摘 要：律師職業(yè)自產(chǎn)生之初就與正當(dāng)程序有著緊密聯(lián)系，正是程序正義賦予了律師職業(yè)以內(nèi)在的價(jià)值追求。但現(xiàn)今的中國刑事辯護(hù)律師卻處境尷尬：他們參與刑事辯護(hù)率低迷；在刑事訴訟中的各項(xiàng)權(quán)利難以保障；有時(shí)深受社會公眾與媒體輿論的懷疑、攻訐，甚至有可能面臨牢獄之災(zāi)。一系列問題表明，刑事辯護(hù)作為司法程序中的重要環(huán)節(jié)，正日益失去其維護(hù)司法公正的的意義和作用。因此，要突破律師現(xiàn)今面臨的種種困境，必須在觀念上和制度上進(jìn)一步落實(shí)程序正義。

關(guān) 鍵 詞：律師；刑事辯護(hù)；程序正義

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）03-0116-06

收稿日期：2013-11-11

作者簡介：周以婧（1986—），女，江西萍鄉(xiāng)人，武警警官學(xué)院教師，法理學(xué)碩士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、刑事訴訟法學(xué)。

一、律師起源概述

律師的產(chǎn)生與修辭學(xué)息息相關(guān)?！靶揶o”一詞有多種含義。在最初產(chǎn)生之際，其代表了演說的技巧。荷馬史詩《伊利亞》和《奧德賽》包含了眾多辯論與修辭的內(nèi)容；古希臘時(shí)期，奴隸制民主社會形成，每個(gè)人均有參與城邦治理的權(quán)利。而參與治理，需要依靠卓越的與人交流、演說的技巧。不僅如此，因?yàn)樵谘诺渖鐣?，但凡重要的關(guān)乎國計(jì)民生的重大事項(xiàng)，均需要參會大眾的大多數(shù)投票決定，而主張這些決定的每個(gè)人都有機(jī)會演講說明理由，故而在公眾面前的演講是非常重要的。這種帶有民主色彩的制度也影響了法庭，在訴訟過程中，兩造均可就案件情況發(fā)表意見，相互辯論。辯論在城邦生活中是如此重要，于是催生了教人演說、外交談判藝術(shù)的“智者”。智者收費(fèi)教授人們?nèi)绾问褂眠壿嬚硌葜v內(nèi)容、如何將字詞拆分合并以達(dá)到最佳演說、辯論效果。在此時(shí)期，律師并未形成，因?yàn)榉ㄍゲ辉试S代理案件、為他人辯護(hù)。然而，奴隸制民主制度的產(chǎn)生、辯論之風(fēng)的盛行以及辯論家的興起等等，都為律師的產(chǎn)生提供了豐沃的土壤。

古羅馬時(shí)期，民法極大地發(fā)展，并產(chǎn)生了職業(yè)法學(xué)家群體，律師職業(yè)也最終形成。訴訟法與實(shí)體法在古羅馬時(shí)期是合為一體的。在羅馬人看來，訴訟法是保護(hù)權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實(shí)體法是不可分離的。[1]（p855）因此，訴訟法在羅馬法中占據(jù)了十分重要的地位。律師職業(yè)也是伴隨著訴訟模式的交替演進(jìn)而產(chǎn)生發(fā)展起來的。

從羅馬帝國滅亡后到近代律師職業(yè)的產(chǎn)生之間，經(jīng)歷了一個(gè)非常重要的時(shí)期——中世紀(jì)英國律師職業(yè)的形成。在中世紀(jì)的英國，不僅形成了普通法法律傳統(tǒng)，而且誕生了真正意義上的律師職業(yè)群體。近代英國律師職業(yè)的面貌，一定程度上是由中世紀(jì)時(shí)期的律師職業(yè)決定的。著名《大憲章》的頒行，在英國確立了權(quán)力制衡（在法律上并未明確規(guī)定三權(quán)分立，但是國王的權(quán)力顯然受到貴族、教會的制約，尤其是教權(quán)，在中世紀(jì)曾達(dá)到巔峰）和法律至上的傳統(tǒng)。亨利二世和亨利三世統(tǒng)治期間，王室在司法領(lǐng)域進(jìn)行了持續(xù)不斷的司法改革，加上普通法中令狀制度的發(fā)展、程式訴訟的產(chǎn)生，逐漸催生了獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)和法官職業(yè)群體。程序化的訴訟越來越需要專業(yè)的人員幫助代理，在這樣的法制背景下，律師職業(yè)也逐漸形成，且自誕生之初，就分為兩大職業(yè)群體——代理律師和代訴律師。由于代理律師在辯論技術(shù)上的不足，大多數(shù)當(dāng)事人在雇傭一名代理律師的同時(shí)，也會同時(shí)雇傭一名或幾名代訴律師。[2]（p92）代訴律師構(gòu)成了律師階層的領(lǐng)軍人物?！按V律師群體大約在13世紀(jì)末已經(jīng)逐漸成為職業(yè)律師界的領(lǐng)袖人物，……只有多年執(zhí)業(yè)且飽學(xué)多聞的律師才能成為這個(gè)頂尖的職業(yè)榮譽(yù)階層的成員。……他們通常是中世紀(jì)最富有的律師階層?！盵3]（p142-143）

經(jīng)歷了中世紀(jì)的滄桑蛻變，近代律師制度在17-18世紀(jì)相繼在英國和美國確立。近代英國，伴隨著代訴律師的衰落，興起了另一個(gè)律師階層——出庭律師。由于“代理律師和代訴律師盡管對民訴法庭的訴訟事務(wù)擁有獨(dú)占權(quán)，但對于其他普通法法庭以及逐漸興起的衡平法院或其他樞密法庭、初審法庭中的訴訟事務(wù)，并不享有這種獨(dú)占權(quán)。”[4]（p209）于是這些事務(wù)逐漸由出庭律師代理，并隨著歷史翻開新的一頁，進(jìn)入近代的新篇章，訴訟事務(wù)的種類發(fā)生了巨大的變化，代訴律師不可抑制地衰落并最終被出庭律師所替代。同樣的，代理律師也被事務(wù)律師所替代。在刑事訴訟領(lǐng)域，英國的訴訟模式經(jīng)歷了由彈劾式向?qū)故降难葑?。對抗式審判模式的關(guān)鍵詞是“法庭審理的‘律師化”。[5]（p29）隨著案件的審理越來越需要律師的加入，英國最終確立了刑事辯護(hù)律師在刑事案件中的全面辯護(hù)權(quán)，刑事辯護(hù)律師成為了審判過程中的絕對主導(dǎo)，法官慢慢成為“旁觀者”，被告則成為“一根撐上一頂帽子的木棒”。 [6]（p53-54）辯護(hù)律師在法庭審理過程中發(fā)揮著巨大的作用。由此，在英國，近現(xiàn)代意義上與審判制度的發(fā)展相適應(yīng)的刑事辯護(hù)律師制度真正確立，并深刻地影響了美國律師職業(yè)的發(fā)展。

美國在幾百年的歷史發(fā)展中形成了獨(dú)特的法律文化并深刻地影響了世界文明的進(jìn)程，但美國的普通法傳統(tǒng)是顯而易見的。在獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)期，作為英國殖民地的美洲就具備了獨(dú)立的律師階層——雖然這個(gè)時(shí)候的律師并沒有從制度上被加以規(guī)定，至多只能算是近代律師的萌芽。美洲人民在與母國英國的斗爭中發(fā)現(xiàn)，若沒有專業(yè)的律師，對權(quán)利的爭取是蒼白無力的，律師隊(duì)伍在這樣的環(huán)境下逐漸成長壯大。雖然專業(yè)律師在殖民地時(shí)期出現(xiàn)并在政治舞臺上有所作為，但此時(shí)美國的律師職業(yè)從根本上說還是由英國的律師職業(yè)沿襲而來的，并且還未形成近代意義上的律師職業(yè)。

18世紀(jì)末，經(jīng)過獨(dú)立戰(zhàn)爭，美國在殖民地時(shí)期存在的律師與英國的律師職業(yè)徹底脫離關(guān)系，走上了獨(dú)立的發(fā)展道路。美國律師告別了英國傳統(tǒng)的貴族制執(zhí)業(yè)限制，迎來了任何人均可以成為律師的立法規(guī)定。1791年美國憲法第六修正案規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告人享有下列權(quán)利：由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速而公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先已由法律確定；得知被控告的性質(zhì)和理由；同原告證人對質(zhì)；以強(qiáng)制程序取得對其有利的證人；取得律師幫助為其辯護(hù)?！盵7]（p173）根據(jù)上述規(guī)定，一切刑事案件中的被告均有獲得律師幫助的權(quán)利，這標(biāo)志著美國在刑事訴訟領(lǐng)域正式確立了律師制度。

二、中國刑辯律師困境問題的提出

2005年，《北京日報(bào)》發(fā)表文章指出，根據(jù)“第七屆北京市律協(xié)專業(yè)委員會成立大會”上發(fā)布的數(shù)據(jù)，北京地區(qū)刑事案件律師辯護(hù)率不足10%，平均一個(gè)律師一年承辦的刑事案件不足一件。同期全國律師參與的刑事辯護(hù)率從1996年的40%下降到了30%。根據(jù)全國律協(xié)組織的“刑事辯護(hù)律師的職業(yè)現(xiàn)狀與問題研究調(diào)查問卷”（調(diào)查對象為北京地區(qū)699名職業(yè)律師）的報(bào)告結(jié)果顯示：從1997年1月1日到2002年6月30日5年半的時(shí)間，該699名職業(yè)律師平均辦理了13.62件刑事案件；其中1997年2.23件；1998年2.29件；2000年2.3件；2001年2.61件；2002年1月至6月1.75件。[8]（p239）對于問題：“你認(rèn)為1997-2002年《刑事訴訟法》修訂實(shí)施后律師在刑事案件中參與辯護(hù)的比例是升高了還是降低了？”回答降低的占52.7%，回答升高的占18.1%；回答沒變化的占10.8%；漏答的占2.9%；回答不清楚的占15.3%。[9]（p249）

刑事辯護(hù)一片低迷，刑事辯護(hù)律師是在夾縫中生存?！赌戏街苣?002年發(fā)表的“律師業(yè)怪現(xiàn)狀解析”的文章指出：從1997年新《刑法》實(shí)施至今，全國根據(jù)《刑法》第306條的規(guī)定被投入大牢的律師保守的估計(jì)也不會少于500人。中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長趙秉志說：“這些人中只有百分之幾最終被確定為確實(shí)違反了刑法第306條。”[10]（p180）刑辯律師在刑事辯護(hù)中，幾乎是一種走鋼絲的狀態(tài)?！缎谭ā返?06條成為了懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍。該條規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。本來可以為所有司法人員實(shí)施的偽造證據(jù)或者妨礙作證的行為，被單獨(dú)地規(guī)定在了律師的頭上。律師在刑事辯護(hù)中無疑是如履薄冰。即使大多數(shù)律師在刑辯中還不至于淪落到鋃鐺入獄的下場，其在司法實(shí)踐中的地位亦昭示著其的人身權(quán)利不被尊重的社會現(xiàn)實(shí)。

我國《刑事訴訟法》第96條、第36條以及第11條規(guī)定了律師在刑訴領(lǐng)域的各項(xiàng)權(quán)利，確定了辯護(hù)律師介入的時(shí)間、行使的權(quán)利等內(nèi)容。刑事辯護(hù)律師最重要的職能無疑是幫助被告人辯護(hù)，以減輕或者免除法律對其的刑事處罰。然而，在司法實(shí)踐中，刑事辯護(hù)律師的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)已是學(xué)界所共識，如何保障律師權(quán)不受侵犯也為學(xué)界所熱議。[11]（p95-124）律師的所謂五大難問題（會見難、閱卷難、取證難、質(zhì)證難、刑事辯護(hù)意見被采納難）長期橫亙在刑事辯護(hù)律師面前，使得律師職能難以發(fā)揮。筆者做了一張簡要的表格，說明被告人及其相對應(yīng)的律師權(quán)利在我國的現(xiàn)狀：

表1 律師權(quán)利簡況

[犯罪嫌疑人的權(quán)利＼&對應(yīng)的律師的權(quán)利＼&實(shí)際中的情況＼&律師幫助權(quán)＼&律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)

律師的取證權(quán)、質(zhì)證權(quán)

律師的言論豁免權(quán)

律師的人身權(quán)

律師調(diào)查取證權(quán)＼&會見難，閱卷難

取證難，質(zhì)證難

被無端干涉

無法保證

困局：偽證罪＼&人身權(quán)＼&律師代理申訴權(quán)＼&刑訊逼供普遍存在＼&人格尊嚴(yán)權(quán)＼&＼＼&低人一等＼&]

即使律師的各項(xiàng)權(quán)利得到了基本保障，其在辯護(hù)領(lǐng)域也難以有所成就。根據(jù)一組數(shù)據(jù)，在一審程序中，作無罪辯護(hù)的案件人均2.03件，法院最終判決無罪的為24%，在判決書中，對律師重要的辯護(hù)意見明確表示采納的為3.22件，占23.6%；沒有采納，而且未曾提及辯護(hù)意見或者一筆帶過未作合理解釋的為1.86件，占13.6%；沒有采納，但作了充分說明的1.66件，占12.2%；明確表示不采納，但實(shí)際上吸收了的為0.85件，占6.2%。[12]（p124-126）有的法官對辯護(hù)意見持蔑視態(tài)度，認(rèn)為采納了律師的辯護(hù)意見降低了其社會評價(jià)。律師的辯護(hù)意見極少實(shí)質(zhì)上影響判決進(jìn)程，刑事辯護(hù)流于形式。

筆者認(rèn)為，我國刑事辯護(hù)律師的現(xiàn)狀可以概括為不敢辯、不能辯、不許辯。各項(xiàng)權(quán)利在司法實(shí)踐中遭遇無端干涉以及粗暴阻止。刑事訴訟中的辯護(hù)程序幾近走過場，已成為一個(gè)徹底的程序性工具，缺乏價(jià)值理念和正義訴求?；谶@樣惡劣的辯論環(huán)境，許多律師不愿意辦理刑事案件，致使刑事辯護(hù)領(lǐng)域的專業(yè)性力量越來越少，形成了一個(gè)惡性循環(huán)。刑事辯護(hù)舉步維艱，刑事辯護(hù)律師陷入幾難困境。刑事辯護(hù)領(lǐng)域與司法領(lǐng)域形成了一種緊張的張力，這種張力在很多案件中都有所表現(xiàn)，一再提示人們刑辯律師在中國的艱難現(xiàn)狀。

三、刑事辯護(hù)律師的本質(zhì)價(jià)值及與程序正義的內(nèi)在契合

程序正義包含了一種對于程序的價(jià)值取向，即程序應(yīng)該是符合公正要求的，故而程序正義又可以稱之為“正當(dāng)法律程序”。在普通法傳統(tǒng)里，程序正義比實(shí)體正義更重要，人們在一個(gè)認(rèn)為是公正的程序里，甚至可以欣然接受不利于自己的判決。程序法與實(shí)體法的組合可以分成以下幾類：

表2 實(shí)體法與程序法配置及其效果[13]（p100）

[類型＼&等級模式＼&特點(diǎn)＼&效果＼&有程序的良法＼&最高級＼&優(yōu)良的實(shí)體法得到正當(dāng)程序的保障實(shí)施＼&人民擁護(hù)＼&有程序的不良法＼&高級＼&不完善的實(shí)體法被公正地、不偏不倚地適用＼&人民可容忍＼&有不良程序的善的實(shí)體法＼&次級＼&良好的實(shí)體法得不到公正地適用＼&人民埋怨執(zhí)法不公＼&無程序的法＼&低級＼&不按程序來執(zhí)行實(shí)體法＼&人民反而難以容忍＼&有不良程序的惡的實(shí)體法＼&最低級＼&不僅在實(shí)體法上不公正，而且在程序上也不公正＼&民怨四起＼&]

程序法理念中完善的原則能夠讓法官甚至在缺乏或者沒有實(shí)體法的情況下單單依據(jù)程序法做出判決。程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的必然前提。而在刑事訴訟中，程序正義包含了兩方面的價(jià)值取向，其一，程序正義是制約權(quán)力的一個(gè)有效方面；其二，程序正義也是保障個(gè)體權(quán)利的重要途徑。這與律師職業(yè)存在的本質(zhì)價(jià)值是內(nèi)在吻合的。

⒈維護(hù)當(dāng)事人利益。從律師起源的分析上我們知道：律師首先產(chǎn)生于這樣的社會需求，即不熟悉法律、不精通辯論的人需要通過律師在訴訟中保障自己的權(quán)利。故而，律師最基本的職責(zé)之一是維護(hù)當(dāng)事人利益。對于這點(diǎn)的認(rèn)知是非常吃力的，直到今天，還有很多人因?yàn)槁蓭煘樽锎髳簶O的被告人辯護(hù)而耿耿于懷。但是，正如查爾斯·柯蒂斯所言：“可以刺痛一個(gè)律師良知的案件，總會撩撥另一個(gè)律師的美德。每一個(gè)案件都有兩個(gè)方面，每有一個(gè)律師站在錯(cuò)的一方時(shí)，都有另一名律師站到對的一面?！盵14]（p524）律師永遠(yuǎn)應(yīng)該站在當(dāng)事人的利益角度考慮問題，對于刑事辯護(hù)律師而言，律師在遠(yuǎn)離所謂懲治犯罪的正義之路上將走得更遠(yuǎn)，因?yàn)樗偸窍敕皆O(shè)法找出公訴人的漏洞并攻擊之，或者用敏銳的嗅覺查出當(dāng)事人的罪輕情節(jié)并提出。他做的每一份努力，目的都是為了讓犯罪嫌疑人免去牢獄之災(zāi)，即便被免除或者減輕刑罰的犯罪分子之后再犯下罪行，這樣的律師也是成功的。從某種程度上來說，刑事辯護(hù)律師與公眾眼中的社會正義無關(guān)，他的首要職責(zé)是最大限度地為自己的委托人提供法律幫助。

“在程序正義理念中，最古老和最首要的原則是：不經(jīng)審判，不得認(rèn)定一個(gè)人有罪。這個(gè)原則也是被告人刑事訴訟權(quán)利中最名副其實(shí)的本質(zhì)和最堅(jiān)實(shí)的核心?！边@個(gè)原則反映了對被告人權(quán)利的保護(hù)乃是程序正義產(chǎn)生之初便存在的含義。只有經(jīng)過恰當(dāng)?shù)男淌鲁绦虿拍軇儕Z個(gè)體的生命、財(cái)產(chǎn)和自由權(quán)，是程序正義的題中之義。如在美國，刑事訴訟的價(jià)值目標(biāo)有三個(gè)：一是不錯(cuò)抓無辜公民；二是犯罪人的人格尊嚴(yán)受到法律保護(hù)；三是控方的權(quán)力應(yīng)受到合理的限制。[15]（p20）前兩條中的價(jià)值目標(biāo)體現(xiàn)了正當(dāng)程序的內(nèi)涵，程序正義的實(shí)現(xiàn)首先考慮的并不是將有罪的人繩之以法，而是如何保障無辜的人不被課以刑罰。即使被法官認(rèn)定為犯罪，其權(quán)利也應(yīng)受到保障。翻看各國的刑事訴訟法，類似的規(guī)定不計(jì)其數(shù)。我國借鑒西方刑事訴訟制度后，也確立了“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”以及“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利”的原則。[16]（p107-108）

由此可見，程序正義關(guān)于保障被告人個(gè)體權(quán)利的內(nèi)在價(jià)值與律師職業(yè)的本質(zhì)價(jià)值是契合的。律師職業(yè)存在的價(jià)值包含在了正當(dāng)程序的理念之中。在司法過程中，正當(dāng)程序理念包含的保護(hù)被告人個(gè)體權(quán)利不被無端侵害的價(jià)值目標(biāo)之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，與律師職業(yè)的發(fā)展有著密切的關(guān)系。只要在司法實(shí)踐和司法觀念中保障了律師的充分參與，在很大程度上就保障了被告人的基本權(quán)利。有學(xué)者曾經(jīng)說過的：“法律的歷史表明，沒有律師職業(yè)階層就不會有法治?！蓖瑯拥模瑳]有律師職業(yè)階層就不能實(shí)現(xiàn)程序正義。

⒉對抗與制約。在刑事訴訟領(lǐng)域，現(xiàn)代國家普遍認(rèn)為對公權(quán)力制約是實(shí)現(xiàn)社會正義的重要方面。這里的公權(quán)力主要指偵查機(jī)關(guān)擁有的偵查權(quán)，公訴機(jī)關(guān)擁有的公訴權(quán)以及審判機(jī)關(guān)擁有的審判權(quán)。現(xiàn)代國家對公權(quán)力進(jìn)行制約的途徑有多種，但這些制約都不比辯護(hù)律師對公權(quán)力的制約更具有針對性。刑事辯護(hù)律師與被告人參與案件的整個(gè)進(jìn)程，不僅熟悉案情，而且法律功底深厚，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富，能夠幫助在訴訟中居于弱勢地位的當(dāng)事人對抗公權(quán)力的擴(kuò)張，避免私權(quán)被公權(quán)吞噬的后果。同時(shí)，程序正義理念與對抗和牽制有著根深蒂固的關(guān)聯(lián)關(guān)系。從程序正義的理念上來說，保障權(quán)利與抑制權(quán)力是相輔相成的。程序正義就像一面鏡子，一面是保障被告人的權(quán)利；另一面則是控制國家權(quán)力。對于國家公權(quán)力而言，其必然與另一種權(quán)力（利）發(fā)生關(guān)系，如果對公權(quán)力不加以抑制，很容易使得其成為一臺吞并一切的機(jī)器。但通過正當(dāng)?shù)姆沙绦?，能夠有效地抑制公?quán)力。所以，正當(dāng)程序在很大程度上能夠起到制約公權(quán)的作用。并因?yàn)檎?dāng)程序理念從設(shè)計(jì)之初就體現(xiàn)了這樣的愿望：人們對國家這個(gè)“利維坦”的恐懼和擔(dān)心，為了抑制權(quán)力的無限度的擴(kuò)張和腐敗，并且保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利。故而，律師職業(yè)存在的本質(zhì)價(jià)值之二——對抗與制約，亦體現(xiàn)了其與程序正義的內(nèi)在契合。

通過以上的討論，我們更進(jìn)一步明確了程序正義與律師職業(yè)的緊密關(guān)系。刑事辯護(hù)律師的兩項(xiàng)本質(zhì)價(jià)值深刻地反映了程序正義的設(shè)計(jì)初衷：第一，在制度設(shè)計(jì)者的眼中，個(gè)體正義的實(shí)現(xiàn)與社會正義的實(shí)現(xiàn)同等重要。而基于“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”的法律格言，律師作為獨(dú)立主體參與的刑事訴訟，能夠最大限度地以看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義；第二，律師之所以能夠與公權(quán)力對抗，源于程序正義理念賦予了律師對抗的權(quán)力以及與公權(quán)力平等的地位，只有在平等的雙方之間，才能真正實(shí)現(xiàn)對抗和制衡。

四、現(xiàn)代中國刑辯律師困境與程序正義的關(guān)系

我國目前的訴訟模式是職權(quán)主義的，強(qiáng)調(diào)法官的能動(dòng)性以及公訴人將犯罪分子繩之以法的崇高性，忽略被告人的訴訟權(quán)利；刑訊逼供仍然是偵查機(jī)關(guān)查清（在錯(cuò)案中就是扭曲）案件真相的手段之一，對犯罪人人格的保護(hù)徒有其表。在刑事訴訟中，依舊保留著政治思維代替法律思維的慣常作風(fēng)，程序正義遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有建立。這種缺乏程序正義的訴訟模式給人們的法律體驗(yàn)就是程序不公。

在中國傳統(tǒng)文化中，程序的思想指代的是程式化的操作，這種操作是在黑箱中進(jìn)行的，其指向的是結(jié)果，而非過程。在中國傳統(tǒng)的程序理念之中，程序只是一種單純的操作性工具，其本身沒有任何內(nèi)在價(jià)值。現(xiàn)代性正當(dāng)程序包含了幾個(gè)基本特點(diǎn)：一是分化在程序中占據(jù)重要地位；二是“蒙眼布”，即“無知之幕”；三是直觀的公正；四是平等參與，對等溝通，充分交涉；五是鮮明的形式理性。[17]（p23-29）所謂分化，指的是在訴訟過程中，角色和權(quán)力應(yīng)該是分配到不同的人頭上，包括公訴人、辯護(hù)人、法官等等，這些角色相互牽制相互影響，形成一個(gè)平衡的體系?！盁o知之幕”出自羅爾斯的名著《正義論》，“這（無知之幕）可以保證任何人在原則的選擇中都不會因自然的機(jī)遇或社會環(huán)境中的偶然因素得益或受害?！盵18]（p12）對于一個(gè)具體案件而言，法官必須沒有先入為主的偏見，方能進(jìn)行正確的決斷，“的確，法官應(yīng)力求自己的視線不被遮蔽?！瓕τ谄姾拖热胫姡幕垩郾仨氶]而不視”。[19]（p52）所謂的直觀公正，與法律格言“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”之意義是一致的，正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰軌蚪o人眼睛看得到的公正，而不是一個(gè)暗箱操作的過程。形式理性意味著在司法過程中，排除了一切人為的感情因素，只剩下訴訟所要進(jìn)行的一整套程序。這樣才能保證做出公平正義的判決。反觀中國現(xiàn)代的刑事訴訟程序，在司法人員的眼中，程序仍然是一種純粹的工具手段，其內(nèi)在價(jià)值即使被千百次地討論，依舊無法形成一種確定無疑的觀念和司法傳統(tǒng)。而至于程序正義的五個(gè)基本特征，在中國的刑事訴訟程序中稍加分析，人們就會遺憾地發(fā)現(xiàn)不見其影蹤。在訴訟程序中，占據(jù)國家公權(quán)力的法院和檢察院似乎有“官官相護(hù)”的嫌疑，檢察機(jī)關(guān)對律師的態(tài)度非常不友善，律師的辯護(hù)權(quán)受到了極大的限制，能幫助被告人實(shí)現(xiàn)的個(gè)體權(quán)利微乎其微。在刑事程序中，更多的是一種縱向的權(quán)力分配，而缺少橫向的權(quán)力分配，所以“分化”在程序中并不占據(jù)主要地位。而在訴訟中出現(xiàn)的“你辯你的，我判我的”之困局，更是凸顯了法官先入為主的偏見——在罪與非罪中抉擇的法官往往會傾向于被告人是有罪的（我國刑事訴訟的理念似乎是寧可冤枉好人，不可放過壞人），法官在案件中的積極參與使得判決缺乏最基本的公正。至于平等溝通，在我國還遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)——首先，法官的角色就不是中立的，而是更傾向于公訴人；其次，公訴人則長期以國家權(quán)力機(jī)關(guān)自居，對辯護(hù)人低看一等。我國刑事訴訟反映出來的是一個(gè)傾斜的天平。刑訊逼供的泛濫和對辯護(hù)人的排擠都造成了刑事訴訟程序給人們的印象是極端的不公正。程序不公正是一種直觀的不公正，這也是程序正義的著名格言“正義要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”的深刻含義。如果沒有這種在陽光下的直白的公正，沒有對一個(gè)案件的邏輯化思維，公眾對結(jié)果的公正會始終存有疑慮，認(rèn)為判決或者法律的結(jié)果是穿越重重黑幕才到達(dá)最終受眾的。

正如我們在上文談到的，刑事辯護(hù)律師根源于程序正義理念之中。在程序正義不興的中國，刑事辯護(hù)律師的處境不僅十分困難、充滿了危險(xiǎn)和陷阱，而且其本質(zhì)價(jià)值也無法充分發(fā)揮。首先，在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的價(jià)值上，律師無論是申請會見當(dāng)事人，還是申請閱卷、取證，都需要經(jīng)過公檢機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，自行取證的，還需要經(jīng)過當(dāng)事人的同意。這給律師權(quán)利的行使帶來了極大的障礙，而在犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供的前提下，律師代為申訴也是難上加難。這些人為障礙的設(shè)置都給律師幫助當(dāng)事人維護(hù)其權(quán)利造成了重大困難。其次，所謂實(shí)現(xiàn)對抗和制約只是一種夢想。在英美法系國家，控辯雙方的平衡性使得在案件審理過程中律師能夠充分發(fā)揮其作用，將案件事實(shí)越辯越明。法官要想做到公正，最好的方法是保持爭訴雙方的平衡而不要介入爭論。判決的公正是建立在控辯雙方的平等之上，也只有平等的雙方才有相互制約的可能性。我國的刑事辯護(hù)律師遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有取得與公訴方的平等地位，對抗和制約的價(jià)值功能更難以達(dá)到。刑事辯護(hù)律師在我國喪失了其本質(zhì)意義，最終難免淪為一種缺乏內(nèi)在價(jià)值的程序性工具。

當(dāng)前，程序正義理念似乎正日益為學(xué)者和司法界所淡化。不知是出于對程序正義理念的熱情消退、抑或是認(rèn)識到程序正義在中國存在難以克服的困境，司法改革的熱情又開始悄然轉(zhuǎn)向能動(dòng)司法與司法大調(diào)解。從實(shí)踐意義上來說，雖然大調(diào)解針對的主要是民事訴訟領(lǐng)域，但其對法官獨(dú)立性的危害也是顯而易見的。因?yàn)?，大調(diào)解中摻雜了太多的行政權(quán)力，法官在與行政機(jī)關(guān)共同辦案的過程中，很有可能失去對自我的認(rèn)識和判斷。

總之，程序正義與法律思維緊密相關(guān)。其彰顯的價(jià)值目標(biāo)是：在對一個(gè)案件的審理過程中，法官僅僅依據(jù)法律的邏輯思維判案，縱使政治影響是其考慮的一個(gè)方面，卻不會是主要考慮因素。我國程序正義理念的缺失與法律思維的缺失是密切聯(lián)系的，因?yàn)槿狈λ急胬硇院头蛇壿?，程序難免進(jìn)入一個(gè)死胡同，成為純粹的工具。 因此，我們希望通過程序正義理念的真正確立，使中國的刑事辯護(hù)能夠走上正軌，真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）