信賴的附屬性損害賠償責(zé)任。〔34〕可能的責(zé)任知識根據(jù)《德國民法典》第823條第2款結(jié)合《德國刑法典》第263條和《德國民法典》第826條的侵權(quán)責(zé)任，前提是該責(zé)任沒有被《德國民法典》第827、828條所排除;參見 Schmitt，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．(2006)，§106 Rdnrn．17ff．;Staudinger/Knothe，BGB，2004，Vorb．§ § 104–115 Rdnr．28 m．w．Nachw。法律交往的安全性和便宜性要求單純的法律明確規(guī)定以及要求明確的年齡界限，從而(限于“具有難度之”法律行為情形的)“相對無行為能力”這種中間類型，尤其應(yīng)予拒絕。〔35〕參見 BGH，NJW 1970，1680(1681);Bork，Allg．Teil，2．Aufl．(2006)，Rdnr．984;K?hler，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，§10 Rdnr．4。

(2)行動能力(Handlungsf?higkeit)。根據(jù)《德國民法典》第105條第2款，如果某意思表示是在無意識的狀態(tài)或臨時性精神障礙時作出的，則此意思表示無效。

(2．1)對《德國民法典》第105條第2款的解釋。例如在醉酒或吸毒后，便存在《德國民法典》第105條第2款意義上的臨時性精神障礙。例如在夢游、癲癇或被催眠時即存在意識障礙?！?6〕參見 Staudinger/Knothe，BGB，2004，§105 Rdnrn．12f．m．w．Nachw。不過根據(jù)通說，《德國民法典》第105條第2款并不涵蓋完全無意識的情形(昏厥)，因?yàn)榇藭r由于欠缺行為意思(Handlungswille)，意思表示這個事實(shí)本身根本就不成立?！?7〕參見 Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．(2007)，§105 Rdnr．2;Staudinger/Knothe，BGB，2004，§105 Rdnr．12;Schmitt，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．(2006)，§105 Rdnr．39。

通說的這個觀點(diǎn)不能讓人信服。它既不符合《德國民法典》第105條第2款的文義，也不符合該款的目的。很明顯，給第三人造成存在法律行為表示之印象的“點(diǎn)擊鼠標(biāo)”動作，是由于無意識地碰到了電腦導(dǎo)致，還是由于癲癇導(dǎo)致，不應(yīng)造成不同后果。在這兩種情形中，從價值評價的角度看，表示者對其行為都沒有控制力，亦即并未處于能夠理性地形成意志的狀態(tài)。與無行為能力的特別情形相比，此處的表示者缺乏從事受意志支配之行動的能力。該行動能力在直接強(qiáng)制(vis absoluta)時也同樣不存在，從而對此情形《德國民法典》第105條第2款應(yīng)予類推適用。

另外，在法律行為重新實(shí)施的情形，也能體現(xiàn)出在意識障礙和無意識之間進(jìn)行區(qū)分的不妥當(dāng)。如果只是在無行為能力或精神活動障礙情形，可以按照《德國民法典》第141條對無效的法律行為進(jìn)行認(rèn)許，而在無意識或直接強(qiáng)制的情形，卻由于“在構(gòu)成要件上就根本不存在法律行為”〔38〕按照 Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．，(2007)，§141 Rdnr．3中的觀點(diǎn)，在滿足此條件時，《德國民法典》第141條的規(guī)則不得適用。而不允許對之進(jìn)行認(rèn)許，這顯得太具有概念法學(xué)意味，與利益狀態(tài)相違。

(2．2)行為意思(Handlungswille)的學(xué)說。根據(jù)絕對通說，意思表示的要件之一為行為意思，亦即的確進(jìn)行作為或有意識地不作為的意思。〔39〕參見 Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§24 Rdnr．3ff．;Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．(2007)，Vorb．§ 116 Rdnr．16;Flume，Allg．Teil II，4．Aufl．(1992)，S．46;Ahrens，JZ 1984，986;K?hler，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，§7 Rdnr．4 m．w．Nachw．;a．A．Schermaier，in:Schmoeckel/Rückert/Zimmermann，Historisch-kritischer Komm．zum BGB，2003，§§116–124 Rdnr．14;Brehmer，JuS 1986，440(443);Kellmann，JuS 1971，609(612ff．)。缺少行為意思，則只是存在一個意思表示的表象而已。

在教義學(xué)上存在多個理由拒絕行為意思的學(xué)說。其不僅偏離《德國民法典》第105條第2款中的法律規(guī)則，在行為的歸責(zé)和表示內(nèi)容的歸責(zé)之間也沒有做出足夠的區(qū)分。對于行為的歸責(zé)，重要的并非“意欲”，而是“能夠”。因?yàn)榧幢隳承袨椴]有被意欲，也可能要對該行為負(fù)責(zé)?！?0〕亦可參見 Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§ § 116–144 Rdnr．27。例如某人無意地打碎花瓶或無意地踩了剎車踏板，都存在侵權(quán)法上的行為。〔41〕參見 Larenz/Canaris，SchuldR II/2，13．Aufl．(1994)，§75 II 1a(S．361)。并且，按照《德國民法典》第119條第1款第2種情形，即便是誤寫或誤說的情形，也存在可歸責(zé)于表示人的意思表示，盡管表示人并不愿意做出該具體行為?！?2〕參見 Werba，Die Willenserkl?rung ohne Willen，2005，S．71f．，84ff。雖然以上所述并不排斥某意思表示外部要件的歸責(zé)取決于特定意圖上的要件，即進(jìn)行溝通以及參與法律交往的意圖?！?3〕詳見下文二、(二)、2。但行為意思對此卻并非適當(dāng)?shù)囊?guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。

從行為意思中，也即從實(shí)施某行為的意圖中，人們不能夠推出意思表示形式的溝通行為的存在。在拍賣時是否基于“行為意思”驅(qū)趕某個討厭的蚊子，這對于法律行為上的關(guān)系是否成立，不具有意義。一方面，舉手這個被意欲的“肌肉動作”并不追求溝通上的目的;另一方面，極度個人化的行為目的并不適合作為法律上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。驅(qū)趕昆蟲的意圖，與一般性的動物保護(hù)觀念類似，是不具有相關(guān)性的內(nèi)心想法。對于潛在責(zé)任具有決定性的首要要件，限于作為表示創(chuàng)造者的舉手者是否具有歸責(zé)能力。相反，無論在意思表示的內(nèi)部要件抑或外部要件上，行為意思都不具有意義?！?4〕相反，Stephan Lorenz，Der Schutz vor d．unerwünschten Vertrag，1997，S．214ff．甚至主張在內(nèi)外要件上都要考慮行為意思。

基于《德國民法典》第105條第2款的反對解釋，對于行為的歸責(zé)，充分且必要的僅僅是造成外部表示事實(shí)之時的行動能力。如果睡眠者或無意識之人造成了意思表示的表象，那么這對該人不發(fā)生法律行為上的負(fù)擔(dān)，因?yàn)樵撊烁揪汀皩Υ藷o能為力”。〔45〕亦可參見 Hepting，in:Festschr．600 Jahre Universit?t K?ln，1988，S．209ff．(221)。應(yīng)與行為的可歸責(zé)性加以區(qū)別的，是表示意義的可歸責(zé)性，即表示人對其所表示者在多大范圍內(nèi)負(fù)責(zé)。〔46〕對于行為與表示意義之間的區(qū)分，亦可參見 Larenz，Die Methode d．Auslegung d．Rechtsgesch?fts，1930，S．34。而為了能夠回答這個問題，卻需要先在能力方面探究，是否行動的私主體的確具有自由地形成意思的能力。

(2．3)損害賠償責(zé)任。缺乏行動能力時，盡管意思表示按照《德國民法典》第105條第2款歸于無效，但可能基于《德國民法典》第280條第1款、第241條第2款和第311條第2款發(fā)生締約過失責(zé)任?！?7〕亦可參見Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§§116–144 Rdnr．50;Kramer，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．，(2006)，Vorb．§ 116 Rdnr．8 Fu?n．22。某人在極度疲勞狀態(tài)進(jìn)入拍賣場，并且也知道自己睡著時可能會發(fā)生反射行動，那么他應(yīng)對違反相應(yīng)的注意義務(wù)負(fù)責(zé)。

2．意圖上的(intentional)要件

外部表示(即顯露出來的法律拘束意思)的歸責(zé)，可出于多種原因而存在問題:首先會由于表示人根本就不想表示任何東西;其次會由于表示人雖然想表示點(diǎn)什么，但并無法律行為上的意圖;最后會由于表示人打算實(shí)現(xiàn)的法律效果不同于表示出之法律效果。

(1)溝通意思(Kommunikationswille)。即便某人通過其行為導(dǎo)致了意思表示的外部構(gòu)成，他也可能缺少向第三人顯露任何事情的意思。例如某人在拍賣場舉手只是要驅(qū)趕蒼蠅或想撓撓腦袋，即是如此。

此亦存在于所謂的脫手意思表示情形，即表示人做成了臨時性的、尚待考慮的意思表示草稿，可是由于表示者自己或某第三人(如秘書或同屋)的疏忽而與其他信件一起被寄出。對于此等情形可將之稱為缺乏“溝通意思”。

(1．1)原則上排除履行責(zé)任。法律對缺乏溝通意思的后果作出了極其明確且具有典范性的規(guī)定。〔48〕對此亦可參見 Neuner，JuS 2007，401(410f．)。一個明確的規(guī)定存在于《德國民法典》第794條第1款中。按此規(guī)定，即便不記名債券“并非基于其意思而進(jìn)入交易中”，其發(fā)行人也應(yīng)承擔(dān)義務(wù)。此種對積極利益承擔(dān)責(zé)任的做法，亦存在于匯票法中，其前提是針對善意后手取得人被引起了(veranlasst)存在有效匯票義務(wù)的權(quán)利外觀(《德國匯票法》第16、17條)。不過這些規(guī)定只是作為被嚴(yán)格限定的特別規(guī)定，它們是為了保障有價證券流通性?！?9〕只需參見 Staudinger/Marburger，BGB，2004，§794 Rdnr．1。另外，這些法律規(guī)定并沒有建立法律行為上的義務(wù)，它們的基礎(chǔ)是法定的權(quán)利外觀責(zé)任，〔50〕只需參見 Palandt/Sprau，BGB，66．Aufl．(2007)，§793 Rdnr．8;Hueck/Canaris，Recht d．Wertpapiere，12．Aufl．(1986)，§3 II(S．33ff．)。而這只是體現(xiàn)了對第三人進(jìn)行保護(hù)的必要性。

對這些有價證券法上特別規(guī)定的反對解釋顯示，在一般民法中缺少溝通意思時并不存在履行責(zé)任?！耙馑急硎颈仨毷腔诒硎菊咧馑级_(dá)致另一方”，這被歷史上的立法者直接認(rèn)定為是“不言而喻的”。〔51〕Mot．I，S．157．即便現(xiàn)代的立法者也認(rèn)同此觀點(diǎn)，并以電腦上的“發(fā)送命令”非基于表示者之意思而被激活為例?！?2〕BT-Dr 14/4987，S．11．

對此，另一個規(guī)范文本上的確認(rèn)是《德國民法典》第172條第1款。按此規(guī)定，對于代理授權(quán)證書內(nèi)容的歸責(zé)，要求該證書被“交出”(Aush?ndigung)。另外，《德國民法典》第130條第2款也表明，表示人在發(fā)出意思表示后死亡或喪失行為能力，對于意思表示的效力不發(fā)生影響?；趯Υ说姆磳忉?如果某意思表示的草稿是在具有行為能為時完成，但嗣后在無行為能力時被發(fā)出的，此時不存在意思表示。〔53〕將表示草稿帶入交往中，其實(shí)并不需要特別的行動能力。理論上，甚至自然力也可造成脫手的事實(shí)(例如草稿被風(fēng)吹走)。只是書面文件的起草必須要可歸責(zé)地被作出，因?yàn)橹挥羞@樣才能夠?qū)Ρ硎镜目蓺w責(zé)性加以確定。某保證表示的作出人如果在其完全失去知覺后交出該表示的，亦同?！?4〕此例來自K?hler，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，§6 Rdnr．12(但該作者不恰當(dāng)?shù)貜那啡毙袨橐馑汲霭l(fā))。從而，具有決定性的是，在表示進(jìn)入交往中時，表示人是否存在(可被推測出的)溝通意思。

相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，溝通意思缺乏時，也存在(可撤銷的)意思表示。〔55〕參見 Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．(2007)，§130 Rdnr．4;Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§ 26 Rdnr．7 m．w．Nachw。此觀點(diǎn)在法律中找不到依據(jù)，并且也模糊了自決和他決之間的區(qū)分?！?6〕亦可參見 BGH，NJW-RR 2003，384;Leipold，BGB I，4．Aufl．(2007)，§12 Rdnr．8;Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§ § 116–144 Rdnr．49;Lorenz，Der Schutz vor d．unerwünschten Vertrag，1997，S．220。在結(jié)果上，該觀點(diǎn)使得某個頂多只是過失地造成意思表示之外部構(gòu)成的人，可能為積極利益負(fù)責(zé)，這一點(diǎn)也不具有合比例性。除去尤其在有價證券法領(lǐng)域中存在的保護(hù)交易安全優(yōu)先的情形，只有在承擔(dān)責(zé)任者自己在追求法律行為上的好處時，讓他承擔(dān)履行責(zé)任才具有適當(dāng)性。

(1．2)損害賠償責(zé)任。至于承擔(dān)消極利益責(zé)任，這里的問題是，是根據(jù)《德國民法典》第280條第1款、第241條第2款和第311條第2款(德國新債法下締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)——譯者)存在以過錯為要件的責(zé)任，抑或類推《德國民法典》第122條存在不以過錯為要件的責(zé)任。在表示人通過其行為(例如起草了意思表示的草稿)有意地導(dǎo)致了發(fā)生信賴損害的危險時，基于立法者的規(guī)制意圖，〔57〕參見 BT-Dr 14/4987，S．11。會存在加重的責(zé)任?！?8〕參見 Canaris，JZ 1976，132(134);Singer，Selbstbestimmung u．Verkehrsschutz im Recht der Willenserkl?rung，1995，S．197;其他觀點(diǎn)見 Bork，Allg．Teil，2．Aufl．(2006)，Rdnr．615 m．w．Nachw。

(2)參與意思(Partizipationswille)。爭議極大的是，除了一般性的溝通意思，意思表示的內(nèi)部構(gòu)成還在多大程度上以其他因素為要件。對此存在著各種觀點(diǎn)，從主張具體效果意思的必要性，到要求存在表示意識或存在表示過失，直到主張完全放棄其他額外標(biāo)準(zhǔn)。

(2．1)效果意思說(Lehre vom Gesch?ftswillen)。所謂的效果意思，指向的是使得特定的法律后果發(fā)生效力。因此，人們也將之稱為“法效意思”(Rechsfolgewille)(指向的是發(fā)生非常具體的法律效果)?！?9〕參見 Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§ § 116 – 144 Rdnr．29;Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§24 Rdnr．9;然而對此的用語并不統(tǒng)一;其他一些人將“法效意思”一詞理解為一般性地導(dǎo)致任何某一種法律效果的意思。此種“法律效果意思”便等同于“法律拘束意思”(Rechtsbindungswille)了;參見K?hler，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，§6 Rdnr．2以及參見下文腳注［66］處。如果表示人向外部表示出了非其主觀所愿的某個內(nèi)容，即該人意欲他樣的“法律行為”或根本就不意欲任何“法律行為”，那么該人便缺乏效果意思。

按照少數(shù)說，效果意思屬于意思表示的構(gòu)成性要件?！?0〕較新的文獻(xiàn)尤其參見 Singer，Selbstbestimmung u．Verkehrsschutz im Recht der Willenserkl?rung，1995，S．45ff;ders．，JZ 1989，1030(1031ff．);Lobinger，Rechtsgesch?ftliche Verpflichtung und autonome Bindung，1999，S．89ff。例如，表示人說錯或?qū)戝e時，不存在意思表示，而只是在《德國民法典》第121條中的撤銷期限經(jīng)過后，基于信賴和交易保護(hù)而發(fā)生他決性(heteronom)的拘束力?！?1〕參見 Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§ § 116–144 Rdnrn．21ff。按此觀點(diǎn)，意思表示的效力根據(jù)在于意思上的自我決定，而(尤其是)信賴和交易保護(hù)原則只是構(gòu)成法定的、也即他決性的責(zé)任的基礎(chǔ)。

在效力來源理論上進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分的優(yōu)點(diǎn)在于方法上的高度透明，但其卻難以和現(xiàn)行法吻合，并且在法理學(xué)上也無法“立足”。例如在立法層面上，在規(guī)范文本沒有正確體現(xiàn)立法的規(guī)制意圖時，也存在與有缺陷之意思表達(dá)相類似的問題?！?2〕對此詳見 Neuner，Die Rechtsfindung contra legem，2．Aufl．(2005)，S．114f。在發(fā)生此種偏離的場合，將“有缺陷”立法行為的效力完全歸諸強(qiáng)制和他決，同樣顯得頗為怪異。毋寧是，具有決定性的是自決思想，該思想必然地涵括了對失敗的自決形式承擔(dān)責(zé)任。〔63〕亦可參見 Flume，in:Festschr．zum 100-j?hrigen Bestehen d．DJT I，1960，S．135ff．(159f．);Kramer，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．，2006，Vorb．§ 116 Rdnr．39 m．w．Nachw。因此，即便按照《德國民法典》第119條及以下條文規(guī)定的現(xiàn)行撤銷體系，表示相對方先天地對表示的信賴，也是得到保護(hù)的?！?4〕亦可參見 Lorenz，Der Schutz vor d．unerwünschten Vertrag，1997，S．223;Werba，Die Willenserkl?rung ohne Willen，2005，S．50ff。只是在起初有效的意思表示被依期有效地撤銷后，信賴保護(hù)才根據(jù)《德國民法典》第122條而被限于消極利益。

(2．2)表示意識說(Lehre vom Erkl?rungsbewusstsein)。所謂表示意識在文獻(xiàn)中的定義并不統(tǒng)一。有些學(xué)者將“表示意識”和“表示意思”(Erkl?rungswille)概念等同?！?5〕例如 Eisenhardt，JZ 1986，875(879);Leipold，BGB I，4．Aufl．(2007)，§10 Rdnr．19;Brox/Walker，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，Rdnr．85。不過表示意思只是體現(xiàn)出了進(jìn)行某種表示(溝通)的不特定意思，而非對私法關(guān)系之確定和形成發(fā)揮作用的具體意圖。在此意義上，此種說法太過寬泛和籠統(tǒng)。另一些學(xué)者將“表示意識”理解為一般性的“法效意思”，〔66〕K?hler，Allg．Teil，30．Aufl．(2006)，§6 Rdnr．3．即表示人“意圖將公布的表示行為作為一個意思表示”?！?7〕Lorenz，Der Schutz vor d．unerwünschten Vertrag，1997，S．216．這個定義又失之過窄。其原因是，如果某人向第三人顯露出法律拘束意思，即便他主觀上根本就不想被拘束，他也算是已經(jīng)參與到法律交往中了。例如，某人在互聯(lián)網(wǎng)拍賣中將起價有意訂得很低，盡管他想在價格高過一定界限時才賣，該拘束意思的缺乏也無關(guān)要旨?！?8〕參見 BGHZ 149，129(136)=NJW 2002，363=JuS 2002，219(Lettl);Kramer，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．，(2006)，§116 Rdnr．5。對此，自決地、無瑕疵地表示出法律拘束意思即已足夠。〔69〕亦可參見 Canaris，Die Vertrauenshaftung im dt．PrivatR，1971，S．419ff。誰若想讓第三人基于有意表達(dá)出來的負(fù)擔(dān)性表示而在法律上受拘束，必然不得自己將自己所為表示的拘束力停止掉。此種不帶有法律拘束意思的意思表示應(yīng)歸責(zé)于表示人，〔70〕其他觀點(diǎn)見 Lobinger，Rechtsgesch?ftliche Verpflichtung und autonome Bindung，1999，S．132f．;Eisenhardt，JZ 1986，875(879);Singer，BGB，2004，S．203ff．，該作者對于心意保留情形，基于法律效果意思的缺乏而否認(rèn)了法律行為上的拘束力，而轉(zhuǎn)而選擇了一種信賴?yán)碚撋系倪M(jìn)路。因?yàn)樗胱尩谌素?fù)擔(dān)義務(wù)，他自己也就應(yīng)被如此對待。否認(rèn)此種歸責(zé)，將導(dǎo)致私人自治的理念自相矛盾。因?yàn)樵谟幸蓡枙r，任何人都只愿意讓別人負(fù)擔(dān)義務(wù)，從而該潛在的心意保留會最終使得任何的履行責(zé)任都變?yōu)樗麤Q的。正是因此，《德國民法典》第116條第1款明文規(guī)定，表示人暗地保留，并不意欲被表示出的，意思表示并不因此無效?！?1〕相反，在表示接受人知悉保留的情況下，《德國民法典》第116條第2句所規(guī)定的無效可基于錯誤表示無害真意原則在外部構(gòu)成層面上就得到了解釋。

從而，正確的做法應(yīng)該是對“表示意識”進(jìn)行較寬泛的表述。按此，存在“的確參與法律行為交往，并基于自己行為以某種方式作出在法律行為上具有相關(guān)性的表示”的意思即已足夠。〔72〕Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§24 Rdnr．6．按照此恰當(dāng)?shù)拿枋?，具有決定性的方面在于參與法律行為交往的意思;從而，與權(quán)利外觀責(zé)任不同，在此并非只是存在某個“意識”，而是在追尋某個特定意圖。表示人不僅僅是有意地進(jìn)入充滿風(fēng)險的私法交往層面，而是意欲對法律關(guān)系發(fā)揮形成和改變的作用。他作為私法主體積極地行事，追求法律行為上的好處。因此，人們最好將之稱為“參與意思”或“參加意思”，而不是將之僅僅稱為“表示意識”。

(2．3)缺乏參與意思的法律后果。缺少參與意思的經(jīng)典例子，如“特里爾葡萄酒拍賣案”(為打招呼而舉手)，錯誤以為是賀卡而簽字但其實(shí)簽的是訂單，以及本意作為事實(shí)通知但卻誤解性地進(jìn)行了表述(“保證案”〔73〕對此亦可參見上文腳注［16］處，那里指出了對是否存在意思表示外部要件的懷疑。)。在使用互聯(lián)網(wǎng)場合也可以想見，某人客觀地發(fā)出了承諾表示，但主觀上只是想獲取無拘束力的信息。

(2．3．1)與缺乏溝通意思的相似性。關(guān)于缺少參與意思(或曰“表示意識”)案件的處理，學(xué)術(shù)上的討論受主觀說影響很大。此說強(qiáng)調(diào)了自決原則，并主張對此采用《德國民法典》第118條規(guī)定之戲謔行為無效的當(dāng)然推理。相反的觀點(diǎn)為客觀說。客觀說突出信賴和交易保護(hù)原則，力倡對《德國民法典》第119條第1款的類推適用。〔74〕詳細(xì)的論述見 Werba，Die Willenserkl?rung ohne Willen，2005，S．28ff．;Werner/Neureither，22 Probleme aus d．BGB Allg．Teil，7．Aufl．(2005)，S．22ff．;Grigoleit/Herresthal，Allg．Teil，2006，Rdnr．373 m．w．Nachw。

與爭論到底是類推《德國民法典》第118條還是類推第119條第1款相比，在方法論上更有說服力的是，將這些情形與法律狀態(tài)相對明確的“脫手”意思表示進(jìn)行評價上的對比?！?5〕對此 類 比 亦 可 參 見 Staudinger/Singer，BGB，2004，Vorb．§ § 116 – 144Rdnr．49;Lobinger，Rechtsgesch?ftliche Verpflichtung und autonome Bindung，1999，S．229ff．m．w．Nachw。在“脫手”意思表示情形，草稿作者至少具有潛在的法律拘束意思和參與意思;而在缺乏所謂“表示意識”的情形，卻完全不存在法律拘束意思和參與意思。盡管如此，盡管與缺乏“表示意識”不同，草稿作者暫時根本不想作出任何表示，但互聯(lián)網(wǎng)使用者是由于“網(wǎng)上沖浪”時誤點(diǎn)(此時“表示人”根本不具有潛在的參與意思，即不具有表示意識——譯者)還是由于搞混了“關(guān)閉”按鈕(作者應(yīng)指此時“表示人”完成了草稿，想關(guān)閉窗口卻錯誤點(diǎn)擊了發(fā)送鍵，從而為“脫手的”意思表示——譯者)而激活了意思表示的“發(fā)送命令”，這對于某表示的法律拘束力而言，并不構(gòu)成具有決定意義的區(qū)別。這兩種情形，都缺少參與法律交往的決定性意圖，即缺少交換契約中的“雙方性”(do ut des)觀念。在這兩種情形中，認(rèn)定法律行為上的義務(wù)都同樣地不恰當(dāng)和不合比例，因?yàn)楸硎救诉@方面根本就未追求任何第三人在法律行為上的義務(wù)，從而頂多只是為因此引起的損害針對第三人負(fù)責(zé)。

總而言之，缺乏參與意思和缺乏溝通意思在目的論上應(yīng)等同視之。某人在拍賣會上舉手是為了趕蒼蠅還是請煩人的鄰座離開(趕蒼蠅中缺乏溝通意思，因?yàn)榇藭r并非想和別人溝通;請人離開時存在溝通意思，即請對方離開，但缺乏參與意思，即不想拍賣——譯者)，很明顯不應(yīng)有所區(qū)別。典型地如《德國民法典》第794條、《德國匯票法》第16、17條中有價證券法上的特別規(guī)定以及《德國民法典》第130條第2款和第172條第1款所展示的，〔76〕參見上文二、(二)、2、(1)、(1．1)。在這兩種情形都不存在意思表示。

(2．3．2)表示過失說(Erkl?rungsfahrl?ssigkeit)。尤其是司法實(shí)踐傾向于支持一種介于(意思表示)可撤銷性(相應(yīng)地對是否撤銷具有選擇權(quán))和不存在(從而也就不必顧及《德國民法典第》第121條規(guī)定的期限)之間的看似折中的解決方案。也即是，司法實(shí)踐“在表示人盡到交往中注意就能夠認(rèn)識并避免其表達(dá)……被理解為意思表示時”，〔77〕BGHZ 91，324(324，330)=NJW 1984，2279=JuS 1986，440(Brehmer);109，171(177)=NJW 1990，454;149，129(136)=NJW 2002，363=JuS 2002，219(Lettl);亦可進(jìn)一步參見 Bydlinski，JZ 1975，1(5);Gudian，AcP 169(1969)，232(234ff．);Kramer，in:MünchKomm-BGB，5．Aufl．(2006)，§119 Rdnr．99 m．w．Nachw。認(rèn)定意思表示的存在。然而，這個所謂表示過失的要求并非“黃金中道觀”(goldene Mitte)，因?yàn)樵诜芍胁淮嬖谌魏未朔N區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的指示?，F(xiàn)行法中并不存在“過失的意思表示”這個范疇?！?8〕亦可參見 Singer，BGB，2004，S．174(作為“主觀”說的支持者)，以及Lorenz，Der Schutz vor d．unerwünschten Vertrag，1997，S．218(作為“客觀”說的支持者)。過錯只是根據(jù)《德國民法典》第280條第1款、第241條第2款和第311條第2款承擔(dān)締約過失責(zé)任的必要條件;過錯并不能表明某人是否私人自治地參加到了法律交往中。

在有意識的狀態(tài)下將表示無過錯地發(fā)給了一個錯誤的收件人(該人將表示轉(zhuǎn)給正確的收件人)的情形，與司法上的做法不同，應(yīng)認(rèn)定此時在事實(shí)構(gòu)成上存在意思表示?！?9〕不同觀點(diǎn)見BGH，NJW 1979，2032(2033)，其將可歸責(zé)性取決于表示人是否能夠考慮到以及是否的確考慮到了轉(zhuǎn)交的可能。在此，表示人公布出了必要的法律行為上的參加意思;尤其是發(fā)件人自己在文件正文中抑或在地址上書寫錯誤，并不應(yīng)被區(qū)別對待。同樣，當(dāng)傳達(dá)人篡改了其傳遞的表示時，也應(yīng)認(rèn)定存在意思表示。這里表示人在參加法律交往時有意地采用了輔助人員，從而也應(yīng)承擔(dān)由此造成的行為失檢風(fēng)險?！?0〕參見 Marburger，AcP 173(1973)，137(143ff．);Staudinger/Singer，BGB，2004，§120 Rdnr．3;Lobinger，Rechtsgesch?ftliche Verpflichtung und autonome Bindung，1999，S．232ff．;其他觀點(diǎn)見 Palandt/Heinrichs，BGB，66．Aufl．(2007)，§120 Rdnr．4;Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§36 Rdnr．18 m．w．Nachw。

(2．3．3)損害賠償責(zé)任。就信賴損害而言，這里的問題是該損害只是按照締約過失原則來賠償，還是應(yīng)類推《德國民法典》第122條中的無過錯責(zé)任。一以貫之，這里也應(yīng)與“脫手”意思表示情形同樣處理:〔81〕參見上文二、(二)、2、(1)、(1．2)。只是在(表示人)增加了風(fēng)險和對風(fēng)險可控的情形，無過錯的責(zé)任才屬正當(dāng)。〔82〕深入的探討參見 Singer，BGB，2004，S．194ff。但此條件在如作出“陳述性的”表示時(如“保證案”〔83〕BGHZ 91，324=NJW 1984，2279=JuS 1986，440(Brehmer);對此亦可參見上文腳注［16］處。)得到滿足，但在事先未曾預(yù)料進(jìn)行舊書拍賣的大廳中舉手的情形，卻非如此。

3．實(shí)質(zhì)的條件

為了保護(hù)群體利益，為了維護(hù)法倫理上的最低標(biāo)準(zhǔn)，以及尤其為了保護(hù)行為人自己，法律可以否認(rèn)某法律行為的效力。在此，保護(hù)行為自由構(gòu)成一個重點(diǎn)。對行為自由的保護(hù)既展現(xiàn)了自由維度也展現(xiàn)了社會性維度。〔84〕對此亦可參見 Neuner，PrivatR u．Sozialstaat，1998，S．237ff。在社會性方面涉及的是保障對于參與私法交往所必需的實(shí)質(zhì)基本條件。與公民的自由一樣，私法自治也并非是不取決于任何條件，而是尤其以充分的知悉和認(rèn)識狀態(tài)為前提;該狀態(tài)使得例如對合同對象、合同對手或未來發(fā)展風(fēng)險的評估成為可能。自由方面則涉及針對外部的、由第三人造成的侵害提供保護(hù)。不當(dāng)脅迫或許可以作為此種外部侵?jǐn)_的直觀例子。在不當(dāng)脅迫的情形，自我決定雖然在形式上得到了保障，因?yàn)楸幻{迫者是從本身未受破壞的空間出發(fā)作出的判斷，但此時實(shí)質(zhì)上的決定自由在事實(shí)上已經(jīng)被抹去。在對意思形成過程可能發(fā)生潛在侵?jǐn)_的背景下，便提出一個非常普遍性的問題，也就是，在何種法律事實(shí)上的條件被滿足時，通過私人自治方式形成決定才的確可能。

(1)學(xué)術(shù)上的討論。一種少數(shù)說認(rèn)為，有效的意思表示不僅以形式上的基本條件為前提，也取決于“法律行為決定自由”意義上的事實(shí)—經(jīng)濟(jì)上的充分行動可能性。〔85〕參見 Wolf，Rechtsgesch?ftliche Entscheidungsfreiheit u．vertraglicher Interessenausgleich，1970，S．101ff．，180;Kramer，Die“Krise”d．liberalen Vertragsdenkens，1974，S．58f。只有在這些另外的實(shí)質(zhì)性條件得到滿足時，各個私法行動者才處于可以自決地對正當(dāng)利益協(xié)調(diào)發(fā)揮作用的狀態(tài)。從而，要求對意思表示概念進(jìn)行構(gòu)成要件上的擴(kuò)張，對其加入對形成自由決定所必要的、法律事實(shí)上的情事。〔86〕參見 Wolf，Rechtsgesch?ftliche Entscheidungsfreiheit u．vertraglicher Interessenausgleich，1970，S．123ff。

的確，各個私法主體的自由只能存在于各自的社會背景下，且不具備實(shí)質(zhì)的基本條件其自由便會喪失意義。從此角度看，上述觀點(diǎn)具有一定道理。即便作為基礎(chǔ)性法益的人類尊嚴(yán)，也并非僅僅會被國家或私人所侵犯，而是也會受到貧困、無知識和無機(jī)會的破壞。然而，籠統(tǒng)地——即僅僅以導(dǎo)向于與事無涉之利益的方式〔87〕參見 Wolf，Rechtsgesch?ftliche Entscheidungsfreiheit u．vertraglicher Interessenausgleich，1970，S．167ff．，180?！褜?shí)質(zhì)決定自由放入意思表示的要件中，這并非正確的做法。在方法上，該作法導(dǎo)致各種不同原則模糊地混雜在一起，在法律實(shí)踐中會嚴(yán)重影響法的安定性;其尤其和不同的法定保護(hù)體系無法吻合?！?8〕亦可參見 Fastrich，Richterliche Inhaltskontrolle im PrivatR，1992，S．39ff．，215f．;Singer，BGB，2004，S．18ff．;Lorenz，Der Schutz vor d．unerwünschten Vertrag，1997，S．231ff。

(2)法定的保護(hù)體系。法律上對實(shí)質(zhì)決定自由的保護(hù)建基于自我決定和自我負(fù)責(zé)的思想上。原則上，干涉只是偶爾的，且應(yīng)符合比例原則?！?9〕對此亦可參見 Enderlein，Rechtspaternalismus u．VertragsR，1996，S．237ff。

帶有警示功能的形式要求(例如《德國民法典》第311b條第1款、第518條第1款)和教導(dǎo)義務(wù)(例如《德國公證法》第17條)可算作對私人自治最輕微的干涉。為了彌補(bǔ)信息上的缺乏，可直接將(潛在)合同對手牽扯進(jìn)來。如，此種信息義務(wù)在《德國民法中信息義務(wù)規(guī)定》(BGB-InfoV)中被詳細(xì)規(guī)定。它們部分地服務(wù)于對其他保護(hù)工具的說明，尤其是關(guān)于撤回權(quán)的存在(例如《德國民法典》第312條第2款、第355條第2款)。撤回權(quán)應(yīng)被用于對抗例如特定情形下對優(yōu)勢地位的利用(如對于上門銷售交易按照《德國民法典》第312條第1款)或與合同標(biāo)的有關(guān)的風(fēng)險(如對消費(fèi)信貸合同按照《德國民法典》第495條第1款)。亦存在其他的選項(xiàng)，如撤銷的可能，例如按照《德國民法典》第123條在脅迫或欺詐情形的撤銷?！?0〕除此之外，按照通說，亦存在基于《德國民法典》第280條第1款、第241條第2款和第311條第2款中的締約過失原則廢止合同的可能性;詳見 BGHZ 165，363=NJW 2006，845;Looschelders，SchuldR Allg．Teil，4．Aufl．(2006)，Rdnrn．193ff．;Lorenz，Der Schutz vor d．unerwünschten Vertrag，1997，S．387ff．m．w。Nachw．;除此之外，在滿足特定條件時，也存在基于《德國民法典》第313條的交易基礎(chǔ)落空的可能;對此詳見Larenz/Wolf，Allg．Teil，9．Aufl．(2004)，§38 Rdnrn．1ff．;Singer，Selbstbestimmung u．Verkehrsschutz im Recht der Willenserkl?rung，S．222ff．m．w．Nachw。

最后，法律規(guī)定的無效導(dǎo)致了對私人自治最嚴(yán)重的干涉。按照《德國民法典》第138條第2款的基本理念，只有在被暴利侵犯者主觀上的決定條件受到限制(例如基于無經(jīng)驗(yàn))，暴利行為者利用了此情況，并且在客觀上給付和對待給付之間存在明顯的不合比例時，才產(chǎn)生無效的后果。聯(lián)邦憲法法院卻超越了此限制性的做法，對實(shí)質(zhì)的決定自由予以了更多的關(guān)照。如果某合同對手事實(shí)上單方面決定了合同內(nèi)容(尤其是在保證合同、婚姻合同和保險合同情形)，則應(yīng)“防止對于(另一方)合同當(dāng)事人而言，其自決被顛倒為他決”?！?1〕BVerfGE 114，1(34)=NJW 2005，2363=JuS 2005，1026(Sachs);114，73(90)=NJW 2005，2376;103，89(101)=NJW 2001，957=FPR 2001，137;89，214(232)=NJW 1994，36．

除此之外，也存在法律規(guī)定的無效。在此，尤其涉及的是對未來事態(tài)發(fā)展進(jìn)行評估的意思形成過程中的瑕疵和危險，從而最終也部分地保護(hù)了人類尊嚴(yán)這個核心。對此，值得提及的例如《德國民法典》第1229條的流質(zhì)約定禁止、按照《德國民法典》第311b條第2款關(guān)于未來財產(chǎn)之合同的無效以及根據(jù)《德國器官、組織移植法》第17條第1款結(jié)合《德國民法典》第134條對器官交易的禁止。

總而言之，很明顯，立法者只是在特定情形，并且是按照一個分層次的體系，對私人自治進(jìn)行了干涉。從而，把對實(shí)質(zhì)決定自由的一般性考慮作為意思表示的生效條件，無法立足。此亦適用于把合同正義作為實(shí)質(zhì)性的功能原則引入自決原則的教義學(xué)觀點(diǎn)，〔92〕例如參見 Zweigert，in:Festschr．f．Rheinstein II，1969，S．493ff．(501)?；蛑鲝堉辽僭凇疤囟▊惱碚x”的意義上實(shí)現(xiàn)合同機(jī)制之“正確性保障”的觀點(diǎn)?！?3〕尤其參見 Schmidt-Rimpler，AcP 147(1941)，130(132ff．，149ff．);ders．，in:Festschr．f．Raiser，1974，S．3ff．(4ff．)。這些主張使得合同自由只是擁有下位的意義，使得合同自由取決于“合同正義”如何被具體地定義。就此而言，它們頗有問題。毋寧是，合同自由作為受到憲法保障的獨(dú)立的防御權(quán)，恰恰不應(yīng)受制于任何一般性的“正確性保留”，而只應(yīng)受制于阻抗不公平結(jié)果的、好像作為“消極”過濾器的那些限制?！?4〕詳見 Canaris，in:Festschr．f．Lerche，1993，S．873ff．(882ff．);Neuner，PrivatR u．Sozialstaat，1998，S．222f。只要私法主體遵守了包括基本權(quán)利和人權(quán)基礎(chǔ)框架在內(nèi)的法秩序，便不存在法院干涉和進(jìn)行結(jié)果控制的緣由。

三、結(jié)語

如果從表示的善意接受人角度看，表示體現(xiàn)出了法律拘束意思，那么意思表示的外部要件便得到滿足。一個少數(shù)觀點(diǎn)將“意思表示”的概念只是限于此定義，從而對表示人的主觀方面未加以顧及?！?5〕參見腳注39結(jié)尾處援引的文獻(xiàn)。這種界定導(dǎo)致了“無意思的意思表示”，從而顯得不甚妥當(dāng)。盡管不得不承認(rèn)，《德國民法典》第105條不太準(zhǔn)確地規(guī)定了無行為能力人的“意思表示”為“無效”。把“無效的意思表示”亦理解為“意思表示”，這種定義弱化了自我決定這個實(shí)質(zhì)要素?！?6〕亦可參見 Bartholomeyczik，F(xiàn)estschr．f．Ficker，1967，S．51ff．(70f．)。特別是，這樣使得意思表示和其他創(chuàng)設(shè)義務(wù)的事實(shí)構(gòu)成(尤其和權(quán)利外觀責(zé)任)之間的術(shù)語界分被消除了。不過，關(guān)于概念正確性的爭論并不具有決定性，具有決定性的毋寧是法律中所確定的評價;因?yàn)檎腔谠摰仍u價，法律行為上的負(fù)擔(dān)才事實(shí)上得以產(chǎn)生。

在主觀方面，行為意思、表示意識和效果意思的傳統(tǒng)三分法，并不能充分體現(xiàn)具有決定性的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。行為意思這個要求，根本就是多余，因?yàn)榇颂幧婕暗闹皇切袆幽芰Φ哪芰Ψ矫妫⒎切袨榈哪康男?。所謂的行為意思更非“具有前構(gòu)成要件屬性的”先天性條件。毋寧是，行為的可歸責(zé)性在《德國民法典》第104條及以下條文中已得到了完全的規(guī)制。

應(yīng)該與行為的可歸責(zé)性進(jìn)行區(qū)別的是表示意義(Erkl?rungssinn)的可歸責(zé)性。如果人們進(jìn)行此種區(qū)分，則所謂發(fā)出意思(Abgabewille)問題明顯無法在《德國民法典》第105條中找到匹配者，而是該問題應(yīng)落入缺少“溝通意思”這個范疇?；趯Α兜聡穹ǖ洹返?94條、《德國匯票法》第16、17條這些有價證券法特別規(guī)定的反對解釋，以及按照《德國民法典》第130條第2款和第172條第1款中一般規(guī)定所確立的準(zhǔn)則，存在溝通意思原則上應(yīng)為意思表示的必要條件。同時，也基于這些規(guī)定，可得出“參與意思”這個進(jìn)一步的要求。至于“表示意識”這個傳統(tǒng)的概念，由于并非單純的意識，而是參加法律行為交往的意思構(gòu)成使人負(fù)擔(dān)義務(wù)的決定性標(biāo)準(zhǔn)，從而“表示意識”概念并不恰當(dāng)。另外，在此之外的效果意思也非必要。

結(jié)果是，意思表示并非純粹的“對意愿進(jìn)行的表示”(Wollenserkl?rung)，也并非純粹的“不帶有意思的表示”(Erkl?rung ohne Willen)。毋寧是，意思表示的意義最好應(yīng)被理解為效力性表示(Geltungserkl?rung):“對于意思表示按照其意義究竟何指的恰當(dāng)表達(dá)，也即對表示意義的恰當(dāng)表達(dá)應(yīng)為如下:‘應(yīng)如此發(fā)生效力’，或‘這樣就對了’(‘Ita jus esto!’)?！薄?7〕Larenz，Die Methode d．Auslegung d．Rechtsgesch?fts，1930，S．44f．;另外亦可參見Canaris，Die Vertrauenshaftung im dt．PrivatR，1971，S．418ff．;Stathopoulos，in:Festschr．f．Larenz，1973，S．357ff．(358ff．);對此的批判尤其見Bydlinski，Privatautonomie u．objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgesch?fts，1967，S．3f。